9.3   外國人著作之回溯保護及過渡條款
 
9.3.1  加入WTO以前(即民國90年12月31日(含本日)以前），
          外國人著作保護之回溯效力及過渡條款(翻譯書612大限)
9.3.1.1 612大限之源起
       自74年起，中美歷經多年之談判，於78年7月14日在華盛頓草簽中美著作權保護協定，該協定並於82年7月16日生效。依協定第16條第2款規定：「一九八五年以前二十年內完成之著作，除經依當時著作權法規定辦理註冊，且其著作權保護期間於一九八五年前已經屆滿者外，於北美事務協調委員會所代表領域內，應屬受本協定保護之著作。」故對於美國著作之保護回溯至54年，凡是54年以後完成之美國人著作，如果未曾依74年以前著作權法註冊，或雖曾依74年以前之著作權法註冊但保護期間在74年尚未屆滿，則可依該協定受回溯之保護，且其保護及於翻譯權[1]。至於協定以74年為基準年之原因，乃因在74年之前，我國採註冊保護主義，美國人與我國人之著作相同均以註冊方符保護要件，故在回溯條款內，以該年為準，對於在註冊保護要件一定期間內未註冊或已註冊但保護期間未屆滿之著作始有回溯效力。
       受上開草簽之中美著作權保護協定內容之影響，81年舊著作權法因此予以修正，普遍對於外國人之著作為回溯之保護，修正後之81年舊著作權法第108條規定：
    「外國人之著作，合於本法修正施行前第十七條第一項第一款或第二款( 按即相當於現行法第四 
      條)之規定而未經註冊取得著作權，有左列情形之一者，除本章另有規定外，適用本法規定：
      一、於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前發行未滿二十年，依修正施行前之本法，著
          作權期間仍在存續中者。
      二、中華民國七十四年七月十日本法增訂之著作，於中華民國七十四年七月十日本法修
          正施行前完成，依修正施行前之本法，著作權期間仍在存續中者。
      三、於中華民國七十四年七月十日本法修正施行後完成者。」
       然而，一般外國人之著作只要合於下列要件即受保護：(1) 54年7月12日以後發行之著作(不論何時完成)；(2)合於74年著作權法第17條第1款或第2款之要件[2]；(3) 未經註冊取得著作權者[3]。自此我國著作權法對一般外國人著作之回溯保護，與對美國人著作權之回溯保護之期間完全相同。
       然而，在81年6月12日以前[4]，本國人著作財產權包括有翻譯權在內，至於外國人之原著作雖可受保護，但翻譯權本不在其內。其中美國人之著作自74年7月12日起，依中美友好通商條約之規定，與我國民相同，不必註冊即可受保護，其他國家之著作人則須依著作權法第17條註冊方受保護，但無論何者，雖原著作已受我國著作權法之保護，依74年著作權法第4條、第13條第2項、第17條第2項規定，其翻譯權仍不受保護，迨至81年6月12日新著作權法生效，回溯保護外國人著作至54年止，在此期間內翻譯作品如何處理乃成為問題。
      81年舊著作權法乃因此訂立過渡條款，第112條規定：「本法修正施行前，翻譯受修正施行前本法保護之外國人著作，如未經其著作權人同意者，於本法修正施行後，除合於第四十四條至第六十五條規定者外，不得再重製。」、「前項翻譯之重製物，本法修正施行滿二年後，不得再行銷售。」，因舊著作權法係於81年6月12日生效，2年後即83年6月12日即行屆滿，此即612大限名稱之由來。故對於美國人著作而言，自54年以後完成之著作，不論有無註冊(但在74年以前註冊且保護期間屆滿例外)，亦不論有無在我國境內發行，其著作之翻譯除非經著作財產權人同意，83年6月12日以後均不得再銷售。至於其他國家之著作與美國不同，必須經註冊，其原著作方能受保護，始能符合舊法第112條所稱之「受修正施行前本法保護之外國人著作」之要件，故僅有業經註冊之著作之翻譯方有翻譯書612大限之問題。
 
9.3.1.2     內政部著作權委員會之「說帖」
       612大限造成有關圖書館書籍是否得以繼續使用之疑慮。嗣經內政部著作權委員會表示只要在83年6月12日前購藏者，仍可陳列及提供借閱，無需撤架。當時內政部著作權委員會特為612大限提出詳細之「說帖」說明如下[5]：
       「依據著作權法第一百十二條(以下簡稱本條)的規定，凡在八十一年六月十一日以前翻譯受修正
       施行前本法保護的外國人著作，此種翻譯書籍在八十一年六月十二日以後即不得再行重製，且
       在今年六月十二日之後，此種書籍即不得再行銷售。此即出版及圖書業界所稱的『六一二大
       限』問題，以下謹就相關問題說明如下：
       一、受『六一二大限』影響的外國人書籍(即其翻譯書不得銷售)：
           (一) 美國人的著作。
           (二) 經內政部核准著作權註冊的英國人、香港法人及住在台灣地區的西班牙及韓
                國僑民的著作。
           (三) 經內政部核准著作權註冊的任何在中華民國境內首次發行的著作。
       二、除前項列舉受『六一二大限』影響的書籍外，其他任何外國人書籍的翻譯書仍可以
           重製、銷售。就是下列美國人或英國人書籍的翻譯書亦可以銷售：
           (一) 美國的部分：
            (1) 在七十四年七月十一日以前註冊，其著作權在七十四年七月十一日前發
                行已屆滿的美國人書籍。
            (2) 五十三年十二月三十一日以前發行的美國人書籍。
            (3) 五十三年十二月三十一日以前完成但未註冊，到七十四年七月十一日發
                行已滿二十年的美國人書籍。
            (4) 五十一年六月十一日以前美國機關、學校、公司或其他法人或團體著作
                完成的書籍。
            (5) 五十一年六月十一日以前美國人出資聘請他人著作完成的書籍。
            (6) 五十一年六月十一日以前讓與或繼承著作權的美國人書籍。
            (7) 著作權人死亡無人繼承著作權或法人解散其著作權歸地方自治團體的
                美國人書籍。
            (8) 經著作權人授權翻譯之書籍。
            (9) 八十一年六月十一日以前翻譯，該著作合於現行著作權法第六十三條合
                理利用之規定。
            (10)八十一年六月十一日前翻譯現行著作權法第九條第二款或第四款的美
                國人翻譯物、編輯物或語文著作。
           (二) 英國的部分：
            (1) 七十四年十二月三十日以後註冊，其著作權期間在八十一年六月十一日
                以前已屆滿的英國人書籍。
            (2) 八十一年六月十一日以前完成但未註冊之英國人的書籍。
            (3) 經著作權人授權翻譯的書籍。
            (4) 八十一年六月十一日以前翻譯，該著作合於現行著作權法第六十三條合
                理利用之規定。
            (5) 八十一年六月十一日前翻譯現行著作權法第九條第二款或第四款的英
                國人翻譯物、編輯物或語文著作。
       三、違反本條處罰的規定：
           根據司法院的見解，如違反本條文規定再行銷售，且有刑法第十三條第一項之直接故意，
           可認為有著作權法第八十七條第二款所列『明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖
           散布而陳列或持有或意圖營利而交付者』之情形時，應依著作權法第九十三條第三款之規
           定處罰。惟具體案件仍應由法官本其確信的法律見解妥適裁判。
       四、圖書館現有藏書於八十三年六月十二日之後是否須撤架：
           根據上述司法院的見解，須有違反著作權法不得銷售的規定，才可能構成著作權法處罰的
           要件，圖書館目前所陳列的翻譯書籍，由於係購於今年六月十二日以前，並無違反著作權
           法的規定，應不能視為侵害物，應可繼續陳列供閱覽出借；因外文圖書館於今年六月十二
           日以前購買的任何外文翻譯書籍，均不必撤架；至於八十三年六月十二日以後，圖書館如
           再購進上述書籍，就要小心，由於該等書籍係屬侵害著作權之物，如再加以陳列借閱，即
           有可能符合著作權法第八十七條第二款『明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散
           布而陳列或持有或意圖營利而交付者』的規定而有侵害著作權的行為。」
 
9.3.1.3     違反612大限之刑事責任
       對於違反81年舊法第112條規定，再行銷售者，是否應負刑事責任一節，司法院83年1月13日(83)秘台廳刑二字第00271號函解釋稱：「如違反該項規定再行銷售，且有刑法第十三條第一項之直接故意，可認為有著作權法第八十七條第二款(即修正條文第七十六條第二款)所列『明知為侵害著作權之物而意圖營利交付』之情形時，應依著作權法第九十三條第三款之規定(即修正條文第八十五條第三款規定)處罰。」87年1月21日修法公布施行後，仍有可能違反81年之612大限之情形，為杜絕新法施行後，再行銷售翻譯書是否科以刑責之爭議，故87年著作權法增訂第95條第4款「違反第一百十二條規定者」應處1年以下有期徒刑，得併科新台幣5萬元以下罰金之規定，以釐清相關之疑義。
 
9.3.2     民國91年1月1日加入WTO以後，外國人著作之回溯保護及過渡條款
       按我國原非伯恩公約之會員國，亦非GATT之會員國，WTO協定於91年1月1日在我國管轄區域生效後，依據TRIPS第70條第2項有關對著作權回溯保護之規定[6]，會員國有義務於開始適用TRIPS協定時對原受保護之智慧財產依1971年伯恩公約第18條提供保護，或依TRIPS第9條第1項之規定[7]，適用1971年伯恩公約第1條至第21條及附件之規定(第8條即為有關翻譯權之保護)，對於應受保護之智慧財產權依法保護。無論何者，均應適用1971年伯恩公約第18條對會員國之著作為溯及保護，則無疑義。
    伯恩公約第18條規定如下：
   「(1) 本公約適用於公約生效時，在『源流國』(the country of origin) 未因保護期間屆滿而成
        為『公共所有』(public domain)之著作，一律適用之。
    (2) 但如因先前賦與之保護期間屆滿而已成為『被請求提供保護國』(the country 
        where protection is claimed)之公共所有著作，該著作不應重新受到保護。
    (3) 本原則之適用，須受聯盟成員國間(between countries of Union)現在或將來締
        結之具此類效力之特別公約(convention)任何條款(provisions)之限制。倘無以上之特別條
        款，各國得自行決定就該國之情形適用此原則之條件(the respect country shall
        determine the conditions of application of this principle)。
    (4) 前述條款亦應適用於新加入之聯盟之國家，及因適用第七條或放棄保留而延長保護
        之情形。」
       87年修正著作權法時，於內國法之著作權法增訂第106條之1之條文，予以著作人終身加50年或50年之回溯保護期間，使本國人之著作與非會員國之外國人著作亦受同一內容之保護。再者，為遵守將來加入國際條約之義務，並顧及利用人於該著作被回溯保護前，因已信賴先前該著作不受我國著作權法之保護，對於已著手利用或投資者，或甚至已就該回溯保護之著作為改作(例如翻譯)者，應特別考量此等人之利益，乃於參考WTO主管官員 Mr. Geuze之意見後 [8]，在87年著作權法第106條之2及第106條之3分別為規定以為新舊法過渡時之準據。再者，為減低衝擊，並符國際互惠之原則，著作權法第117條明定使回溯保護條文須俟至世界貿易組織協定在我國生效日起始施行。92年7月9日修正公布施行之著作權法則增列第106條之2第2項至第4項及修正第106條之3第2項，明定自7月11日起各種利用人應支付合理之使用報酬。茲分述如次：
 
9.3.2.1      回溯保護條款
                  ─ 著作權法第106條之1
       民國87年著作權法根據伯恩公約第18條增訂第106條之1(民國92年未修正)：
       「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規
      定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，
      適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。(第1項)
      前項但書所稱之源流國依西元一九七一年保護文學與藝術著作之伯恩公約第五條規
      定決定之。(第2項)」
       職是，我國既已加入世界貿易組織，我國著作權法回溯保護會員國之著作，依現行著作權法第30條至第34條之規定，保護著作人終身加50年，如係法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後50年。如此，倘以91年1月1日為計算基準日，則必須自該日起回溯保護會員國國民(例如德國及日本人)之著作，在法人著作之情形，回溯保護自公開發表日起計算50年(著作權法第33條)，將保護於41年1月1日以後公開發表之著作。至於自然人之著作則回溯保護更遠，例如某德國人於民國19年完成著作(自然人之著作自著作完成時起即受保護)，但於民國49年逝世，則其著作依WTO協定，可回溯保護至99年。智慧財產局101年12月5日電子郵件1011205c稱：「我國於91年1月1日加入WTO之日起，所有WTO會員國民之著作自該日起受著作權法之回溯保護（請參考著作權法第106條之1）。復按我國現行著作權法係採創作保護主義，不以著作權登記或註冊為權利取得要件。換言之，所詢Hello Kitty凱蒂貓，經上網查詢應係日本（屬WTO會員之一）三麗鷗公司於西元1974年所創造之卡通人物，屬美術著作，縱未依歷次著作權法在我國取得著作權保護，自91年1月1日時起，即受我國現行著作權法之保護。因此，其如係法人著作，則著作財產權存續至著作公開發表後50年；其如係自然人之著作，則其著作財產權存續於著作人生存期間及其死亡後50年。」
       著作權法前主管機關即內政部著作權委員會對本條之立法理由，有如下之詳盡說明[9]：
       「二、按新法第一百零六條係針對依八十一年舊法本已受保護之著作，如何過渡至此次修正之規 
          定。至於依八十一年舊法原不受保護之著作，不論其不受保護之原因為何，均不在該條適
          用範圍內，合先敘明。
      三、按未來世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效以後，依與貿易有關之智慧財產權協定
          (TRIPS)第七十條第二項規定，必須依伯恩公約第十八條規定，對於世界貿易組織協定在我
          國管轄區域內生效日之前源自於其他世界貿易組織會員之著作，給予合於伯恩公約及與貿
          易有關之智慧財產權協定所定標準之保護，而該等公約及協定之保護期間為著作人終身加
          五十年或五十年。
      四、伯恩公約第十八條規定：『本公約自生效時，對於凡於源流國未逾保護期間而成為
          公共所有之著作，一律適用之（第一項）。著作於主張保護國內如係因先前賦予之
          保護期間已屆滿致成為公共所有者，不得重行恢復保護（第二項）。本原則之適用，須受
          同盟國間現存或將來締結之具此類效力之特別公約條款之限制。無此等條款者，各國得自
          行決定適用本原則之條件（第三項）。前項規定對於新加入之同盟國及保護因適用第七條
          或放棄保留而被延長之情形，亦適用之（第四項）。』即一般通稱回溯保護原則。茲依該
          條規定內容，略述要旨如左：
         （一）適用回溯保護義務之要件：
               凡著作在源流國仍受保護，且在主張保護國先前未曾因被賦予保護且因保護
               期間屆滿致成為公共所有者，則對該著作應一律給予符合公約規定（即著作
               人終身加五十年或五十年）之保護期間。
         （二）免除回溯保護義務之情形：
             1.著作在源流國已因保護期間屆滿而成為公共所有者，不須回溯保護。至於
               在源流國係因保護期間屆滿以外原因，例如未符合註冊等程序要件致不受保護者，則
               仍須予回溯保護。
             2.著作在主張保護國合於以下：(1)先前曾被保護；(2)已成為公共所有；(3)                         成為公共所有係因先前被賦予之保護期間屆滿之故三項並存條件時，不須  
               回溯保護。至於著作先前係因主張保護國與其源流國無互惠，致根本未曾
               受保護或雖有互惠，但係因保護期間屆滿以外之原因，例如未符合註冊等
               程序要件，致成為公共所有者，因不符合上述三項併存條件，故不得免除
               回溯保護義務。
          (三) 伯恩公約第十八條第三項規定僅容許會員國決定同條第一項、第二項『回溯
               原則適用之條件』，但不容許會員國決定『回溯原則本身之條件』。至於所謂
              『回溯原則適用之條件』，必須是為了兼顧回溯保護前因信賴先前之法律秩
               序而已利用著作或投資利用著作者之合法利益所設之暫時性、過渡性措施。
      五、未來世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日以後，我國必須履行伯恩公約第十八條之            回溯保護義務，爰依據前述要旨，增訂本條足以履行回溯保護義務之規定，條文分析如
          左：
         （一）著作完成於世界貿易組織協定於我國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法
               規定受保護，而依本法所定之著作財產權期間（終身加五十年或五十年）計算仍在存
               續中，且無左列（二）之情形者，適用本法，從而發生終身加五十年或五十年回溯保
               護之效果。
         （二）外國人著作在其源流國，不論保護期間之長短，已告屆滿者，不受回溯保護。
         （三）至於著作實際上曾受世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日之前我國歷
               次著作權法保護，且保護期間在該協定生效日之前已告屆滿者（即未跨過世
               界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日），則不論該著作原來享有保護期間
               長短（係十年、二十年、三十年、終身加三十年、五十年或終身加五十年），
               不論係本國人抑外國人著作，均無本條之適用，從而不受回溯保護。
       六、有關外國人著作源流國之確定，伯恩公約第五條第四項規定情形如左：
            (一)著作在某伯恩公約同盟國內首次發行者，以該同盟國為該著作之源流國；如著作同                  時在數個伯恩公約同盟國發行且各同盟國之著作財產權保護期間不同者，以期間最                  短之同盟國為該著作之源流國。
           (二）著作同時在伯恩公約同盟國內及非伯恩公約同盟國內發行者，以該伯恩公約同盟國                  為該著作之源流國。
          （三）未發行之著作或著作係在伯恩公約同盟國以外國家內首次發行，且未在伯恩公約同
                盟國內同時發行時，如該著作之著作人為某伯恩公約同盟國國民者，以該同盟國為
                該著作之源流國。但於視聽著作之情形，如視聽著作之製作人於某伯恩公約同盟國
                內有主事務所或常居所者，以該同盟國為該視聽著作之源流國；於建築著作之情
                形，如該建築著作係座落於某伯恩公約同盟國內，或其他著作所依附之建築物係座
                落於某伯恩公約同盟國內者，以該同盟國為該著作之源流國。
        七、前述伯恩公約第五條第四項規定，合併與貿易有關之智慧財產權協定及著作權法適用之
            結果，略以：
          （一）著作在某世界貿易組織會員國內首次發行時，以該會員為該著作之源流國；如著作
                同時在數個世界貿易組織會員國內發行且各會員著作財產權保護期間不同者，以期
                間最短之會員為該著作源流國。
          （二）著作同時在世界貿易組織會員國內與非世界貿易組織會員國內發行者，以該世界貿
                易組織會員為該著作源流國。
          （三）未發行之著作或著作係在世界貿易組織會員以外國家內首次發行且未在世界
                貿易組織會員國內同時發行者，如該著作之著作人為某世界貿易組織會員之
                國民者，以該會員為該著作源流國。但於視聽著作之情形，如視聽著作之製
                作人於某世界貿易組織會員國內有主事務所或常居所者，以該會員為該視聽
                著作之源流國；於建築著作之情形，如該建築著作係座落於某世界貿易組織
                會員國內，或其他著作所依附之建築係座落於某世界貿易組織會員國內者，
                以該會員為該著作之源流國（又前述視聽著作之製作人，指在視聽著作之創
                作上，擔任開創、負責任且總其成之人，我國實務上有使用製作人、執行製
                作人、製片人、監製人、出品人或其他名稱，用語不一，須由實質上符合上
                述涵義之人，始足當之，併予敘明）。
                由於外國人著作之源流國悉依伯恩公約第五條規定決定之，而未來世界貿易
                組織協定在我國管轄區域內生效日以後，依本法第四條但書規定，即可直接
                依伯恩公約第五條規定決定外國人著作之源流國。本條第二項爰僅概稱之，
                不贅列其內容，以求條文精簡。
        八、本條應特別強調者為亦適用於舊法時期因未註冊致未受保護之本國人著作。蓋與
            貿易有關之智慧財產權協定及伯恩公約規範固以對外國人著作之保護為限，不包
            括本國人著作，惟基於內外國人公平待遇之原則及彌補舊法時代註冊制度對著作
            權保護之扭曲及回應國內著作權人之要求，爰不區分內外國人著作。」
 
9.3.2.2    一般著作之過渡條款
                ─ 加入WTO前就原著作已著手利用或已進行重大投資之利用人之過渡條款
                   (著作權法第106條之2)

1. 利用人對於受回溯保護之著作有2年之利用期間  ─ 著作權法第106條之2第1項

如前所述，我國已加入世界貿易組織，則諸多原則上不受保護國家國民之著作，例如德國、法國及日本人之著作，均將受回溯保護。如此對於先前因相信該著作不受保護而已著手利用(例如以該國之美術著作為多媒體之素材)或尚未著手利用但已為重大投資者，將不公平，此等信賴利益自應予考量，故著作權法第106條之2第1項規定：
      「依前條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生
      效日之前，已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者，除本章另有規定
      外，自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章之規定。」
       內政部著作權委員會對本條之立法理由，有如下之詳盡說明[10]：
       「二、按適用新法第一百零六條之一之結果，將使世界貿易組協定在我國管轄區域內生
          效日之前原不受我國著作權保護之著作，自該協定在我國管轄區域內生效日以後，因適用
          新法，從而受著作權保護。對於此種原不受保護而被回溯保護之著作，利用人於該著作被
          回溯保護之前可能已信賴先前該著作不受我國著作權保護之法律秩序而已著手利用行為或
          已為重大投資，對此等人之信賴利益須予考量，爰設本條過渡條文。
      三、對於回溯保護前已開始之利用行為（例如已著手翻譯某原無互惠外國人之語文著
          作或印製其美術著作，或已著手灌製某原未註冊致不受保護老歌之錄音著作等）
          或雖尚未開始利用行為，惟已為重大投資者（例如雖尚未翻譯，惟相關事宜已籌
          備，稿費等已支付或雖尚未印製、灌製，所需材料已備置妥當等），應予過渡安排，
          爰規定二年之過渡期間，在此二年過渡期間內，此等利用人得繼續其利用行為，
          不生本法第六章及第七章著作權侵害之民、刑事責任問題。
      四、又與貿易有關之智慧財產權協定第七十條第四項雖規定：『與含有受保護之特定產
          品有關之各種行為，違反符合本協定之國內法規，且係在該會員未接受世界貿易
          組織協定前業已開始或已大量投資者，任一會員對權利人之救濟方式得予以
          限制，俾使前述行為於該會員適用世界貿易組織協定後得繼續為之。但會員至少
          應規定權利人得獲得合理之補償金。』惟同條第二項規定：『除本協定另有規定外，
          本協定對於會員適用本協定之日已存在且已受會員保護或日後符合保護要件之標
          的，亦適用之。本項及第三項、第四項關於現存著作之著作權保護應完全依據（一
          九七一年）伯恩公約第十八條規定決定之；關於錄音物製作人及表演人之權利應
          完全依本協定第四條第六項規定適用（一九七一年）伯恩公約第十八條規定決定
          之。』故前述第四項規定於著作權之回溯保護並不適用，而應完全依伯恩公約第
          十八條第三項規定。而世界智慧財產權組織於八十四年十月間就伯恩公約第十八
          條規定提出之書面意見中指出：『如果利用人是在本公約生效前就已經開始利用該
          著作或為了利用而已為重大投資，而被認為享有『既有權益』者，則合理之措施
         （reasonable measure）是可被接受的，但這些措施必須是暫時性、過渡性的（一
          般而言，不超過二年），一旦期間經過，再無暫時性、過渡性措施會被認可。屆時
          回溯保護義務必須被充分尊重，不能再有任何條件。』並未要求應給付使用報酬，
          故本條規定於二年過渡期間內，得不須支付使用報酬，繼續利用被回溯保護之著作，應無
          違反伯恩公約第十八條之處。」
   
     2.  自92年7月11日(含本日)起至92年12月31日止，此利用人應就出租或出借以外之利用支付合理
          之使用報酬(著作權法第106條之2第2項)
          92年7月9日修正公布施行之著作權法第106條之2第2項明定：
      「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起，利用人依前項規定利用著作者，除
        出租或出借之情形外，應對被利用著作之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商
        所應支付合理之使用報酬。」
          本項係92年修正時新增，其修正說明稱：「按依TRIPS第七十條第四項規定，回溯保護過渡時期之適用，應至少使權利人得獲得合理之補償金，爰增訂本法修正後至九十二年十二月三十一日前，依現行條文第一項規定利用著作者，應支付一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬，以期符合TRIPS之規定。又應支付使用報酬而未支付者，僅為債權債務關係，尚不至於發生著作權侵權民、刑事責任問題。」
       按利用人之利用期間係自91年1月1日起算，計算至92年12月31日止，合計2年，逾期除依本條第3項係利用依原著作而另行創作之著作重製物之情形外，對原著作即不得再行利用，否則即構成民事及刑事之侵權責任。依92年修正之立法說明，此2年期間之利用於87年立法時原係屬無償，惟此種無償利用對著作財產權人尚難謂公平，故92年修訂時，特依TRIPS之規定，增列本項規定應支付一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬，以期公平。條文中雖稱「九十二年六月六日本法修正施行起」，惟該6月6日係立法院三讀通過之期日，本法生效期日依法仍應自92年7月11日生效，故計算報酬應自該日起算，該日之前之期間(即92年7月10日前至91年1月1日)，著作財產權人仍不得向利用人請求使用報酬。智慧財產局98年12月4日電子郵件981204b稱：「按在我國加入WTO前將日本人歌曲製成之MIDI音樂，於加入WTO後原則上只要向原權利人支付使用報酬，就可以繼續使用（包括繼續重製、公開演出、播送或授權他人使用等）；至出租使用則不須支付使用報酬… …」

   3.  依此利用權所重製之著作重製物，自93年7月12日(含本日)以後，利用人不得再行銷售，但仍得
        出租或出借(著作權法第106條之2第3項)
        著作權法第106條之2第3項規定：
     「依前條規定受保護之著作，利用人未經授權完成之重製物，自本法修正公布一年後，
       不得再行銷售。但仍得出租或出借。」
       本條之修正說明稱：「按草案第二十八條之一已增訂散布權，為避免對於市面流通之著作重製物究是否屬於依本條重製之客體，是否受散布權之規範，造成認定上之困難而發生爭議，非但影響著作人權益，並且造成法律秩序上之不安定，爰增訂第三項，使依前條規定受保護之著作，利用人未經授權所完成之重製物不得再行銷售，至於出租或出借行為，則不在限制之範圍。」
       按利用權人於2年期間內利用著作所生之著作重製物當然得以在2年內合法在市面銷售，問題在於：在2年期間所製作之著作重製物於兩年期滿後，即92年1月1日以後，應如何予以法律評價而已。本項因之予以特別規範，明定利用人自本法修正公布生效後1年(即93年7月11日) 以後即不得再行銷售，否則即構成著作財產權之侵害。智慧財產局98年12月4日電子郵件981204b稱：「… …至於以五十音重現日本歌詞，會涉及『重製』該歌詞的行為，依本法第106條之2第1項及第2項規定，於我國加入WTO前及過渡期間（自91年1月1日到92年12月31日）所完成之重製物，依同條第3項規定，自93年7月12日起，均不得再行『銷售』，但是仍得出租或出借。至於過渡期間屆滿後之利用，則須另行獲得著作財產權人之授權，始得為之，如有違反，即有侵害著作權之虞，而需負擔民、刑事責任。」      
      問題在於93年1月1日以前所製作之重製物既在2年之過渡期保護範圍內，就過渡條款之立法目的而言，理論上就該重製物應有散布權及出租權，否則利用人既無散布權之利用方法，又如何能為利用？此散布權即便在2年後亦應為2年內重製之著作物而存在，因如在2年後立即喪失散布權，2年之重製過渡期即部分失其意義。蓋法律上不可能期待92年12月31前合法重製之著作物必須在同日出售殆盡，此在伯恩公約第18條之回溯及過渡條款亦應作同一解釋。新法雖對於此項困難另設半年之刑罰過渡期，但仍不能就立法之邏輯有讓人信服之理由。
       再者，如果認為因為散布權之增設使得93年1月1日過渡期滿前所重製之著作因為沒有散布權而不得再行銷售，故對於逾過渡期以後之著作(另加半年之刑罰過渡期)予以刑罰之課予，對於出租權又如何未能一視同仁，反將出租行為排除在外？又如果僅是因為是否重製客體認定不易及是否受散布權規範造成認定困難而為如此立法，亦是令人難以苟同，蓋此僅係司法於個案之認定問題，何必立法時杞人憂天而越俎代庖，且此立法體例更違反憲法上之信賴保護原則。
       解釋上更有爭議的是：本條僅規定利用人不得再行銷售，條文係以利用人為規範之客體，而非以重製物為規範之客體，是以自93年7月12日以後，市場上原有在93年7月11日前已經由利用人銷售於市場之著作重製物是否他人即不得再行銷售？又倘利用人違法在93年7月12日以後再於市場銷售，他人買得該著作重製物後，是否得再行銷售而不構成著作財產權之侵害？
       解釋此問題，應比較612大限條文及行政院92年3月26日院會通過之著作權法修正版。按81年著作權法為翻譯著作訂立過渡條款，第112條規定：「本法修正施行前，翻譯受修正施行前本法保護之外國人著作，如未經其著作權人同意者，於本法修正施行後，除合於第四十四條至第六十五條規定者外，不得再重製。」、「前項翻譯之重製物，本法修正施行滿二年後，不得再行銷售。」此即所謂612大限之由來；行政院會通過之92年著作權法修正版本則稱：「自中華民國九十三年一月一日起，依前二項規定所完成之重製物，不得再行銷售或出租。」
       分析以上之條文，顯見612大限時及行政院院會通過之條文均係以著作物本身為規範之標的，任何人均不得為之，與本項係以利用人為規範之行為主體顯有不同。故自93年7月12日以後，市場上原有在93年7月11日前已經由利用人銷售於市場之著作重製物，他人自得再行銷售。況在92年12月31日前，利用人本於其利用權，即應認其有散布權，否則即無法達到利用之目的，是以利用人銷售於市場之著作重製物，其散布權己於銷售時耗盡，其耗盡效力應及於著作財產權人，他人於該期日後再行銷售，應屬合法。
       至於93年7月12日以後利用人違法再於市場銷售之重製物，他人買得該著作重製物後，是否能再行銷售則屬另一問題。茲該他人既非規範之對象，似當然得再行銷售而不構成著作財產權之侵害，問題在於利用人如違法在93年7月12日以後再於市場銷售，斯時利用人已失散布權，此係違法而銷售，購買者所取得者並非合法重製物，是以著作財產權人之散布權並未因此而耗盡，如再予出售，即可能該當於著作權法第91條之1之刑事責任。又智慧財產局98年12月4日電子郵件981204b稱：「MIDI電腦伴唱機之播放方式，係將音樂的詞、曲及圖像分置於不同發送端，僅係單純因同步播放而產生類似MV之效果，故此三者之單純結合並未產生新的衍生著作或另行創作著作重製物，故 貴公司自無法主張以該MIDI結合物為衍生著作而主張有本法第106條之3規定之適用。」

    4.  利用原著作另為創作之著作重製物於93年7月12日以後仍得銷售，不受2年期間之限制，但應支           付合理之使用報酬(著作權法第106條之2第4項)
         著作權法第106條之2第4項規定：
     「利用依前條規定受保護之著作另行創作之著作重製物，不適用前項規定，但除合於第
       四十四條至第六十五條規定外，應對被利用之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支
       付合理之使用報酬。」
       按第106條之3第3項係以著作之重製物為規範之標的，而不及於依原著作另為創作之著作重製物，故本條第4項規定：在2年利用期間之內另為創作之著作重製物(例如改作著作之重製物)，於93年7月11日以後，利用人仍得銷售，但應對被利用之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。
 
 
9.3.2.3    改作著作之過渡條款
                ─ 民國100年12月31日前(含本日)已就原著作改作完成之改作著作利用人之過渡條款(著作
                   權法第106條之3)
1.  改作著作之利用人於加入WTO 協定後得繼續利用，不受任何期間之限制
     ─ 著作權法第106條之3第1項
       我國在加入WTO之後，必須遵守國際條約之義務，予會員國國民著作回溯保護，惟在加入WTO協定前就原著作改作完成之衍生著作，既為獨立應受保護之著作財產權，性質上其權益應較著作權法第106條之2之「利用權」受較高之保護，故87年修正著作權法時允許自WTO協定生效後仍可繼續利用，不受2年之限制，此種規定遠較612大限合理。87年著作權法增訂之第106條之3第1項(92年著作權法未修正第1項)內容如次：
    「於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，就第一百零六條之一著作改
     作完成之衍生著作，且受歷次本法保護者，於該生效日以後，得繼續利用，不適用第六 
     章及第七章規定。」
      內政部著作權委員會對本條之立法理由，說明如下：
     「二、對於回溯保護前即已完成且受世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日之前我國歷次著作
         權法保護之衍生著作，因係完成另一獨立創作，應承認其較新法第一百零六條之二之利用行
         為具有更高之『既有權益』，依伯恩公約第十八條第三項規定，應容許於對原著作著作財產
         權人支付合理之使用報酬後，對此等衍生著作於原著作受回溯保護後得繼續利用。世界智慧
         財產權組織於其八十四年十月間就伯恩公約第十八條規定提出之書面意見中指出：『…如果
         製作衍生著作之人係在回溯保護之前即已利用該著作者，…如果要求此一衍生著作不能再被
         利用，應被銷燬，是不應該的，因此對被回溯保護著作權人之保護，必須是在對衍生著作權
         利用人是公平之程度內始被尊重。因此，解決方案之一，是可以課予支付被回溯保護著作權
         人適當報酬之義務』之意見，亦表明同旨，爰對此種利用情形設特別之過渡條文。
     三、按就原著作改作而成之衍生著作於原著作受回溯保護前有二種利用型態：一為由
         衍生著作之著作財產權人自行利用其享有著作財產權之衍生著作，一為由第三人
         利用此衍生著作，二種情形均涉及對受回溯保護原著作之利用，必須規範此二種
         型態利用人於原著作受回溯保護後與原著作之著作財產權人（即受回溯保護著
         作之著作財產權人）之關係。爰依前述意旨，於第一項及第二項明定對此二種型
         態利用人先賦予二年過渡期間，免對原著作之著作財產權人支付使用報酬，得繼
         續利用衍生著作，二年期間屆滿後，如仍欲繼續利用衍生著作者，則必須對原著
         作之著作財產權人支付使用報酬，始得繼續利用，如未支付使用報酬者，為一般
         債權、債務關係，並不生著作權侵害民、刑事責任問題。另方面衍生著作亦為著
         作，依新法第六條第一項規定，應以獨立之著作保護之，故雖受回溯保護之原著
         作之著作財產權人之專有權利依本條第一項及第二項規定已弱化為報酬請求權，
         惟衍生著作在法律上之保護並不因此而受影響，爰於第三項闡明斯旨。
     四、綜合本條三項規定，分析法律關係如左（一）與（二）為第一、二項；（三）為第
         三項）：
        （一）原著作之著作財產權人與衍生著作之著作財產權人間：例如甲為某語文著作
              之著作財產權人，其著作受回溯保護，乙就甲之原著作於受回溯保護之前已
              完成翻譯，成為另一衍生著作，該衍生著作並受我國著作權法保護，則乙於
              甲之原著作受回溯保護後二年內，得繼續行使其翻譯衍生著作著作財產權（例
              如重製該翻譯著作重製物），不須對甲支付使用報酬。二年期間屆滿後，如乙
              欲繼續行使其翻譯衍生著作著作財產權者（例如繼續重製該翻譯著作重製物
              ），則須對甲支付使用報酬，如未支付者，甲固得對之請求，但不發生乙侵
              害甲之著作財產權之民、刑事責任問題。
        （二）原著作之著作財產權人與衍生著作之利用人間：承前（一）乙享有著作財產
              權人之翻譯衍生著作嗣後授權丙公開演出之。則丙於甲之原著作受回溯保護
              後二年內得繼續公開演出該翻譯衍生著作，不須對甲支付使用報酬，二年期
              間屆滿後，如丙欲繼續公開演出該翻譯衍生著作者，則須對甲支付使用報酬，
              如未支付者，甲固得對之請求，但不發生丙侵害甲之著作財產權之民、刑事
              責任問題。
        （三）衍生著作之著作財產權人與衍生著作之利用人間：承前（一）、（二）例示，
              不論甲之原著作受回溯保護之前後，丙除有符合新法第四十四條至第六十五
              條合理使用情形外，均必須獲得翻譯衍生著作著作財產權人乙之同意，始得
              公開演出該翻譯衍生著作，如未獲得乙之同意，侵害乙之翻譯衍生著作著作
              財產權者，則發生著作權侵害民、刑事責任問題。」 
2.  自92年7月11日起，在100年12月31日前(含本日)已就原著作改作完成之改作著作之利用人，應對       於原著作之著作財產權人支付合理之使用報酬(著作權法第106條之3第2項)
      按87年修正之著作權法第106條之3第1項明文賦予利用人於WTO協定在中華民國領土生效日後仍得繼續利用不受2年期間限制之權，惟同條第2項則規定：「前項情形，於該生效日起滿二年後，利用人應對原著作著作財產權人支付符合該著作一般經自由磋商所應支付之使用報酬。」依此規定，利用人原應自93年1月1日起始須支付合理之使用報酬，92年修正著作權法時，鑑於此項規定過於寬鬆，有違TRIPS之規定，特修正著作權法第106條之3第2項如下：      
「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起，利用人依前項規定利用著作者，應對原著作之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。」
       本項之立法說明稱：「按依TRIPS七十條第四項規定，回溯保護過渡時期之適用，應使權利人得獲合理之補償金，爰修正第二項規定自本法修正施行後，依現行條文第一項規定利用著作後，應支付一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬，以期合符合TRIPS之規定，又應支付使用報酬而未支付者，僅為債權債務關係，尚不至於發生著作權侵權民、 刑事責任問題。」

9.3.2.4      回溯及過渡條款之具體適用
      智慧財產局99年03月12日智著字第09900016920號函針日本人著作應如何適用回溯及過渡條款有具體之說明，該函稱：
   「一、在我國91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）前，日本人著作不受當時著作權法（以下稱本
         法）之保護，亦即當時無須徵得原作者同意就可以重製日本人著作或將其譯為中文，但在我
         國加入WTO後，依本法第4條第2款規定，所有WTO會員國國民之著作（包含日本人著作）自當
         日起受本法之回溯保護。惟因此種著作係原不受保護而後給予保護者，對於在保護前已著手
         利用或已進行重大投資之利用人的信賴利益，仍應給予保護，因而於本法第106條之2、第
         106條之3訂定過渡條款。來函所述涉及對日本人著作（即日文著作）及中譯本之利用行為，
         以下針對國人在我國加入WTO前、後利用日文著作及其中譯本所涉及的著作權問題，先行歸
         納如下：（一）日文著作的利用：1、在91年1月1日前利用日文著作不會構成侵權；自91年1
         月1日起，原則上需獲得該著作的著作財產權人之授權，才可以利用，例外情形為依本法第
         106條之2第1項規定，利用人在91年1月1日前已『著手利用該著作』或『為利用該著作已進
         行重大投資』的話，始得於91年1月1日至92年12月31日的過渡期間內，不經授權利用之，但
         自92年7月11日起，必須對著作財產權人支付該著作一般在自由磋商下應支付之合理的使用
         報酬。2、在91年1月1日前或在前述過渡期間內未經授權完成之重製物，自93年7月12日起均
         不得銷售，僅得『出租』或『出借』。（二）中譯本的利用：依本法第106條之3規定，在91
         年1月1日前翻譯日文著作完成的中譯本，翻譯人在91年1月1日後雖然可以繼續利用，但自92
         年7月11日起，應對原著作之著作財產權人支付該著作一般在自由磋商情形下所應支付的合
         理使用報酬。」
 
9.3.2.5     特別施行日條款
1.    為加入WTO 而設之特別施行日條款
       按81年著作權法第117條原規定：「本法自公布日施行。」87年著作權法第117條規定原則上亦自公布日施行。惟由於新法採回溯保護之結果，將產生終生加50年或50年之回溯保護。此將使原本不受保護之著作受到保護，對我國文化產業將產生巨大之影響，故為減低其衝擊，符合國際平等互惠之原則，且促使各國協助我國儘早加入世界貿易組織，特別規定使世界貿易組織協定在我國管轄區域生效後，我國始賦予回溯保護之利益，爰在87年著作權法第117條明定：「本法自公布日施行。但第一百零六條之一至第一百零六條之三規定，自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行。」準此，前開87年著作權法第106條之1至之3之條文均自91年1月1日WTO協定在我國區域內生效日起施行。92年7月9日修正為：「本法除中華民國八十七年一月二十一日修正公布之第一百零六條之一至第一百零六條之三規定，自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行外，自公布日施行。」與87年著作權法意旨相同。95年5月5日修正時，更為配合經修正之相關條文之施行日期，將第117條修正為：「本法除中華民國八十七年一月二十一日修正公布之第一百零六條之一至第一百零六條之三規定，自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行，及中華民國九十五年五月五日修正之條文，自九十五年七月一日施行外，自公布日施行。」

2.    為過渡條款之修正所訂之修正案特別生效日條款
       92年修正條文中，第106條之2第2項、第106條之3第2項及第113條雖分別有「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起」之文字，惟依經濟部智慧財產局指出，上述條文所稱之「九十二年六月六日」，乃指立法院完成本法修正案第三讀會程序之日期，依據法務部89年4月18日法89律字第011874號函，略以「…此係立法實務作業上因完成三讀日期與總統公布日期不同所致，徵諸民法親屬篇施行法第六條之一及土地稅法第三十九條之二亦有類似立法例，適用上均以法規公布之日起算第三日起發生效力。…」準此，現行著作權法第106條之2第2項、第106條之3第2項及第113條雖有92年6月6日之文字，其「生效日」仍應為92年7月11日。