第9章 外國人著作之保護─含中國大陸、香港及澳門特區

9.5 中國公民及法人著作之保護

9.5   大陸地區人民及法人著作之保護
 
9.5.1    大陸地區人民(自然人)著作之保護
       大陸地區人民亦為中華民國國民,其著作如屬著作權法保護之著作,且無著作權法第9條所定不得為著作權之標的之情形,則依著作權法第10條之規定,於著作完成時,即享有著作權。又智慧財產局101年5月10日智著字第10116002350號函釋稱:「我國於91年1月1日加入WTO後,依『與貿易有關之智慧財產權協定』(TRIPS)之規定,所屬會員體必須保護其他所有會員體國民之著作,大陸亦為WTO之會員,因此大陸地區人民之著作受我國著作權法保護。」智慧財產局101年5月23日智著字第10100040300號函釋亦稱:「我國於91年1月1日加入WTO後,依『與貿易有關之智慧財產權協定』(TRIPS)之規定,所屬會員體必須保護其他所有會員體國民之著作,大陸亦為WTO之會員,因此大陸地區人民之著作受我國著作權法保護。」故其著作權如受台灣地區人民侵害,自應予以保護;在舊法時期,並可向我國內政部著作權委員會申請為著作權登記,但依現行著作權法,則已無登記制度。[35]
 
9.5.2     大陸地區法人或政府機關著作之保護
              
─大陸地區公法人著作權
       一般性之法人著作,應可依我國著作權法受保護。法務部83年1月21日法(83)律字第01518號函即稱:「一、按台灣地區與大陸地區人民關係條例(以下簡稱兩岸人民關係條例)第四十六條第二項規定:『大陸地區之法人…,其權利能力及行為能力,依該地區之規定。』故若依大陸地區規定具備權利能力及行為能力之法人,於兩岸人民關係條例而言,在台灣地區亦可認為具有權利能力及行為能力。…因此,大陸地區法人之智慧財產權於台灣地區遭受不法侵害時,除有同條例第七十八條之限制外,自得於台灣地區提起民事訴訟以資救濟」[36]。此函雖係針對民事救濟為解釋,於刑事告訴及自訴亦當有其適用。
        至於政府機關,例如「中國國家信息中心」等,因該等機構係國家機關法人,依現行政策均不予保護。據行政院大陸委員會83年7月21日(83)陸文字第8309353號函稱:
      「一、大陸地區法人分企業法人及非企業法人,非企業法人又分為國家機構法人、事業法人與社團
          法人,並無公、私法人之類別。
      二、中共『國家機關法人』乃指依照法律或行政命令組建,以從事『國家管理』活動為主的各            級『國家機關』,具體包括『國家』各級權力機關法人、行政管理機關法人、各級司法機            關法人及軍隊法人等。機構法人成立之日即具有法人資格,不需要經過核准登記程序。此            種『國家機關法人』以機關名義向我內政部申請著作權,依國家統一綱領之進程,目前尚            非所宜,故法務部八十三年一月二十一日法八十三律0一五一八號函所稱之『大陸地區法            人』,現階段似不宜包括是類法人。」

 
9.5.3      大陸地區非法人團體著作之保護
       中國公民或法人亦屬我國人民,其著作亦受我國著作權法之保護。大陸法人亦然。但非法人團體之保護則有不同。我國著作權法第3條第1項第2款規定「著作人:指創作著作之人」,所謂人,係指依民法規定之自然人及法人,第11條及第12條亦僅就法人及自然人規定,故依著作權委員會之見解,非法人團體並非法人或自然人,不得為著作人[37]
       但依中華人民共和國第11屆全國人民代表大會第13次會議於2010年2月26日通過並於同年4月1日施行之「中華人民共和國著作權法」第2條規定:「中國公民、法人或者其他組織的作品,不論是否發表,依照本法享有著作權。」又同法第9條規定著作權人包括作者及其他依照該法享有著作權之公民、法人或其他組織。同法第11條第3項亦規定:「由法人或者其他組織主持、代表法人或者其他組織意志創作,並由法人或者其他組織承擔責任之作品,法人或者其他組織視為作者。」均明白承認非法人團體得為著作人,因此中國非法人團體雖可在大陸取得著作權保護,但如該非法人團體將著作財產權轉讓與我國國民,或者因其權利受侵害,向我國法院提起民事或刑事訴訟,其權利應否受保護則有疑義。如依兩岸人民關係條例第41條之規定,準據法應依中華民國法律,則該非法人團體應不能取得著作權。再如依最高法院89年台非字第94號判決所示,大陸地區仍屬我國領域,故有關刑事責任要件之判斷應依我國著作權法,則該非法人團體之權利亦理應不受保護。惟依本書作者見解,我國民事訴訟在實務上既已承認非法人團體具有當事人能力而得為訴訟之主體(是否得為權利主體仍有爭論,但應解釋為有權利能力方符實際需要),刑事追訴時亦得以該非法人團體為告發人,救濟程序之進行實際上已無困難,至於實體法上轉讓或授權效力之有無固應以我國法為準據法,但權利發生時之權利主體宜以發生地所在國之法律為判斷之基準,方符實情。惟最終解決之道,惟有賴修法而已。
 
9.5.4     大陸地區人民、法人能否在台灣提出民事訴訟、刑事告訴或自訴
       大陸地區人民如為自然人,係我國國民,可依民事訴訟法之規定提起民事訴訟,並無限制。至於法人,究是否著作權法所稱之外國法人及在我國有無訴訟能力則有疑問。法務部83年1月21日83律01518號函認為,依台灣地區與大陸地區人民關係條例第46條之「大陸地區之法人 …,其權利能力及行為能力,均依該地區之規定」之意旨,在台灣地區亦可認為具有權利能力及行為能力。又稱:著作權法第4條僅以外國人為規範對象,且法律上之互惠主義係就外國人為限制之規定,須以法律明文規定為限,因此,大陸地區之法人既非外國人,於其智慧財產權受不法侵害時,除有台灣地區與大陸地區人民關係條例第78條之規定之情形外,自得於台灣地區提起民事訴訟以資救濟。
       至於刑事告訴或自訴部分,依台灣地區與大陸地區人民關係條例第78條之規定:「大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受侵害者,其告訴或自訴之權利,以台灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。」此種立法旨在限制大陸地區之著作權法原無刑事責任之規定,如許其任意對於台灣人民侵害其著作權之行為追究刑事責任則顯失公平,故在大陸地區未能對侵害著作權者科以刑責之前,不許其依刑事訴訟法提起告訴或自訴。
       惟1994年7月5日,中共第8屆全國人民代表大會常務委員會公布「關於懲治侵犯著作權的犯罪決定」,對於侵害著作權者採取刑事處罰,該決定稱:
       「為了懲治侵犯著作權和與著作權有關的權益犯罪,對刑法作如下補充規定:一、以營
      利為目的,有下列侵犯著作權情形之一,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,
      處三年以下有期徒刑、拘役、單處或併處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴
      重情節的,處三年以上七年以下有期徒刑,併處罰金:(一)未經著作權人許可,複製
      發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的;(二)出
      版他人享有專有出版權的圖書的;(三)未經錄音錄像製作者許可,複製發行其製作的
      錄音錄像的;(四)製作、出售假冒他人署名的美術作品的;二、以營利為目的,銷售
      明知是第一條規定的侵權複製品,違法所得數額巨大的,處二年以上有期徒刑,併處
      罰金。」

       此具有法律位階效力之「決定」,改變台灣地區與大陸地區人民關係條例第78條之適用,因大陸地區既已採用刑事處罰,則大陸人民自可在台灣提出告訴或自訴。
       然而,由於大陸前揭之「決定」解釋並不十分清楚,適用上已產生疑義,有認為大陸人民著作若被侵害從此當可無條件在台灣告訴或自訴。有認為大陸採刑法處罰的以營利為目的為限,因此,在以非營利為目的之著作權侵害之情形,大陸人民自不能提刑事告訴或自訴;
       亦有認為該「決定」除「營利」要件外,尚有「違法所得數額巨大的」、「其他嚴重情節的」等不確定概念,台灣人民不一定能在大陸提起刑事訴訟,故大陸人民尚不能據該決定即謂能提起刑事告訴或自訴。
       針對此問題,內政部曾於83年12月7日向法務部函詢有關「關於懲治侵犯著作權的犯罪決定」公布施行後,「台灣與大陸地區人民關係條例」第78條適用疑義,經法務部大陸法規研究委員會第30次決議,如係以非營利為目的重製,大陸地區人民仍不得為告訴或自訴。
       基此,法務部乃以84年3月8日法84檢05359號函復內政部稱:
      「...二、貴部以台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條係針對享有著作權之大陸
      地區人民所為之限制,台灣地區人民於受讓大陸地區人民著作權或被專屬授權後,該
      台灣地區人民之受讓人或被授權人在台灣地區刑事告訴或自訴之權利,應依我刑事訴
      訟法相關法規決定,此與台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條及中共何時施
      行關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定均無關係,本部同意貴部意見。三、依台灣地區
      與大陸地區人民關係條例第七十八條之規定,大陸地區人民之著作權或其他權利在台
      灣地區受侵害者,其告訴或自訴之權利,以台灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟
      權利為限,而中共於八十三年七月六日公布施行關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定,
      在該決定施行前在大陸地區侵犯著作權尚無處罰之依據,從而台灣地區人民無從行使
      與告訴或自訴同等之訴訟權利,因之,在該決定施行前,大陸地區人民之著作權在台
      灣地區遭受侵害,大陸地區人民亦不能享有告訴或自訴之權利,其權利既自始未發生
      ,不因其後中共公布施行關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定而溯及發生權利。四、依
      台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條規定,大陸地區人民之著作權如在台灣
      地區遭受侵害,其可否告訴或自訴,應以台灣地區人民是否可在大陸地區享有同等訴
      訟權利而定。查中共關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定,就以營利為目的,未經著作
      權人許可而複製、發行著作權人之文字、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體
      及其他作品;出版他人享有專有出版權之圖書;未經許可複製發行他人製作之錄音錄
      像;製作、出售假冒他人署名之美術作品,而違法所得較大或有其他嚴重情節者,及
      違法所得巨大或有其他特別嚴重情節者,設有刑罰規定。並就以營利為目的,銷售明
      知係前述之侵權複製品,而違法所得較大或巨大者,亦設有刑罰規定。從而大陸地區
      人民,如其著作權在台灣地區受相同之侵害,應可在台灣地區提起告訴或自訴。然我
      著作權法所規定之處罰範圍,與中共前述決定並非一致,例如:非以營利為目的而擅
      自重製他人著作者,仍為我著作權法所處罰,相同行為則不在中共前述決定之處罰範
      圍內,因而台灣地區人民著作權在大陸地區遭擅自重製,如非出於營利目的,行為人
      即不受處罰。準此,大陸地區人民之著作權如在台灣地區遭受非營利目的之重製,依
      台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條規定意旨,大陸地區人民仍不得為告訴
      或自訴。易言之,大陸地區人民之著作權如在台灣地區遭受侵害,其可否為告訴或自
      訴,應就具體個案視其侵害態樣而定。」

       1997年3月13日,中華人民共和國第八屆全國人民大會8屆第5次會議通過「中華人民共和國刑法」,自同年10月1日起實施。該法首次將侵害著作權之行為採刑事處罰。其中侵害著作權罪最高者可處7年以下有期徒刑[38]。經財團法人海峽交流基金會查證相關法規後,法務部以87年3月19日法87檢字第007288號函解釋稱:
      「二、大陸地區新修正通過之刑法有關侵犯知識產權之規定自八十六年十月一日起施行,
          基於八十三年七月五日公布之『關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定』自刑法施行之
          日起予以廢止。又大陸地區最高人民法院八十四年一月十六日所作『關於適用全國
          人大常委會關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定若干問題的解釋』,於『關於懲治侵
          犯著作權的犯罪的決定』廢止後(新刑法施行後),在新的解釋頒布前,仍適用該解
          釋,該解釋與刑法牴觸者,以新刑法為準。
      三、大陸地區自八十六年十月一日新刑法施行後,配合繼續適用之『全國人大常委會關
          於懲治侵犯著作權的犯罪的決定若干問題之解釋』,有關著作權侵害行為仍以營利
          為目的且情節重大者,始予刑事處罰,與我國著作權法不問是否營利,對侵害行為
          予以處罰之規定不同。如大陸地區人民之著作權在臺灣地區遭受非營利目的之重製
          ,依『臺灣地區與大陸地區人民關係條例』第七十八條規定意旨,則大陸地區人民
          不得為告訴或自訴。」

       是以大陸地區人民之著作權在我管轄區域內被侵害時是否能提起告訴,仍應依個案認定,以是否基於營利為目的為判斷之基準。如係基於營利為目的,則大陸人民自可直接在台提起刑事告訴或自訴。
     
9.5.5      大陸地區人民或法人著作財產權讓與或專屬授權予美國人或我國人之告訴或自訴權問題
       大陸地區人民之著作權受侵害時,在台灣提出刑事告訴或自訴有其困難已如前述,如大陸人為避免此困難,將著作權轉讓與我國人或讓與美國人,該我國人或美國人是否能因此而取得告訴或自訴權則是另一問題。
       台灣板橋地方法院檢察署檢察官90年度偵字第20081號、第20082號、第20083號不起訴處分書稱:
         「退一步言,縱使告訴人與甲○○所草簽之所謂『同意書』有效,按『臺灣地區與大陸地區人 
        民關係條例』第七十八條規定,大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者,其
        告訴或自訴之權利,以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限,此規定即所謂
       『互惠原則』,換言之,須大陸地區就著作權所提供之刑事保護與臺灣地區相同時,大陸地區
        人民始具有告訴權。查大陸地區新修正通過之刑法有關侵犯知識產權之規定自八十六年十月
        一日起施行,其於八十三年七月五日公布之『關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定』自刑法施
        行之日起予以廢止。又大陸地區最高人民法院八十四年一月十六日所作『關於適用『全國人
        大常委會關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定』若干問題的解釋』,於『關於懲治侵犯著作權
        的犯罪的決定』廢止後(新刑法施行後),在新的解釋頒布前,仍適用該解釋,該解釋與刑
        法牴觸者,以新刑法為準。而大陸地區自八十六年十月一日新刑法施行後,配合繼續適用之
       『全國人大常委會『關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定』若干問題的解釋』,有關著作權侵害
        行為仍以營利為目的且情節重大者,始予刑事處罰,與我著作權法不問是否營利,對侵害行
        為予以處罰之規定不同。如大陸地區人民之著作權在臺灣地區遭受非營利目的之重製,依
       『臺灣地區與大陸地區人民關係條例』第七十八條規定意旨,則大陸地區人民不得為告訴或自
        訴。此有法務部八十七年三月十九日(87)法檢字第0007288號函解釋在案...且按轉讓之前
        手不得將大於自己權利轉讓予他人之法理,大陸地區人民甲○○縱使將本件著作權讓與告訴
        人,亦不能使告訴人取得更大的權利,而據以提出本件告訴。」

       此不起訴處分書基於轉讓之前手不得將大於自己權利轉讓予他人之法理,因認大陸公民或法人對於侵害其著作權但非營利目的之行為既不得在中華民國管轄區域提出告訴或自訴,則受讓者縱為我國國民,亦不得取得大於前手之權利,故不得對於非營利之侵害著作財產權行為提告訴或自訴。
       惟按「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第78條之所以為如此互惠之規定,主要係針對大陸人民來台提起訴訟所設之程序限制,認為無需提供大陸人民在大陸地區所無之權利,今實體權利既已轉讓予我國國民,於我國國民提出告訴或自訴時,自已無前開「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」適用之餘地,法諺所謂「後手不得取得優於前手之權利」之原則於此應無適用之餘地。
       再者,如侵害行為於受讓前發生在中華民國管轄區域,嗣後再將權利轉讓予我國國民,則就告訴或自訴權部分,受讓人適用後手之告訴或自訴權利不得大於前手之法理或有道理,但如權利轉讓後方在中華民國管轄區域內被我國國民侵害,因該著作權縱依我國著作權法亦係受保護之著作權,轉讓前後之實體權利並無變化,於後手受讓後方發生侵權之情事,則就侵權部分之訴訟權之取得當應依侵權時之我國法律為之,此與後手之權利不得優於前手之法理並無關連(此原則應適用於依我國法律,在實體上並不保護之著作,但於著作完成後轉讓於我國國民之情形,如下述9.7.2)。
       法務部及前內政部著作權委員會即採取與上揭不起訴處分書不同之見解。針對有關美國公民受讓大陸地區人民之著作財產權後,可否對台灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴乙事,內政部83年3月8日台(83)內著字第8304918號函明白採肯定見解:
      「按八十二年七月十六日簽署生效之『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護
       協定』依著作權法第四條但書之規定,具有法律效力,且優先於著作權法之適用,而
       該協定第四條第三項明定:『著作人、著作權人及其受讓人或取得其專有權利之人,
       在締約各方領域內符合非前項所排除之程序要件時,應有權就本協定所賦予權利之執
       行,於各該領域內依該領域之法人,提起著作權侵害之訴訟程序,及獲得刑事或海關
       之有效執行。』基此,美國公民受讓大陸地區人民之著作權,應不受『台灣地區與大
       陸地區人民關係條例』第七十八條『大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受
       侵害者,其告訴或自訴之權利,以台灣地區人民得在大陸地區享有同等權利為限。』
       規定之限制;易言之,應得對台灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴。」
[39]
       法務部83年3月4日法83檢字第0273號函採同一見解:
        「有關美國公民受讓大陸地區人民之著作財產權後,得否對台灣地區侵害其著作權之人
       提起刑事告訴或自訴一案,本司同意內政部意見認宜採肯定見解」

       上開兩機關之函釋均明白表示美國人民受讓大陸人民著作財產權時,得在我國提起刑事告訴或自訴,惟並未就台灣地區人民受讓大陸人民著作權時有無提起刑事告訴或自訴之權利有所表示。按依該中美著作權保護協定第4條第4項之規定,提起著作權侵害之刑事訴訟,其程序要件之施行應平等適用於所有受保護人,故本於上開函釋之精神,美國人既得因受讓而取得刑事訴訟之權,則受讓大陸人民著作權之台灣人民應有權依中美著作權保護協定提起刑事告訴或民事告訴,不受「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第78條之限制。換言之,當受讓之美國人或我國國民之著作財產權人在我國境內受侵害,提起告訴或自訴時,當不以加害人係基以營利為目的方得提起。
       有關大陸人民將著作財產權全部或部分專屬授權予美國或我國人民時,是否得提起刑事告訴或自訴一節,則涉及中美著作權保護協定第1條第4項所稱之「專有權利」之範圍是否及於專屬授權及專屬授權之被授權人是否得提起刑事及告訴之問題。按內政部82年12月31日台(82)內著字第8230726號函已明白表示:「『協定』第一條第四項所稱『專有權利』係包括因讓與而取得著作財產權及各種著作財產權之專屬授權」;至於專屬授權被授權人之告訴權及自訴權問題,業經最高法院86年台非字第194號判決確認被授權人得提起刑事告訴或自訴(詳見本書20.2.5)。從而大陸人民倘將其著作財產權專屬授權與美國人或我國人民,受讓人自得提起告訴或自訴,無「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第78條適用之餘地。
 
9.5.6     大陸地區人民或法人之著作財產權讓與或專屬授權予我國人或美國人時,
             其授權或讓與效力判斷之準據法
              ─ 授權或讓與是否須經過審批

       如前所述,依法務部及前內政部著作權委員會之見解,固認美國人民或我國國民受讓大陸人民著作財產權時,得在我國提起刑事告訴或自訴,惟判斷授權或讓與之契約是否有效所依據之準據法為何乃是另一問題。按中華人民共和國著作權法,對於著作權授權或讓與之形式均有規定,其中關於轉讓或授權契約之審核登記部分,曾多次發佈行政命令,1989年8月8日中華人民共和國國家版權局「關於版權貿易合同審批管轄問題的復函」第2項明定:「台、港、澳版權貿易合同的審核登記,應由大陸一方當事人或其代理人到其居住或營業所在地的版權行政管理機關辦理審核登記的版權貿易合同無效。」;1990年2月2日國家版權局「關於認真執行對台、港、澳版權貿易有關規定的通知」(此函已經國務院同意)第5點規定:「一九九八年三月一日以後,任何單位、個人簽訂的對台、港、澳版權貿易合同,無論是向外轉讓版權或授權使用還是受讓或接受授權的合同,必須送版權管理機構審核登記。未經審核登記的,應當在一九九0年三月三十一日以前按規定補辦審核登記手續。未經審核登記的合同一律無效。」1990年5月14日國家版權局「關於版權貿易合同審核登記問題的補充規定」第5點規定「大陸版權所有者或使用者與外國版權所有者或使用者簽訂的版權貿易合同,一律報國家版權局審核登記。」1994年6月6日中華人民共和國新聞出版署「對台出版交流管理暫行規定」第8條「進行對台出版交流,應當嚴格遵守國家頒布的"著作權法"及有關規定。所涉版權事宜,按國家版權局"關於認真執行對台、港、澳版權貿易有關規定的通知"(90)權字第3號文辦理)。」
       前揭規定對於在中國法院之訴訟固有其拘束力,惟我國國民與大陸公民或法人簽訂之著作財產權授權或讓與契約,在我國法院涉訟,如未經審核登記或未符其他著作權法所規定之形式,其適用之準據法為何?該契約是否有效?即非無討論之餘地。
      台灣板橋地方法院檢察署檢察官90年度偵字第20081號、第20082號、第20083號不起訴處分書稱:
        「然查,依中華人民共和國著作權法第二十三條規定:『使用他人作品應當同著作權人訂立合同
       或者取得許可,本法規定可以不經許可的除外。』第二十四條規定:『合同包括下列主要條款
      (一)許可使用作品的方式。(二)許可使用的權利是專有權作用或者非專有使用權。(三)
       許可使用的範圍、期間。(四)付酬標準和辦法。(五)違約責任。(六)雙方認為需要約定
       的其他內容。』及著作權法實施條例第三十二條規定:『同著作權人訂立合同或者取得許可使
       用其作品,應當採取書面形式,但報社、雜誌社刊登作品除外。』,就上述條文言之,中華人
       民共和國著作權法根本未規定有關著作權轉讓之問題,至於未規定的理由,乃因立法時對著作
       權能否轉讓問題未能達成共識(金眉、張春莉、蔡體法三人合著,著作權法原理,南京大學出
       版社,一九九四年十月第一版,頁一四一參照),而此項問題在大陸地區著作權法學者間,仍
       有極大爭議(金眉等人,前揭書,頁一四一;陳傳夫,著作權概論,武漢大學出版社,一九九
       三年五月第一版,頁二○二參照),因此,本件系爭『觀世音菩薩』圖像之原著作人甲○○,
       竟不選擇法有明文之許可使用規定,而與告訴人訂立授權契約,卻與告訴人簽立一權利義務不
       明確之『同意書』,即令人質疑其著作權轉讓之合法性。況且,即使從寬解釋中華人民共和國
       著作權法容許著作權轉讓,依低度行為之許可使用(即授權)之契約,須按法定方式為之,則
       高度行為即轉讓,當然更須依上開條文辦理,是本署於九十年七月二十日開庭時,即令告訴人
       提出相關轉讓文件以資為憑,但告訴人迄今仍未提出,故告訴人與甲○○間既未依要式書面辦
       理著作權轉讓,其所提『同意書』自屬無效(金眉等人,前揭書,頁一四七參照),職是告訴
       人既然對系爭『觀世音菩薩』圖像並無著作權,其告訴不合法。(三)又中華人民共和國著作
       權法及著作權法實施條例雖然沒有規定著作權合同(契約)須經著作權行政管理部門審批之問
       題,惟依一九八五年一月一日生效之『圖書、期刊版權保護試行條例』第十三條第二項規定:
       『版權所有者向外國人轉讓或許可外國人使用本條例第五條(五)項規定的全部或部分權利,須
       簽定合同並經省級出版事業管理機構或國務院主管部門批准並報文化部出版事業管理局備
       案』,該條例實施細則規定,違反試行條例第十三條規定者,由作者或其合法繼承人的所在單
       位給予行政處分。且依一九八七年十一月十三日國家版權局所頒『關於向台灣出版商轉讓版權
       注意事項的通知』第二項規定:『凡簽定向台灣轉讓版權的合同,須將合同副本(或複印件)
       上報國家版權局登記審核。』一九八八年一月二十日國家版權局『關於同意購買港、台圖書重
       印權的復函』第三項規定:『購買重印權的合同,應將副本報國家版權局備案。』。一九八七
       年十二月二十六日國家版權局『關於當前在對台文化交流中妥善處理版權問題的報告』中更認
       為:『不論是台灣出版大陸作者的作品,還是大陸出版台灣作者的作品,均須將所草簽的合
       同,報國家版權局登記審核。未經登記審核的合同一律無效。』,就上開諸規定而言,本件告
       訴人既未將與甲○○所草簽之所謂『同意書』送交中華人民共和國國家版權局登記審核批准,
       則『同意書』自屬無效,故告訴人亦非合法著作權人。」

       上揭不起訴處分書涉及數個爭點:(1) 大陸著作權法在民國2001年10月27日修正著作權法,於第25條明定著作權之轉讓前,究竟有無承認著作財產權轉讓之效力?(2) 於判斷轉讓或授權是否有效時所依據之準據法究為大陸法或我國法?如未經審批,該轉讓或授權契約是否在我國著作權法上有效?
       按中華人民共和國1990年頒佈的著作權法第24條:「使用他人作品應當同著作權人訂立合同或者取得許可,本法規定可以不經許可的除外。」雖僅規定「著作權許可使用合同」,學界對於著作權能否轉讓雖有不同見解,惟國家版權局於1988年1月20日頒佈「關於同意購買港、台圖書重印權的復函」即使用「購買」一詞,而非僅許可使用;再依國家版權局於1987年12月26日所頒佈「關於出版台灣同胞作品版權問題的暫行規定」第四項「台灣同胞向大陸轉讓版權或授權許可使用作品,可以自行辦理,亦可委託親友或代理人辦理,可以直接同出版社聯繫,亦可同版權代理機構中準版權代理總公司聯繫。」;1990年2月2日國家版權局「關於認真執行對台、港、澳版權貿易有關規定的通知」第5點亦規定「…任何單位、個人簽訂的對台、港、澳版權貿易合同,無論是向外轉讓版權或授權使用還是受讓或接受授權的合同,必須送版權管理機構審核登記。」揆其內容,亦區分著作權轉讓及授權許可,足見依中華人民共和國官方之見解,著作財產權之轉讓係於法有據。況縱認系爭著作權讓與契約合法性有疑義,惟同意書內容似否可解釋為其真意至少係以著作財產權專屬授權之方式授與告訴人,則依最高法院86年台非字第64號刑事判決:「第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利,被專屬授權人即為直接被害人,自得依法提起告訴或自訴。」被授權人之告訴人自得提起告訴。(自2001年11月9日起,新修正生效之著作權法第37條第4項已賦予專屬授權之被授權人得以著作財產權人之身分行使告訴權或自訴權)
       然而,姑無論轉讓制度在2001年10月27日前是否有效存在,該合同仍須經中華人民共和國相關單位審批,否則依大陸法之規定則視為無效。是以在我國法院訴訟時,未經審批之合同契約是否有效?其轉讓或授權之效力係依大陸法或我國法?凡此均有考量之必要。要言之,問題之癥結仍在於:何種法制為法院審理時之準據法?
       上揭不起訴處分書係認為:大陸人將著作財產權讓與或授權我國國民,於我國國民在我國法院涉訟時,其準據法應為大陸法,故未經依中華人民共和國著作權法登記審核的契約一概無效。惟查:按「台灣地區與大陸人民關係條例」第41條規定:「台灣地區與大陸地區人民間之民事案件,除本條例另有規定外,適用台灣地區之法律。」是以本件大陸地區著作權人將著作財產權讓與台灣地區人民,著作財產權之讓與契約有效與否係屬民事爭議,自應以檢視本條例是否有特別規定而為判斷。
       經濟部智慧財產局90年1月20日(90)智著字第89012453號函稱:「有關中國大陸及其他國家是否保護台灣地區人民之著作權,因著作權法制係採屬地主義,能否主張著作權或有無著作權之侵害,應依主張保護所在地之法律定之。」該函一概認為著作權有無或是否構成侵害之認定應以我國法為準據法。惟智慧財產局92年1月14日智著字第0910011029-0號函進一步引用該關係條例,區分債權行為與物權行為而定其準據法:
      「(一)按著作財產權讓與行為似涉及債權行為與物權行為兩部分,關於債權行為部分:著作財產
            權讓與契約亦屬債之契約之一種,大陸地區著作權人將其著作財產權讓與台灣地區人,
            其著作財產權讓與契約在台灣地區之法律效力,似有『臺灣地區與大陸地區人民關係條
            例』第四十八條規定:『債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者,從其約定。
            前項訂約地不明而當事人又無約定者,依履行地之規定,履行地不明者,依訴訟地或仲
            裁地之規定。』之適用。
      (二)至關於物權行為部分:著作財產權為無體財產權之一種,又著作權保護採屬地主義,特
            定法域就特定之著作所賦予之保護以特定領域之範圍為限。依『台灣地區與大陸地區人
            民關係條例』第五十一條第二項規定『關於以權利為標的之物權,依權利成立地之規
            定』,如系爭標的物為『台灣地區之著作財產權』,則應依台灣地區之著作權法;如為
            『大陸地區之著作財產權』,則應依大陸地區之著作權法。
      (三)承前,當事人所轉讓者,如為『台灣地區之著作財產權』,其轉讓行為之方式,依『台
            灣地區與大陸地區人民關係條例』第四十七條第二項規定『物權之法律行為,其方式依
            物之所在地之規定』,應依台灣地區之著作權法;如為『大陸地區之著作財產權』,其
            轉讓行為之方式,應為大陸地區之著作權法。」


  
9.5.7      台灣地區人民在大陸地區侵害台灣地區人民之著作權時,我國法院之管轄權及偵查之發動
       大陸地區人民之著作權被我國國民在中華民國管轄區域(著作權法第4條第1款之用語)內侵害,固有臺灣地區與大陸地區人民關係條例互惠原則之適用,已如前述。惟倘我國國民在大陸地區侵害我國國民之著作權,則與前揭條例之適用無涉,其問題主要在於:大陸地區是否在刑法第7條所稱之「中華民國領域外」而已。
       按我國刑法效力及於大陸地區之犯罪,故法務部85年8月20日法(檢) 21201 號函稱:「台灣地區人民如在大陸地區從事侵害我國著作權法所保護之著作權之仿冒行為而涉有刑事責任,因其犯罪地仍屬中華民國領域,故檢察官如知悉有犯罪嫌疑,仍應加以偵查」故檢察官知有犯罪,即有依刑事訴訟法第228條開始偵查之義務。
       最高法院於89年4月20日以89年台非字第94號判決確認大陸地區仍屬我國領域,該判決稱:
      「判決不適用法則或適用法則不當者,為違背法令,刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華
      民國憲法第四條明文:『中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更
      之。』而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第十一條復規定:『自
      由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別規定。』且台灣地
      區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更指明:『大陸地區:指台灣地區以外之中華民國領
      土。』揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土;該條例第七十五條復規定:『在大陸地區或在大
      陸船艦、航空器內犯罪,雖在大陸地區曾受處罰,仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之
      執行。』據此,大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及,但在大陸地區犯罪,仍應
      受我國法律之處罰,即明示大陸地區猶屬我國領域,並未對其放棄主權。」

 
9.5.8      台灣地區人民在大陸地區侵害台灣地區人民之著作權時,我國法院審理時之準據法
       有關民事救濟之準據法,司法院祕書長以86年3月4日(86)祕台廳司三字第04872號函稱台灣地區人民著作在大陸地區受台灣人民侵害請求救濟事件應適用台灣地區著作權法。
       至於刑事救濟之準據法,我國刑法權效力既及於大陸地區,故法務部85年8月20日法(檢)21201號函認為如有侵害我國著作權法所保護之著作權時,其犯罪地仍屬中華民國領域。從而,我國法院審理時,就相關之著作權法上有關刑責之規定固應就我國著作權法定之,即就著作人格權及著作財產權存在有無之基本法律關係,其判斷基準自應依我國著作權法令為準據,與大陸著作權法之規定無涉,如此亦與上揭司法院解釋民事救濟應以我國法為準據法之釋示內容一致。
 
9.5.9     大陸地區人民或法人著作進入台灣地區是否屬於「輸入」
       大陸地區人民,無論自然人或法人,其著作原則上均受我國著作權法之保護,已如前述,惟1993年4月24日著作權法修正,禁止著作之平行輸入,因此,自中國地區進入台灣地區是否屬於著作權法第87條第4款所稱之輸入,於著作權法修正後即生疑義。內政部著作權委員會因此於82年5月25日台(82)內著字第8275411號函請財政部關稅總局、行政院大陸委員會及法務部請求解釋:
      「一、查著作權法第八十七條頃於82.4.24修正公布施行,依該條第四款規定,未經著作財產權人
          同意而輸入著作原件或其重製物者,視為侵害著作權,本部為協調著作權法第八十七條修
          正及第八十七條之一增訂後海關之執行問題,曾於82.4.27邀集行政院大陸委員會、財政部
          關稅總局等單位開會討論,當時曾論及自第三地將著作物先輸入大陸地區,再由大陸地點
          將其輸入台灣地區之行為是否係屬著作權法第八十七條第四款所稱之『輸入』,經財政部
          台北關稅局說明以,依台灣地區與大陸地區人民關係條例規定(按:應係指第四十條:『輸
          入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品,以進口論』),係屬著作權法第八十七條第四款規
          定之『輸入』。
      二、唯開會當時並未論及大陸地區人民著作自大陸地區進入台灣地區是否屬著作權法第八十七
          條第四款所稱之『輸入』?按本部於七十六、七十七年間為擬定淪陷區人民之著作,可否
          在自由地區辦理著作權註冊之處理原則,曾函詢行政院新聞局、外交部及法務部意見,該
          等機關皆基於大陸人民亦為我國國民之法理而認除法有明文限制者外,大陸人民之著作依
          法應以本國人受我著作權法之保護,此外著作權法第八十七條第四款並未有如同法第四條
          第一款明定適用之地域範圍-中華民國管轄區域,是以本部見解為,若大陸地區人民著作
          自大陸地區進入台灣地區依台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條而亦有著作權法第
          八十七條第四款『輸入』之適用,則恐與上述大陸地區人民亦為我國國民而受我著作權法
          保護之法理有所扞格,以上本部見解於法理上是否合宜,請惠示卓見憑處。」

       嗣法務部、財政部關稅總局、行政院大陸委員會函復結果,均採肯定解釋。法務部82年6月14日法(82)律11828號函稱:
              「關於大陸地區人民著作自大陸地區進入臺灣地區,是否屬於著作權法第八十七條第四款(以
          下簡稱本款)所稱之『輸入』,本部認為宜採肯定之見解,其理由如左:
          (一) 本款係為執行中、美雙方於七十八年七月十三日草簽之『北美事務協調委員會與
               美國在台協會著作權保護協定』,而賦予著作財產權人專屬輸入權之規定(參見八十                 二年四月廿一日立法院內政委員會第二屆第一會期第一次會議紀錄,貴部吳部長就                 『著作權部分條文修正草案』之說明,載立法院公報第八十二卷第二十六期第五六五
               頁、五六六頁);按諸上開協定第十四條第一項及第一條第二項規定,解釋上本款所
               稱『輸入』之區域似應限於『中華民國管轄區域』,本案自不宜作不同解釋。
          (二) 本款規定既係為賦予著作財產權人之專屬輸入權而設,而台灣地區與大陸地區又
               分屬不同之關稅領域(參見『台灣地區與大陸地區人民關係條例』第四十條規定),
               且懲治走私條例第十二條亦規定自大陸地區私運物品進入台灣地區,以私運物品
               進口論處,則本款所稱之『輸入』,解釋上似宜包括大陸地區之著作原件或其重
               製物進入台灣地區之情形在內,始符合其保障著作財產權人專屬輸入權之意旨;
               此與大陸地區人民之著作應以本國人受我著作權法之保護一事,兩者並無衝突。」

       財政部關稅總局以 82年6月3日(82)台普緝字第01440號函稱:
               「二、查大陸出版品輸入,依照『台灣地區與大陸地區人民關係條例』第一條、第四十
               條及『台灣地區與大陸地區貿易許可辦法』第五條、第七條之規定,應以經行政院新
               聞局許可者為限,輸入時以進口論,且應以間接方式為之,先此敘明。
           三、大陸地區人民著作自大陸地區間接進入台灣地區,依行政院新聞局、外交部及法
               務部意見,認為大陸人民亦為我國國民,大陸人民之著作依法應以本國人論,受
               我著作權法之保護,則依現行著作權法第八十七條第四款之規定,似亦應得著作
               財產權人之同意輸入文件,乃得辦理該著作物進口通關放行手續。」

       行政院大陸委員會以82年6月8日(82)陸文字第8207124號函稱:
              「查『臺灣地區與大陸地區人民關係條例』(以下簡稱『兩岸關係條例』)係規範兩岸人
          民之往來及解決所衍生之各種法律事件,屬特別法。依『兩岸關係條例』第四十條條
          文之規定,不論大陸地區物品係『輸入』,抑『攜帶進入』,皆應『依輸入物品有關
          法令之規定辦理』。故大陸地區著作自大陸地區進入臺灣地區,應屬著作權法第八十
          七條第四款所稱之『輸入』。」

       基於以上各機關回函之見解,內政部因此於82年6月23日台(82)內著字第8215924號函結論採肯定見解,稱:
              「二、按本部召集之前項會議,與會機關就有關自第三地將著作物先輸入大陸地區,再
              由大陸地區將其輸入台灣地區之行為屬著作權法第八十七條第四款之『輸入』,已
              獲致結論並無疑義(附件一),惟對於大陸地區人民著作自大陸地區進入台灣地區是否                屬同條款所稱之『輸入』並未論及。為期周延,本部爰於會後函請 貴局、行政院大                陸委員會及法務部表示意見。
          三、茲本部獲 貴局等三機關函復意見,均採肯定見解,認大陸地區人民著作自大陸
              地區進入台灣者,依照『台灣地區與大陸地區人民關係條例』、『懲治走私條例』
              或『台灣地區與大陸地區貿易許可辦法』等法令,應屬著作權法第八十七條第四
              款所稱『輸入』,本部同意此項見解。
          四、本案經協調已獲致結論如前項,故經濟部及國際貿易局前八十二、五、十四及八十                  二、五、廿一就有關著作物通關輸入問題召開會議之結論(附件二)對前二項自第三地                將著作物先輸入大陸地區,再由大陸地區將其輸入台灣地區及大陸地區人民著作自大                陸地區輸入台灣地區之情形,亦應一體適用,以利執行,爰函請 貴局自即日起依該                等會議結論執行上述著作物通關輸入事宜。」


9.5.10       大陸地區人民在大陸地區或其地台灣以外地區侵害台灣人民著作權
 

       台灣人民所有之著作權在大陸地區或其他台灣以外地區被大陸人民侵害者,依兩岸人民關係條例第41條第1 項及我國民事訴訟法之規定,台灣地區法院應有管轄權。智慧財產法院105年民抗再字第2號民事裁定,針對大陸人民在英國倫敦侵害台灣人民所有之著作權即持肯認之見解,裁定理由即稱:

      「兩岸人民間之民事事件,應適用臺灣之法律。又依據臺灣民事訴訟法第15  條第1 項之規            定,因侵權行為涉訟者得由行為地之法院管轄。又所謂行為地,凡為一部實行行為或其一部          行為結果發生之地皆屬之(最高法院56年台抗字第369 號判例意旨參照)。另侵權行為地            (包括實施行為地及結果發生地)之法院,俱有管轄權(最高法院104 年度台抗字第1004號          民事裁定意旨參照)。而所謂結果發生地係指被保護法益受侵害之地,係與構成要件該當之          有關結果發生之地。且按管轄權之有無,固應依原告主張之事實為據,然管轄權之有無,為          受訴法院應依職權調查之事項,與當事人請求是否成立無涉(最高法院98年台抗字第709 號          民事裁定意旨參照)。…經查再審聲請人於系爭被訴侵權行為發生時係臺灣人民且居住於臺          灣,故本件侵害行為縱發生於期刊登載地之英國,然本件被侵害之法益即系爭被侵害著作之          著作財產權及著作人格權之受侵害之地,則因著作人即再審聲請人為臺灣人,且居住在臺            灣,故臺灣應係本件被保護法益受侵害之地,即本件侵權行為之結果發生地,揆諸前揭法律          規定及裁判意旨,臺灣法院應有管轄權。…且雖再審相對人係大陸人民,但兩岸交通並無障          礙,且民事訴訟亦未強制當事人必須到庭始能進行審理,況依據大陸最高人民法院所公布並          於104 年7 月1 日施行之『關於認可和執行臺灣地區民事判決的決定』,兩岸人民間之民事          事件於判決後亦可為有效執行。故本院105 年度民再抗字第1 號民事裁定認本院105 年度民          著抗字第1 號民事裁定對本件兩岸人民侵害著作權事件無管轄權,縱有管轄權,亦以『不便          利法庭原則』拒絕管轄, 顯有消極不適用法規及適用法規不當之顯有錯誤情形」。
 

 
[35] 內政部81年6月26日台(81)內著字第8181634號;內政部82年10月28日台(82)內著字第8227934 號;法務部83年1月21日法(83)律字第01518號函參照。在傳統一個中國概念之下,我國國民在大陸侵害我國國民之著作權,法院在實務上均將犯罪地視同國內而審判之。惟倘貫徹此理論,則將發生非常矛盾之結果。例如大陸人民在大陸地區侵害我國國民之著作權,或對大陸人民犯罪,我國法院亦將有刑事管轄權,此殆為無法想像之事。如將台灣與大陸之關係視同國與國之關係,或擴張適用著作權法第4條「中華民國管轄區域」於著作權法全部,則在上揭情形,即可適用刑法第3條至第8條之規定,將大陸地區視同外國,以個案決定是否有管轄權。
[36] 引自台灣高等法院檢察署,侵害智慧財產權相關法令釋示彙編,第212頁。
[37] 內政部著作權委員會,認識著作權,81年12月,第22頁。
[38] 中國大陸刑法第217條規定:「以營利為目的,有下列侵犯著作權情形之一,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,併處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金:(一)未經著作權人許可,複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的;(二) 出版他人享有專有出版權的圖書的;(三) 未經錄音錄像製作者許可,複製發行其製作的錄音錄像的;(四)製作、出售假冒他人署名的美術作品的。」第218條規定:「以營利為目的,銷售明知是本法第二百十七條規定的侵權複製品,違法所得數額巨大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,併處或者單處罰金。」又在1998年12月17日,「中華人民共和國最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋」第2條對於刑法第217條之構成要件有詳細之解釋:「以營利為目的,實施刑法第二百十七條所列侵犯著作權行為之一,個人或違法所得數額在五萬元以上,單位違法所得數額在二十萬元以上的,屬於"違法所得較大";具有下列情形之一的,屬於"有其他嚴重情節":(一) 因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任,兩年內又實施刑法第二百十七條所列侵犯著作權行為之一的;(二)個人非法經營數額在二十萬元以上,單位非法經營數額在一百萬元以上的;(三) 造成其他嚴重後果的。(第一項)」
[39] 內政部83年1月27日台(83)內著字第8302418號函及法務部83年2月26日法(83)檢字第03963號函均持同一見解。