9.6     特殊問題
 
9.6.1      未受著作權法保護之外國人著作之翻譯
       按74年之著作權法第4條第1項明定翻譯為獨立之著作，又同法第13條第2項規定，翻譯本國人之著作，應取得原著作人之同意。是以自反面解釋，外國人著作之翻譯，不論有無互惠協定(例如美國)，亦不論是否依同法第17條已在我國註冊，其翻譯權均不受保護(但依同條第2項之規定，外國人之著作已註冊者，如屬有專創性之音樂、科技或工程設計圖形或美術著作專集，其翻譯仍受保護)。職是，未經取得翻譯授權之翻譯著作自可獲著作權保護。
       值得研究的是81年6月10日著作權法修改以後，翻譯著作改列為衍生著作，又依同法第28條之規定，著作人專有將其著作改作成衍生著作之權利，至於74年舊法第17條則予刪除。依81年舊法之規定，外國人之著作如受我國著作權法保護，其專有翻譯權固無問題，惟如外國人之著作不受我國保護，未獲其授權之衍生翻譯著作是否可依著作權法第28條獨立受著作權保護則非無推究之餘地。

9.6.1.1    主管機關之見解
       內政部以84年1月27日台 (84)內著字第8410635號函稱：「…是以翻譯人未經原著作之著作財產權人之授權而逕予翻譯，不論該原著作是否受我國著作權法之保護，其所翻譯之著作(即衍生著作)如符合上開條文規定者，即屬另一獨立之著作，翻譯人就其所翻譯之著作自得依著作權法受保護，第三人侵害上述衍生著作之著作權，其權利人亦得依著作權法第六章『權利侵害之救濟』及第七章『罰則』之規定為救濟。」
       內政部著作權委員會前開解釋認為，著作權法第6條第1項既規定，就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，翻譯之著作為衍生著作，乃屬獨立之著作，不論該原著作是否受我國著作權法之保護，其翻譯之著作自得依著作權法受保護，第三人侵害上述衍
生著作之著作權，其權利人可依著作權法請求救濟。
 
9.6.1.2     司法實務之見解
       若干司法實務見解則採否定之看法。台北地檢署84年偵字第25578號不起訴處分書即認：「…改作權是著作人之專屬權，著作權法第二十八條定有明文，而語文著作之翻譯是改作之態樣之一，因而任何人翻譯他人之著作物，均應獲得原著作權人授權，其合法翻譯而成之衍生著作，始能依著作權法第六條之規定，就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立著作保護之…被告編寫之…既是日本遠藤悅郎所著…電腦繪圖之中譯本，依前揭說明，自應經日本人遠藤悅郎授權翻譯，始能成為合法之衍生著作，受我國著作權法之保護，惟被告自承未經日本人遠藤悅郎授權，則被告於編寫…時，縱提供其語文翻譯之能力與心力，但因其侵害他人之改作權而完成著作，不符著作權法立法目的，自不在著作權法保護之列。」又台灣高等法院83年度上訴字第5996號刑事判決亦稱：「…然按本件自訴人美商達美迪公司等人所主張之著作權，性質上既屬於衍生著作，乃是利用已存在之著作予以改作，賦予原創性，所產生之二次著作，則此項之改作行為，自必須以適法為前提，凡未經原著作權人同意之改作，係侵害原著作權人之改作權，其因侵害他人權利所產生之著作，應不受著作權法之保護…」，均認未得原著作權人之同意所作之改作既為不適法，自不受著作權法之保護。
 
9.6.1.3     比較法之觀察
       從比較法之觀點而言，日本在舊著作權法時代，各類著作物之改作是否以適法權源為目的方受獨立保護，其規定並不統一。在美術、攝影著作之場合，適法乃是改作受著作權法保護之必要條件(舊著作權法第22條及第23條第3項參照)，但在翻譯、變形、劇本及電影化之情形(舊著作權法第19條但書、第21條但書及第22條之4但書)，原著作人是否同意並不影響改作之可保護性，換言之，原著作人之許諾並非改作著作之著作保護要件。此種分歧招致批評。故著作權制度審議小組第一小組委員會慎重審議結果，在昭和40年5月提出報告書，認為當時之制度有欠統一，保護條件應一致化，故未得原著作權人同意之第二次著作雖侵害原著作權人之著作權，但改作既有創意，應使其受著作權法之保護[40]。基於此種修正建議，日本著作權法在昭和45年修正時，第27條雖規定：「著作人專有將其著作物翻譯、編曲、變形、編劇本、電影化或為其他改作之權利。」其內容與我國著作權法第28條之規定相雷同，但通說均認為昭和45年之新著作權法已自舊法之「適法條件」保護要件撤退，亦即第二次之改作縱未經許諾亦受著作權之保護[41]。
       美國著作權法則採取不同之態度，其著作權法第103條(a)項但書明定：「著作之保護不及於非法使用他人有著作權資料之部分」[42]，故對於編輯或衍生著作(derivative work)而言，凡是利用任何非法行為所取得之資料所作成之作品均不受保護，但對於同一作品內未非法使用他人著作之部分仍予保護。又此所謂「非法」與是否經授權並不一定相等。舉例而言，未經合法授權之著作翻譯可能依合理使用原則或依外國法律乃是合法的。在此情形，使用此等資料之部分亦當然受保護[43]。
       伯恩公約第2條第3項規定：「翻譯、改作、音樂之改編及其他文學或藝術著作之改變以獨立之著作保護之，但不得有害於原著作之著作權。」依「伯恩公約指南」之解釋，所謂「不得有害於原著作之著作權」(without prejudice to the copyright in the original work)云者，乃指翻譯、改作、改編或改變著作內容者須獲原著作權人之同意，除非該著作係公共財產[44]。該書對於未得原著作者同意而為翻譯是否得受著作權法保護一節未明顯予以說明，惟經內政部著作權委員會函請WIPO主管提供法律意見﹐據該機構回函稱改作部分只要有原創性﹐該原創性部分即受著作權之保護。(有關未經授權而改作是否受著作權法保護之詳細討論見本書6.11.3)。
 

9.6.2      未受保護之外國人著作轉讓予本國人或與我國有互惠關係國家之國民享有

       外國人之本國縱與我國無互惠關係，亦非不得受我國著作權法之保護。例如，可在中華民國管轄區域內首次發行，或依互惠原則、或依中美著作權保護協定相關規定，均可獲我國著作權法之保護。惟倘該外國人之著作不符前揭規定，但將著作財產權轉讓於我國人，或讓與與我國有互惠關係國家之國民享有，是否受我國著作權法保護，則有疑問。
 
9.6.2.1     早期司法院之見解
       74年7月10日修正施行前之著作權法，對著作權之保護均採註冊主義，74年修正施行之著作權法對本國人之著作改採創作保護主義，惟對外國人著作仍採註冊主義。因之實務上傾向以是否獲准註冊為判斷之依據。
    司法院司法實務座談會即曾針對已在我國註冊之外國人著作問題討論如下[45]：
       「一、法律問題
          按未保護本國人著作之外國，其外國人之著作在本國內亦不受保護。惟該外國人
          創作之著作，已轉讓給本國人並經註冊，則是否應受保護？　
      二、討論意見
          甲說：該外國人之著作既自始不須受本國之保護，則嗣雖轉讓給本國人，亦應不
          受保護，否則有違互相保護主義，且亦使脫法行為泛濫。
          乙說：外國人之著作，既已轉讓給本國人，即已屬本國人之著作，於其著作權被撤銷註冊            前，自應受本國著作權法之保護。
      三、審查意見
          擬採乙說。蓋該著作權既已轉讓予本國人，並經註冊在案，自應受著作權法之保
          護，初不因其原係未保護本國人著作之外國人所創作，而受影響，此揆諸該法第
          八條、第十四條第一項、第十六條規定(按：七十四年舊著作權法)之旨趣，應可
          瞭然。
      四、研討結果
          照審查意見通過
      五、司法院第二廳研究意見
          同意研討結果(八十年五月十六日(80)廳刑一字第五六二號函復台灣高等法院)」
       按後手不得取得優於前手之權利，該外國人之著作既不得受我國著作權法之保護，自不得因轉讓與我國人即使該著作受我國法之保護，前揭研討會之結論似有待商榷。查該實務座談會結論係作成於74年舊著作權法施行期間，依當時著作權法第17條，對外國人之著作尚採註冊保護主義，且除在我國首次發行得申請註冊外，惟有基於互惠原則，外國人之著作方有在我國獲准註冊之可能。茲該研討會之題目既稱該外國並未依互惠原則保護我國國民著作，則如何能獲准在我國註冊實難以想像。如不合74年著作權法第17條之規定而誤准其註冊，該註冊亦當予以撤銷，方屬正途，要非僅因已註冊即認應予保護。本結論應無援用之價值。
 
9.6.2.2      前內政部著作權委員會及經濟部智慧財產局之見解
       針對上揭74年舊法施行之情形，前內政部著作權委員會明白表示基於平等互惠之原則，應不得申請註冊。內政部82年3月8日台(82)內著字第 8203848 號函即稱：
         「查七十四年七月十日修正公布施行之著作權法(以下稱本法)第十七條第一項規定，『外國人之
       著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：一、於中華民國境內首次發行者。二、
       依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。』對上述條文之適
       用，本部七十年七月二十二日台(七五)內著字第四二一五二六號函解釋，『著作權法第十七條
       已明示對外國人著作權之保護應以平等互惠原則，不論與我國有互惠關係國家之國民將其著作
       讓與與我國無互惠關係國家之國民享有，抑或與我國無互惠關係國家之國民將其著作權讓與與
       我國有互惠國家之國民享有，皆與上揭意旨不符，不得申請著作權註冊。』，另有關外國人依
       前述條文第一項第一款於中華民國境內首次發行者之規定申請著作權註冊，受我國著作權法之
       保護後，如再將其著作權讓與與我國無著作權互惠關係國家之國民享有，實務上亦不得申請著
       作權註冊。」
       該函雖僅提及與我國有互惠關係國家之國民將其著作讓與與我國無互惠關係國家之國民享有，及與我國無互惠關係國家之國民將其著作權讓與與我國有互惠國家之國民享有兩種情形，惟後者之情形應即包括與我國無互惠關係國家之國民將其著作權讓與我國國民之情形在內。依本書作者見解，要不能因受讓人係我國國民或與我國有平等互惠關係之國家國民，而使原不受保護而不得申請註冊之著作享有我國著作權法之保護。
       81年6月10日著作權法修正公布，外國人著作之保護改採創作主義，因此，內政部著作權委員會對外國人著作之保護即配合創作主義之法理再予以解釋，惟不予保護之結論仍屬相同。內政部82年3月8日台(82)內著字第8203848號函稱：「至如與我國無著作權互惠關係國家之外國人著作，其將著作財產權讓與與我國有著作權互惠關係國家之國人享有，則因其著作人所屬國家與我國無著作權互惠關係，且基於後手權利不能大於前手之法理，除該著作合於修正施行後之本法第四條第一款之規定外，將不能享有我國著作權法之保護。」法務部82年3月23日(82)律05725號函亦表示同一見解。
       嗣經濟部智慧財產局亦採同一見解，該局於88年12月31日(88)智著字第88012205號函稱：「至如與我國無著作權互惠關係國家之外國人著作，其將著作財產權讓與與我國有著作權互惠關係國家之國人享有，則因其著作人所屬國家與我國無著作權互惠關係，且基於後手權利不能大於前手之法理，除該著作合於八十二年七月十六日簽署之北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定或著作權法第四條第一款之規定外，將不能享有我國著作權法之保護。」
 
9.6.3      受我國保護之外國人著作，讓與與我國無互惠關係或非WTO會員國之國民享有

9.6.3.1     81年6月11日(含本日)以前
                  ─ 不得申請註冊取得保護

       81年著作權法施行之前，對外國人著作以註冊為保護要件，故本於註冊主義之法理，內政部70年7月22日台(75)內著字第421526號即函釋稱：「著作權法第十七條已明示對外國人著作權之保護應以平等互惠原則，不論與我國有互惠關係國家之國民將其著作讓與與我國無互惠關係國家之國民享有，抑或與我國無互惠關係國家之國民將其著作權讓與與我國有互惠國家之國民享有，皆與上揭意旨不符，不得申請著作權註冊。」故受我國保護之外國人著作，讓與與我國無互惠關係國家之國民享有，依當時之法令，不得申請註冊。

9.6.3.2     81年6月12日(含本日)以後
                 ─ 受我國著作權法保護

       81年著作權法修正公布施行，鑑於當時著作權法對外國人之保護已改採創作主義，如依修正施行前之舊法時期之前揭解釋，將產生著作人格權及著作財產權保護情形不一致之情形，例如美國人著作已受我國保護，嗣讓與德國人，如前舊法時期之解釋，則德國人之著作財產權將不受保護，但著作人格權因不得讓與而屬美國人所有，仍受著作權法之保護，造成混亂。況且如著作權轉讓易手頻繁，則是否又有權利回復保護問題，將使法律適用繁雜，徒增困擾，且無異限縮著作財產權人讓與權利之對象。
       基於上揭考量，因此內政部82年4月8日台(82)內著字第8207338號函稱：「依著作權法第四條規定，受我國著作權法保護之外國人著作，如其著作財產權人將其著作財產權讓與與我國無互惠關係國家之國人享有，則仍有著作權法之適用。因此，美國人之著作如已取得我國著作權法之保護，現將著作財產權讓予一德國人，則該著作仍有著作權法之適用。」內政部82年3月8日台(82)內著字第8203848號函所稱：「依我國著作權法第四條規定，受我國著作權法保護之外國人著作，如其權利人將其著作財產權讓與與我國無著作權互惠關係國家之國人享有，仍有著作權法之適用。」云云亦同此旨趣。自91年1月1日加入WTO之後，我國基於世界貿易組織協定，對於會員國及在會員國有常居所之國民保護其著作權，從而該函文所稱之受我國保護之外國人著作，除基於互惠原則外，尚包括基於世界貿易組織協定對WTO會員國國民及在會員國有常居所之居民在內，併予說明。
 
9.6.4      國際法人之著作之保護
       著作權法上對於外國人之保護係以具有國籍者為保護對象，此觀諸著作權法第4條稱「該外國人之本國」、「本國法令」等用語即可明瞭。故國際法人，例如「關稅暨貿易總協定」(GATT)或世界貿易組織(WTO)之著作，因並無國籍，故無法依著