第9章 外國人著作之保護─含中國大陸、香港及澳門特區

9.2 著作權法對於外國人著作之保護

9.2   著作權法對於外國人著作之保護
       各國著作權法均採屬地主義,外國人在我國主張著作權之保護,自應依請求保護所在地之我國著作權法定之。我國著作權法第4條規定:
       「外國人之著作合於下列情形之一者,得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定,經立法
         院議決通過者,從其約定:
            一、於中華民國管轄區域內首次發行,或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在                  中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國,對中華民國人之著作,在相同                  之情形下,亦予保護且經查證屬實者為限。
           二 、依條約、協定或其本國法令、慣例,中華民國人之著作得在該國享有著作權
                者。」

是以依現行著作權法,外國人之著作可依下列方式之一受我國著作權法之保護:
 
9.2.1     依據著作權法第4條第1款「首次發行」之保護
       所謂首次發行,包括中華民國管轄區域外首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行之情形在內。伯恩公約第3條第4項即稱:「著作首次發行後三十天內在二個以上國家發行者,該著作視為同時在該數國發行」中美著作權保護協定第3條第3項亦規定「著作於他處首次發行後三十日內,於締約各該方領域內發行者,視為在該領域內首次發行」,均將首次發行後30天內,在他國發行者,視為首次發行。凡符合上揭廣義首次發行規定者,國際著作權主要公約率皆予以保護,此即國際著作權保護之「首次發行原則」[2]。我國著作權法第4條第1款後段亦規定,任何在中華民國管轄區域內首次發行之著作,或在中華民國管轄區域外首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行之著作,均受著作權法之保護。
       所謂「中華民國管轄區域」之定義,依82年6月14日法務部法(82)律字第11828號函意旨,專指台、澎、金、馬而言,不包括中國大陸及外蒙古在內。
       又依著作權法第4條第1款但書之規定,首次發行之保護,乃以該外國人之本國,對中華民國人之著作,在相同之情形下,亦予保護且經查證屬實者為限。根據經濟部智慧財產局之查證,迄89年1月止,有相同保護之國家或地區計有模里西斯、瑞典、日本等31個國家[3]
       再者,所謂「發行」,依81年舊著作權法第3條第1項第13款之規定,係指「權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物」。故87年前之舊法以權利人在我國管轄區域內「重製」為發行之要件。惟如此立法與目前發行採區域分工之趨勢有違,故87年著作權法參酌伯恩公約第3條第3項規定予以修正,在第3條第1項第12款明定:「發行:指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。」又所謂散布,依著作權法第3條第11款之規定,指「不問有償或無償,將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」
       職是,依現行著作權法,所謂發行,必須權利人有散布(即有償的提供公眾交易或無償的交付流通)行為,而且散布之量,必須達到一般人在坊間一般出售或出租同類著作之商店可買得或租得之程度,始得謂能滿足公眾合理需要[4]。至於「在中華民國管轄區域內首次發行」,「應係指權利人於中華民國管轄區域內首次將著作之原件或重製物散布至能滿足公眾合理需要之程度,且未在世界其他各地為上述行為而言」[5],但不包括中國大陸。
       惟81年6月10日前之著作權法,對外國人著作採註冊保護主義。故倘如有外國人之著作於81年6月10日前在台首次發行,但未辦理註冊,於81年6月10日註冊保護主義取消後,其保護期間如何起算即有疑義。內政部83年9月24日台(83)內著字第8320487號函即曾針對日本人著作合於首次發行要件時之保護期間起算點說明如次,可供無互惠關係之國家之著作人參考:
    「按日本人之著作前經本部八十一年七月八日台(八一)內著字第八一一一九0三號函釋,得依著作      權法(以下簡稱本法)第四條第一款『於中華民國管轄區域內首次發行,或於中華民國管轄區域外      首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者』之規定,受我國著作權法保護。復查依八十      一年六月十日本法修正施行前第十七條第一項第一款亦明定外國人之著作於中華民國境內首次發      行者,得依法申請著作權註冊,取得著作權之保護,是關於日本人之著作,若符合上述情事者,      則其究係自何時始受保護?茲列舉各種情形,分述如次:
    (一) 於中華民國管轄區域內首次發行:
         1.該著作於八十一年六月十日本法修正施行前,於中華民國管轄區域內首次發行,且已依修
           正施行前本法第十七條第一項第一款規定申請著作權註冊者,自本部核准註冊之日起,受
           著作權法保護。
         2.該著作於八十一年六月十日本法修正施行前,於中華民國管轄區域內首次發行,而未依修
           正施行前本法第十七條第一項第一款規定申請著作權註冊者,符合八十一年六月十日修正
           施行之本法第一百零八條規定,該著作自八十一年六月十日本法修正施行時,受著作權法
           保護。
         3.該著作如係屬八十一年六月十日修正施行之本法增訂之著作(例如:建築物、建築模型、字
           型繪畫、美術工藝品、圖表、電腦螢幕上顯示之影像...等),且於八十一年六月十日本法
           修正施行前,於中華民國管轄區域內首次發行者,依八十一年六月十日修正施行之本法第
           一百零九條及第四條規定,該著作自八十一年六月十日本法修正施行時,受著作權法保
           護。
         4.該著作於八十一年六月十日本法修正施行後,於中華民國管轄區域內首次發行,依八十一
           年六月十日修正施行之本法第四條規定,及不溯及既往之法理,該著作自『首次發行』之
           日起,受著作權法保護。
     (二)於中華民國管轄區域外首次發後三十日內在中華民國管轄區域內發行:
         1.該著作如係屬八十一年六月十日修正施行之本法增訂之著作(例如:建築物、建
           築模型、字型繪畫、美術工藝品、圖表、電視螢幕上顯示之影像…等),且於八十一年六
           月十日本法修正施行前,於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域
           內發行者,依八十一年六月十日修正施行之本法第一百零九條及第四條規定,該著作自八
           十一年六月十日本法修正施行時,受著作權法保護。
         2.該著作於八十一年六月十日本法修正施行後,始符合『於中華民國管轄區域外首
           次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者』之情事,依著作權法第四條及法律不溯
           既往之法理,該著作自中華民國管轄區域內『發行』日起,受著作權法保護。」

       我國已於91年1月1日加入WTO,WTO會員國可依TRIPS之規定受我國著作權法之保護,依此款請求保護已無實益可言。
 
9.2.2     依據著作權法第4條第2款「依條約、協定或其本國法令、慣例,
             中華民國人之著作得在該國享有著作權者」之保護
  
       合於此款之國家有美國[6]、英國 [7]、瑞士[8]英屬維爾京群島[9]。住在台灣地區之西班牙與韓國僑民之著作,亦本於款之互惠原則受保護[10]。另紐西蘭人之著作已自89年12月22日起受我國著作權法之保護[11]。惟對於WTO會員國而言,可依TRIPS之規定受我國著作權法之保護,依此款請求保護亦無實益 。
 
9.2.3     依據著作權法第4條但書「立法院議決通過之條約或協定」保護之壹
               ─「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」
9.2.3.1    「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」對外國人著作之保護
1.  依本協定保護外國人著作之範圍
       78年7月14日,中美在華盛頓簽署「北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定」(以下簡稱中美著作權保護協定;亦有稱為台美著作權協定)草約,該協定經於82年4月22日立法院議決通過,並於82年7月16日正式簽署生效[12]。此即屬著作權法第4條但書規定所稱「但條約或協定另有約定,經立法院議決通過者,從其約定」之情形。依據本協定,保護外國人著作之範圍如次:[13]
     (1) 依美國法律,認定為該國公民或國民之個人或法人之著作(第1條第3項甲款)。
     (2) 在美國首次發行之著作或在美國領域外首次發行後30日內在美國發行之著作
          (第1條第3項乙款)。
     (3) 在多邊著作權公約(指伯恩或世界著作權公約)會員國境內首次發行後1年內,由
          下列之人以書面協議取得文學或美術專有權利,且該著作已在美國或我國領域內對公眾流通者             (第1條第4項 ):
           a. 美國人或我國人。
           b. 美國人或我國人擁有百分之五十以上股份或其他專有利益之不論位於何處之法人。
           c. 美國人或我國人直接控制之不論位於何處之法人。
           d. 美國法人或我國法人之分公司或子公司所控制之不論位於何處之法人。
      (4) 在美國或我國有常居所之著作人及其他著作權人之著作(第1條第6項)。

       從而,依本協定受保護之著作已不限於美國人或我國人之著作而及於其他外國人之著作。例如在我國加入WTO之前之日本人之著作,縱未能依互惠原則受保護,但仍得於發行後一年內將著作財產權轉讓與美國人,只要其著作已在美國或我國境內流通,即得依本協定受我國著作權法保護。又凡在兩國境內設有常居所之外國人(例如賴比瑞亞人在美國有常居所),其著作亦受保護(協定第1條第6項)。再者,賴比瑞亞與我國雖非有互惠關係,但倘該國某公司係美國人所直接或間接控制之法人,該公司於日本人著作於日本發行後1年內以書面協議向日本人取得著作權者,該公司所取得之著作亦受本協定保護。茲有爭議者,厥在於協定第1條第6項所稱之其他著作權人意義及自協定任何一方領域內有常居所之著作人受讓著作財產權或取得專有權之人之權利是否得依本協定受保護而已,詳如下述。

2. 「其他著作權人」之意義 ─ 自協定任何一方領域內有常居所之著作人受讓著作財產權或取得專有權        之人之保護。

       協定第1條第6項所稱之「其他著作權人」,其意義不甚明確。法務部83年6月17日法(83)律字第12659號函認「其他著作權人」之涵義「似指著作人雖非本協定之受保護人,惟同一著作之其他著作權人在本協定任一方領域內有常居所者,該『其他著作權人』亦視為受本法保護之人」,惟該項見解不為主管機關內政部所接受,內政部乃以83年7月2日台(83)內著字第831901號函請駐美經濟組代為向美方查詢。
       嗣駐美經濟組84年3月24日經美 (84)第0556號函轉來美方意見,該意見略以:「…所謂『其他著作權人』係指本協定(第一條第六項)『著作人』之任何受保護之任何權益繼受人」,並不以在本協定任一方領域有常居所為必要。內政部接獲該函後,以內政部84年4月6日台(84)內著字第8405946函致法務部並贊同其說。法務部接獲該函後,則以84年4月27日法(84)律決字第09391號函復稱:「『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定』(以下簡稱『本協定』) 第三條規定,係以『受保護人』所創作之『文學及美術著作』為其保護客體,其中何謂『文學及美術著作』,見諸本協定第二條之規定,而何謂『受保護人』,則於第一條界定其範圍。因此,本協定第一條第六項所稱『於本協定一方領域內有常居所之著作人及其他著作權人』,係指該等人之創作之著作受本協定之保護。至於嗣後取得該著作之人得享受本協定所生之權利,則係因該『著作』受本協定保護之故,與該受讓人是否屬於第一條第六項之『受保護人』無關,本部八十三年六月十七(83)律字第一二六五九號函係就『其他著作權人』之涵義而為說明,並未認受保護著作之受讓人亦應具備本協定第一條第六項有關『常設居所』之要件;核與貴部所認『受讓人於本協定一方領域內有無常設居所在所不論』之結論似無出入」。
       內政部接獲此函後,卒以84年5月3日台(84)內著字第8408252號函確認協定第1條第6項「其他著作權人」應係「指自同項『於本協定一方領域內有常居所之著作人』受讓著作財產權或取得權利之人,且不以在本協定任一方領域內有常居所為必要」
       綜上所述,有關「其他著作權人」之意義,相關機關作出兩種不同之解釋。法務部認為係指著作人雖非本協定之受保護人,惟同一著作之其他著作權人在本協定任一方領域內有常居所者,該「其他著作權人亦視為受本法保護之人」。從而,其他著作權人必限於同一著作,且係在協定之一方有常居所。例如二名肯亞人均在美國有常居所,就同一著作一人為著作人,另一人為著作財產權人,則兩人均係受保護人,其著作人格權及著作財產權均受保護。至於自協定任何一方領域內有常居所之著作人受讓著作財產權或取得專有權之人之保護則係另一問題,與「其他著作權人」之意義無關,有關此點,法務部亦同意受讓人亦應予保護而與內政部相同。內政部則同意美方之主張,認為受保護人係指自協定任何一方領域內有常居所之著作人受讓著作財產權或取得專有權之人。從而,該受讓人則不必在協定任何一方領域內有常居所。
       自條文之文義及體系分析,法務部之見解當較符協定之意旨,內政部之解釋似有違原協定條文之精神。況且,如依內政部之見解,則「受保護人」僅及於「著作人」而不及於同一著作之「其他著作財產權人」,協定又豈能作此解釋?無論如何,吾人無法想像協定僅保護在協定之一方領域內之著作人而不保護該著作之著作財產權人。從而,內政部之見解應屬錯誤,洵堪認定。
       惟就自協定任何一方領域內有常居所之著作人受讓著作財產權或取得專有權之人應受保護一節則為法務部及內政部所同。因此,倘肯亞人受讓在美國有常居所之法國人之著作,該肯亞人所取得之著作仍受保護。此項見解是否有違平等互惠則頗值得商榷。內政部75年7月22日台(75)內著字第421526號即函釋稱:「著作權法第十七條已明示對外國人著作權之保護應以平等互惠原則,不論與我國有互惠關係國家之國民將其著作讓與與我國無互惠關係國家之國民享有,抑或與我國無互惠關係國家之國民將其著作權讓與與我國有互惠國家之國民享有,皆與上揭意旨不符,不得申請著作權註冊。」
       惟著作權法於81年修正時,因對外國人著作改採創作保護主義,內政部遂改變其見解,以82年4月8日台(82)內著字第8207338號函稱:「依著作權法第四條規定,受我國著作權法保護之外國人著作,如其著作財產權人將其著作財產權讓與與我國無互惠關係國家之國人享有,則仍有著作權法之適用。因此,美國人之著作如已取得我國著作權法之保護,現將著作財產權讓予一德國人,則該著作仍有著作權法之適用。」又內政部又以82年3月9日台(82)內著字第8203848    號函:「依我國著作權法第四條規定,受我國著作權法保護之外國人著作﹐如其權利人將其著作財產權讓與與我國無著作權互惠關係國家之國人享有,仍有著作權法之適用。」作同一解釋。(另詳見9.6.3「受我國保護之外國人著作,讓與和我國無互惠關係國家之國民享有」之討論)

3. 「流通」之意義
       按「流通」並不以重製為必點,而其內容與著作權法第3條第1項第12款所稱「發行」之意義相當。內政部82年12月30日台(82)內著字第8231062號稱:「本項所稱之『流通』並不以取得專有權利之人在『協定』任何一方領域內有重製行為為必要。」經濟部智慧財產局89年12月26日(89)智著字第89012232號函復補充稱:「其中所稱之『對公眾流通』之定義,協定雖無定義,惟應與著作權法第三條第一項第十二款定義之『發行』相當。」

4. 「專有權利」之意義
       所謂「專有權利」,依內政部82年12月31日台(82)內著字第8230726號函稱:「『協定』第一條第四項所稱『專有權利』係包括因讓與而取得著作財產權及各種著作財產權之專屬授權。」故應包含著作財產權之獨家授權在內[14]。因此,若在我國加入WTO之前有伯恩或世界著作權公約會員國人民或法人之著作,雖未能在我國管轄區域內首次發行,但於發行後滿1年內將著作財產權專屬授權給台灣或美國之個人、公司或控股公司,並且在台灣或美國流通者,其重製權即受我國著作權法之保障。

5. 「領域」之意義─ 領域不包括中國大陸
      協定第1條第2項規定:「『領域』係指本協定述及之締約各該方當局所管轄之地區。」至於中國大陸則非屬本協定所稱之領域。內政部85年8月14日(85)台內著字8513411號函即稱:「根據『台灣地區與大陸地區人民關係條例』第二條第一、二款規定:『台灣地區,指台灣、澎湖、金門、馬祖、及政府統治權所及之其他地區』,『大陸地區,指台灣地區以外之中華民國領土』,前述協定所規定之『領域』,既指各該方當局所管轄之地區,則我方所管轄之區域應為台、澎、金、馬等我政府統治權所及之地區,而不包括中國大陸。」

6.  舉證責任
      依本協定請求保護時,所提出之美國著作權登記執照應經美國政府機關及我國駐外單位辦理公證或認證,如此在法之形式上,方能推定為真正。又該著作如為日本人之著作但主張係在美國為首次發行而受本協定保護,則必須證明該著作在日本創作後從未在日本發行或在日本為首次發行後30日內在美國境內發行(中美著作權保護協定第3條第3項參照),且須證明該著作在美國發行之數量,已符合滿足該國公眾合理需求之要件及達到該國一般人在坊間商店能購得或租得之程度。台灣高等法院88年上訴字第318號判決即稱:
     「告訴人於原審…提出之美國著作權登記執照,並未經美國政府機關及我國駐外單位辦理公證或認
     證,依法在形式上,已不能推定為真正。…告訴人…迄未提出系爭日本著作在日本創作後從未在
     日本發行,其全球第一次發行係在美國境內為之,或系爭該著作在美國發行之數量,已符合滿足
    『美國公眾合理需求』之要件及達到『美國一般人在坊間商店能購得或租得的程度』,故尚難主
     張系爭日本著作在美國係首次發行而引用中美著作權保護協定第一條第三項乙款之規定保護」。

 
9.2.3.2     著作首次發行在協定生效日前,專有權利之取得在生效日之後之保護
       著作之首次發行時間是係在協定生效前,但專有權利取得係在協定生效後,是否有本協定之適用一節,依內政部83年6月20日台 (83) 內著字第 8313583 號函意旨,因協定僅就首次發行後專有權利之取得時間設有限制,該著作之首次發行時間究必須在何時,協定則未予規範,故不須受82年7月16日該協定簽署生效日基點之限制。從而,依前開函釋,只要專有權利之取得係在82年7月16日(含本日)之後,該權利即受本協定之保護。舉例而言,日本人將其著作轉讓或專屬授權予美國人係在協定生效之後,但日文原著於協定生效日之前即已首次發行,只要首次發行與轉讓之間未滿1年,即可適用該協定第1條第4項之規定。
 
9.2.3.3     著作首次發行及移轉日期均在協定生效日前之回溯保護
                 
─ 主管機關見解之前後變遷
      如前所述,專有權利取得之時間倘係在協定生效之後,只要取得之時間與首次發行之時間相距未滿1年,即可受本協定之保護。惟倘如著作之首次發行及專有權利之取得均在協定生效日前,則受讓與或被授權之美國人或我國人是否受協定之保護一節則有爭議。

  1.  否定之見解

         內政部原採否定見解,認為條約之效力不能溯及既往,內政部82年12月31日台(82)內著字第8230726號函稱:
    「(1)『協定』第一條第四項所稱『專有權利』係包括因讓與而取得著作財產權及各種著作財產權
          之專屬授權。
      (2)『協定』第一條第四項『首次發行一年內』要件之符合,須由當事人舉證證明之。
      (3) 前述一年期間之起迄計算,適用民法規定,『協定』並無特別規定。
      (4) 有關第三人於符合『協定』第一條第四項規定之人成為『受保護人』之前已為之翻譯行
          為,是否違反著作權法問題,應類推適用著作權法第一百十四條規定,適用行為時之法
          律。
      (5)『協定』係中美雙方於八十二年七月十六日簽署生效,其第一條所規定『受保護人』,
          自八十二年七月十六日以後,於符合各該規定之日起,成為『受保護人』,均受『協定』
          保護,至於在保護開始之前,第三人所為之翻譯行為,除原本即受著作權法保護之著作,
          另應受著作權法第一百十二條規定限制外,並無溯及或過渡之問題。又有關『協定』之適
          用,除『協定』有特別約定,應從其約定外,其餘仍應依照現行著作權法之規定,併予敘
          明。」

     內政部83年2月15日台(83)內著字第8303485號函亦採同一見解:
          「『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定』對於協定拘束力之發生時點並無特
          別規定,揆以條約不溯及既往之原則(條約法公約第二十八條參照) ,有關協定第一條第四
          項所稱之『受保護人』,自應以八十二年七月十六日本協定生效後,始依該條項規定取得
          專有權利者,始足當之。本此,日本人之著作,如於八十二年元月由日本著作權人授予在
          台灣地區之專屬授權,該取得專有權利之人,並不能成為本條項所稱之『受保護人』,從
          而第三人之翻譯販賣行為,並不生違反著作權法、溯及既往暨適用同法第一百十二條規定
          之問題。」

     內政部83年5月17日台(83)內著字第8309577號函亦重申此旨。嗣內政部又於83年9月23日以台(83)內著字第8320097號函表示:
             「按中美著作權保護協定拘束力之發生時點並無特別規定,揆以條約不溯及既往原則(條約法
          公約第二十八條參照),有關協定第一條第四項所稱之『受保護人』,自應以八十二年七月
          十六日本協定生效後,始依該條項規定取得專有權利者,始足當之。本此,日本人之著
          作,如於八十二年元月由日本著作權人授予在台灣地區之專屬授權,該取得專有權利之
          人,並不能成為本條項所稱之『受保護人』,從而第三人之翻譯販賣行為,並不生違反著
          作權法、溯及既往暨適用同法第一百十二條規定之問題。本部八十三年二月十五日台八三
          內著字第八三0三四八五號函(附件)已解釋在案,來函所詢『日本人之著作,若於中美著
          作權保護協定生效前轉讓予美國法人,並於協定生效前即已在美國首次發行,此著作是否
          有中美著作權保護協定(第一條第三項)之適用』,請參照上開函釋」

      本諸上揭函釋,日本人之著作,如於1993年元月由日本著作權人對美國人為專屬授權,該取得專有權利之人,並不能成為協定所稱之受保護人,從而第三人之翻譯或重製行為並不生違反著作權法,而溯及既往適用同法第112條之問題。台灣高等法院84年上訴字第2966號判決即採此見解。

  1.  肯定之見解

       惟內政部嗣又於3年後改變其見解,認為中美著作權保護協定並無協定生效日之時間限制規定,故不問係於82年7月16日中美著作權保護協定生效之後或之前簽署書面協議取得專有權利者,祇要符合其他構成要件,均應成為該條項所規定之「受保護人」。內政部並認為:中美著作權保護協定第16條第2項本身為回溯保護之規定,根據該條項規定暨考諸中美雙方於協定草擬過程中之磋商情形,該條項規定,並無排除82年7月16日中美著作權保護協定生效前已簽署書面協議取得專有權利之著作得受中美協定保護之意。
       內政部於86年2月20日以台(86)內著字第8602570號函稱:
          「二、北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定(以下簡稱中美協定)第一條第四項
            所謂『專有權利係…首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者』之要件,應不限
            於八十二年七月十六日中美協定生效以後始簽署書面協議取得專有權利者,始能成為該
            條項之『受保護人』。於該日(八十二年七月十六日)之前即已簽署書面協議取得專有權
            利者,亦得屬該條項所謂之『受保護人』,自八十二年七月十六日以後,開始受到保
            護。
        三、本部八十二年十二月三十一日台(82)內著字第八二三一○六○號函及八十三年九月二十
            三日台(83)內著字第八三二○○九七號函就中美協定第一條第四項『受保護人』之範
            圍,原解釋為限於八十二年七月十六日中美協定生效以後始簽署書面協議取得專有權利
            者,始能成為該條項所規定之『受保護人』;於該日(八十二年七月十六日)之前簽署書
            面協議取得專有權利者,並非該條項所謂之『受保護人』。惟:
            (1) 中美協定第一條第四項關於得成為『受保護人』之構成要件,在時間上之限制,
                除該條項『首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得』之規定外,並無再有協
                定生效日之時間上限制規定,故不問係於八十二年七月十六日中美協定生效之後或
                之前簽署書面協議取得專有權利者,祇要符合其他構成要件,均應成為該條項所規
                定之『受保護人』。
            (2) 中美協定第十六條第二項本身為回溯保護之規定,根據該條項規定暨考諸中美
                雙方於協定草擬過程中之磋商情形,該條項規定,並無排除八十二年七月十六日中                  美協定生效前已簽署書面協議取得專有權利之著作得受中美協定保護之意。基於前
                述理由,本部前開二函文之解釋應予變更如前項。」

       內政部作此變更前函之解釋後,實務上即採此見解,致中美著作權保護協定之處罰規定回溯適用至舊見解時期所發生之案件。最高法院86年台上字第6016號判決及台灣高等法院86年上更(一)字第1048號判決即均以前開解釋既無違背原協定條文意旨,自應予以尊重為由,回溯適用該解釋至解釋作成前發生之爭議案件。

  1.  問題評析─ 回溯適用函釋及司法判決之合憲性分析

         內政部前後見解之變更顯係受美國壓力所致,將協定之受保護人解釋為溯及於協定生效前已取得專有權利之人,是否有違憲之虞顯值得商榷。按實體從舊程序從新,著作權法之溯及保護效力本為例外,必須有法律明文規定溯及保護之時間,並規定過渡條款,始能保護利用人之信賴利益,避免溯及處罰之不公。例如伯恩公約第18條、79年著作權法第50條之1、81年著作權法第106條、中美著作權保護協定第16條第2項、87年著作權法第106條之1等條文皆係有關回溯保護之條文;81年著作權法第112條第2項、87年著作權法第106條之2、第106條之3均係有關過渡條款之規定,以保護信賴其行為合法之利用人。乃中美著作權保護協定只對於美國人之著作明文回溯保護20年,對於協定所保護之其他情形(例如日本人於首次發行後1年內轉讓與美國人)並未規定回溯保護,則參照條約法公約第28條有關條約不回溯既往之原則,自不能解為該協定既未排斥回溯則自可回溯適用。果爾,當使自信其利用之外國著作不受我國著作權法保護之人,因條約之簽訂而回溯受刑事訴追,已違反憲法上罪刑法定主義、不溯及既往原則、信賴保護原則。86年解釋之合憲性實有商榷之必要。
       抑有進者,內政部82年及83年發布之釋示並非確有違法,依大法官釋字第287號解釋,內政部於86年新發布之變更解釋僅能自發布時起適用於新發生的侵權行為,而不能溯及於協定簽署生效時生效。按司法院大法官會議釋字第287號解釋稱:「行政主管機關就行政法規所為之釋示,係闡明法規之原意,固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示,如與在前之釋示不一時,在前之釋示並非當然錯誤,於後釋示發布前,依前釋示所為之行政處分已確定者,除前釋示確有違法之情形,為維持法律秩序之安定,應不受後釋示之影響。」前揭解釋雖針對已確定之行政處分而為解釋,認不能溯及適用,惟依該解釋之不溯及既往與信賴保護之精神,參酌刑法從優原則,前揭案例既均發生於86年解釋之前,則依舊有之解釋,原告即非協定所稱之受保護之人。惟實務上,自最高法院以降,竟均回溯適用於舊函釋時期,其判決之妥適實值得商榷。
 
9.2.3.4      我國人民在我國管轄權範圍內是否可引用本協定請求保護?
                   
─兼論日本人著作於首次發行後1年內轉讓或專屬授權予我國國民效力之探討
       本協定以保護美國人在我國之權益為主要目的。依據該協定,我國人民亦為協定所稱之受保護人,在美國境內固得援引本協定請求美國聯邦法院保護,但本國人在我國管轄區域內是否有權援引本協定請求我國法院依此協定為判決則有爭議。問題之起因乃由於協定若干條文之保護優於著作權法,而依司法院之函釋[15],條約一旦經立法院議決,即已具有國內法之同等效力,國內法縱未為適當之修正或對牴觸部分未經宣佈失效,亦應優先適用修約之規定,則我國人民在我國司法管轄權範圍內是否可逕行援用條約之內容請求保護即有疑義。
       舉例言之,有日本人在著作發行後未滿1年內,將著作財產權轉讓與我國國民並在我國境內流通者,我國國民取得該著作財產權後,是否得依中美著作權保護協定第1條第4項規定在我國法院請求保護?再者,依中美著作權保護協定第一條第四項之規定,我國及美國之受保護人包括「擁有大多數股份或其他專有利益或直接、間接控制無論位於何處之法人組織」。設若我國人民在非洲某個非WTO會員國之小國有一控股達百分之五十一之公司擁有著作權,則該法人依解釋乃為協定所稱之被保護人,則是否可依我國依中美著作權協定請求我國法院保護?又我國受世界貿易組織協定(WTO Agreement)及TRIPS協定之拘束,須遵守伯恩公約第一條至第二十一條之規定,但伯恩公約第十一條至第十一條之二有關公開演出及公開播送之規定與我國法制略有不同,TRIPS有關鄰接權之規定亦與我國著作權法有異,是於在上揭情形,是否即能逕行援用伯恩公約或TRIPS請求我國法院保護乃成為爭議之所在。

  1.  主管機關之見解

       前內政部著作權委員會及經濟部智慧財產局對此似採肯定之見解,下列函釋認為我國國民當然得援引中美著作權保護協定在我國法院請求救濟:
     (1) 內政部著作權委員會83年2月15日台(83)內著字第8303485號函稱:
         「『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定』對於協定拘束力之發生時點並無特別
         規定,揆以條約不溯及既往之原則(條約法公約第二十八條參照),有關協定第一條第四項所
         稱之『受保護人』,自應以八十二年七月十六日本協定生效後,始依該條項規定取得專有權
         利者,始足當之。本此,日本人之著作,如於八十二年元月由日本著作權人授予在台灣地區
         之專屬授權,該取得專有權利之人,並不能成為本條項所稱之『受保護人』,從而第三人之
         翻譯販賣行為,並不生違反著作權法、溯及既往暨適用同法第一百十二條規定之問題。」

      (2) 內政部著作權委員會83年6月20日台(83)內著字第8313583函稱:
            「按『中美著作權保護協定』第一條第四項後段『第四項所規定之人或組織,在締約雙方領域
         內,於下開兩款條件下,經由有關各造簽訂任何書面協議取得文學或藝術著作之專有權利
         者,應被認為係受保護人:甲、該專有權利係該著作於一方領域參加之多邊著作權公約會員
         國內首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。乙、該著作須已可在任一方領域內對
         公眾流通。』之規定,僅就取得專有權利之時間設有限制,至於該著作何時首次發行,該協
         定則未予規範;故不須受八十二年七月十六日該協定簽署生效日基點之限制。」

       (3) 內政部84年8月9日台(84)內著會發字第8414808號函亦稱:
           「按台灣公司(法人)或個人於日本著作人在日本發行後一年內取得該著作之專有權利而符合
        『北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定』第一條第四項規定者,依著作權法第四
         條之規定,得受我國著作權法之保護。」(內政部八十三年七月十九日台(83)內著字第八三
         一五0五四號函亦對受保護人有所闡釋,但文義不是十分清楚)

       (4) 經濟部88年11月26日(88)智著字第8810883號函亦稱:
       「是外國人(包括日本人)之著作於日本首次發行後一年內由美國人或我國人民以書面協議取得
         專有權利,並已可在中華民國管轄區域內對公眾流通者,該取得專有權利之人得主張為『受
         保護人』」[16]

    2.    實務之見解
      (1) 採肯定說者
           在實務上,台北地方法院士林分院82年度易字第13號刑事判決採肯定之見解,宣稱:
          「前開協定第二十一條約定『本協定自正式簽署之日起生效,締約國任何一方得於至少六個月
        之前,以書面通知他方終止本協定』而依卷附該協定書所載,該協定係經雙方代表於一九九
        三年七月十六日方能取得,惟本件告訴人於八十二年五月十二日具狀告訴,迄公訴人於同年
        七月十三日向本院起訴時止,華特公司均尚未具告訴權,參以告訴權之有無,於法院審理中
        尚非屬得補正之事項,是亦不因其於本院審理中取得告訴權而得認其係自始即係合法告
        訴。」

                       台灣高等法院87年上更(一)字第386號判決則更直接採肯定之見解,認為我國人直接受讓日本人
      之著作或經專屬授權亦可依協定受保護:

      「查日本係伯恩公約之締約國,因前開一九九三年七月十六日之中美著作權保護協定約定,日
        本人之著作,在日本首次發行後一年內將台灣發行權轉讓或專屬授權(獨家授權)給美國或台
        灣之個人、公司或控股公司,而且在美國或台灣散布者,即受我國著作權法之保護。」

          台灣高等法院89年度上訴字第3321號亦採同一見解,認為由我國人取得專有權利者在我國境內     亦受中美著作權保護協定之保護:
          「又依據北美事務協調委員會與美國在臺協會於民國八十二年七月十六日正式簽署生效之『北
        美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定』(下稱中美著作權保護協定)第一條第
        四項規定:在伯恩或世界著作權公約會員國(日本為會員國)境內首次發行之著作,於首次
        發行一年內由美國人或我國人(含法人)以書面取得專有權利,且該著作已在我國或美國對
        公眾流通者,依著作權法第四條第二款,得受我國著作權法之保護。另按臺灣公司(法人)
        或個人於日本著作人在日本發行後一年內,取得該著作之專有權利,而符合中美著作權保護
        協定第一條第四項規定者,依著作權法第四條規定,得受我國著作權法之保護,有內政部八
        十三年七月十九日台83內著字第八三一五0五四號函、八十四年八月九日台(內)著會發字
        第八四一四八0八號函影本各一份在卷可按。查『高校惡靈-富江』影片係日本之著作,於
        八十八年三月六日在日本首次公開發行後,於一年內即授權告訴人三本公司取得在台灣為錄
        影節目發行(含錄影帶、雷射影碟和影音光碟)之專有權利…是依著作權法第四條規定,本
        件『高校惡靈-富江』影片雖係日本之著作,仍得受我國著作權法保護。」

        台灣高等法院89年度上訴字第1214號亦指明我國境內之公司亦為協定之受保護人:
      「經查:中美著作權保護協定係於八十二年四月二十二日立法院議決通過,同年七月十六日簽
        署生效,依上開著作權法第四條但書規定,中美著作權保護協定即具內國法之效力,法院自
        應依法適用;次查日本係伯恩公約及世界著作權公約之締約國,因上開中美著作權保護協
        定,日本人之著作,在日本首次發行後一年內,將台灣發行權轉讓或專屬授權(獨家授權)
        給美國或台灣之個人、公司或控股公司,而且在美國或台灣發行者,則受讓或被授權之美國
        或台灣之個人、公司或控股公司,即係該協定所稱之『受保護人』,要無疑義。本件視聽著
        作…於一九九八年十二月二十三日以錄影帶方式在日本首次發行,並於同年十二月一日將該
        視聽著作之戲院上映權、無線電視放映權、有線電視放映權、及錄影帶、影音光碟、雷射影
        碟等之重製、發行、販賣權,獨家授權予台灣之告訴人…是依上開規定,告訴人公司即為中
        美著作權保護協定第一條第四項之『受保護人』,而受我國著作權法之保障。原審未予詳
        查,遽認中美著作權保護協定之效力,僅使締約國互依締約之內容對他造締約國行使權利或
        負擔義務,無規範內國國民間或非締約國之效力而不予適用,並進而認告訴人公司非著作財
        產權受侵害之被害人,所提告訴不合法,應係未經告訴,而為不受理之諭知,於法自有違
        誤。」

         台灣高等法院台南分院檢察署89年議字第473號處分書亦採同一肯定見解。[17]
   (2) 採否定說者
        最高法院於85年6月27日85年度台上字第3090號判決則採否定之見解,稱:
       「自訴人又以依八十二年七月十六日北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定(下稱
      協定),在伯恩公約或世界著作權公約會員國境內首次發行之著作,於首次發行後一年內,由
      我國人以書面協議取得專有權利,且該著作已在我國或美國對公眾流通者,得受我國著作權法
      之保護。系爭著作物已由自訴人在國內流通,日本係伯恩公約會員國,故本件著作物既係於首
      次發行一年內由自訴人取得專有權利,自應受著作權法保護云云。查上開協定係保護中、美兩
      國領域內取得專有權利之人,受保護之人為:(1)依各該領域法律,認定為公民或國民之個人
      或法人。(2)於該領域內首次發行其著作之個人或法人,此觀協定第一條第三項規定自明。亦
      即中華民國人或美國人之創作物,且於中華民國或美國領域內首次發行著作者。而中華民國或
      美國所參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後,一年內經由有關各方(指中華民國人或美
      國人)簽署協議取得專有權利者(協定第一條第四項)。本件著作物為日本人創作,此為自訴
      人所是認,縱日本為伯恩公約及世界著作權公約會員國,因日本人非上開協定規定受保護之
      人,自無首次發行後一年期間之適用,亦即本件仍應受著作權法第四條第一款三十日限制,自
      訴人此部分主張,亦有誤會。」

       前揭判決以日本人非中美著作權保護協定之受保護人,即認縱於首次發行後1年內轉讓與我國人仍不受著作權法保護,其立論對中美著作權保護協定第1條第4項之意旨顯有誤會有如下述。惟台灣高等法院88年上易字第1485號判決仍承襲前揭最高法院之見解,判決稱:
     「然上開著作權保護協定係保護中華民國及美國領域內取得專有權利之人,受保護者為:一、依各
     領域法律,認為公民或國民之個人或法人。二、於該領域內首次發行其著作之個人或法人,此觀
     該協定第一條第三項規定自明。據此規定,須中華民國人或美國人之著作於中華民國或美國領域
     內首次發行;中華民國或美國人之著作於中華民國或美國所參加之多邊著作權公約會員國內首次
     發行後,一年內經由有關中華民國或美國人簽署協議取得專有權利者,始得於我國境內主張著作
     權。查上開『妖影天女』漫畫美術著作之著作人為日本國人渡瀨悠宇,因其非中華民國或美國
     人,縱日本國為伯恩公約之會員國,亦不得藉我國北美事務協調委員會與美國在台協會訂定之著
     作權保護協定,而取得著作權之保護。」

       台南高等法院檢察署89年議字第204號處分書(即地方法院檢察署為不起訴處分後告訴人聲請再議,高等法院檢察署為駁回之處分)亦以:「依中美著作權協定,其保護對象係我國或美國領域內取得專有權利人為限,日本國雖係伯恩公約會員國,惟查日本與我國並未簽訂有關保護著作權之條約或協定,亦未對我國國民之著作加以保護,則我國人縱獲得該日本著作專屬授權於我國發行,仍不得援引上開著作權協定而取得著作權保護。」[18]另嘉義地方法院檢察署89年8月份法律問題座談會結論經台灣高等法院檢察署審查後之研究意見[19]、台灣高等法院台南分院檢察署89年9月份法律問題座談會結論經台灣高等法院檢察署及法務部審查後之研究意見[20]均採否定見解。

(3)   修正之否定說
       迨至89年4月11日,台北地方法院89年度易字第190號判決則採不同理由認為我國人民非受保護人,該判決稱:
       「1.按「(三)『受保護人』係指:甲、依各該領域法律認定為公民或國民之個人或法人,及
        乙、於該領域內首次發行其著作之個人或法人。(四)以下各款對象,倘符合本段乙款以下
        之規定者,於本協定雙方領域內,亦視為『受保護人』:甲、上述(三項)甲款所稱之人或
        法人。乙、上述第(三)項甲款所稱之人或法人,擁有大多數股份或其他專有利益或直接、
        間接控制無論位於何處之法人。第四項所規定之人或組織,在締約雙方領域內,於下開兩款
        條件下,經由有關各造簽訂任何書面協議取得文學或藝術著作之專有權利者,應被認為係
        『受保護人』:甲、該專有權利係該著作於任一方領域參加之多邊著作權公約會員國內首次
        發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。乙、該著作須已可在任一方領域內對公眾流
        通」,中美著作權保護協定第一條第三款、第四款固分別定有明文。惟協定效力在於規範締
        約國間之權利義務關係,屬國與國之關係,至於有關締約國內國國民間之權利義務關係,則
        應依內國法加以認定,無適用協定之餘地;換言之,協定之效力僅使締約國互依締約之內容
        對他造締約國行使權利或負擔義務,無規範內國國民間或非締約國之效力。查中美著作權保
        護協定既屬國際協定,則其規範者,自係美國之受保護人得於我國領域內,或我國之受保護
        人得於美國領域,獲得雙方政府之行政及司法保護,藉以行使著作權,而不包括我國之受保
        護人於我國領域內行使著作權之情形,苟認為我國人之受保護程度不及美國人,自應循立法
        途徑加以解決。
      2.告訴人提出內政部八十四年八月九日(臺)內著作發字第八四一四八0八號書函,主張其於
        日本著作人在日本發行後一年內取得本案視聽著作之專有權利,且符合中美著作權保護協定
        第一條第四項規定,得受我國著作權法保護云云。惟解釋中美著作權保護協定之約定條款,
        仍應佐以協定之性質及締約目的,不應單純受文意之拘束,該釋示所謂『在伯恩或世界著作
        權公約會員國境內首次發行之著作,於首次發行一年內由左列之人已書面協議取得專有權
        利』,該所謂左列之人應係指授權人而言,而不包括被授權人,蓋苟包括被授權人,則世界
        上大部分國家均已加入伯恩等世界著作權公約情形下,著作權法第四條第一款所規定三十日
        期限之互惠原則,將無適用之餘地。」

       本判決重新詮釋國際協定之效力,認為協定效力在於規範締約國間之權利義務關係,屬國與國之關係,至於有關締約國內國國民間之權利義務關係,則應依內國法加以認定,無適用協定之餘地。該案經台灣高等法院以89年度上易字第1733號維持原判決,判決書除引述地方法院之判決理由外,並另稱:
      「公訴人上訴意旨略以:中美著作權保護協定既屬國際協定,則其規範者,因日本係伯恩公約及世
      界著作權公約之締約國,則日本人之著作在日本首次發行後一年內將台灣發行權轉讓或專屬授
      權給美國或台灣之個人公司或控股公司,而且在美國或台灣散布者,即受我國著作權之保護。
      系爭『貞子迷咒』視聽著作,係於八十八年一月二十二日在日本國首次發行同年五月三十一日
      授權台灣學者公司,學者公司同年八月十日授權告訴人即好朋友電影公司相關卷內文件可稽。
      因此日本首次發行一年內授權,應受我國著作權保護,本件告訴屬合法云云。按中美著作權保
      護協定,其效力僅及於締約國相互間,無規範我國國民相互間,自亦不及於非締約國之效力。
      日本國既非該國際協定締約國。被授權人台灣學者公司於日本首次發行逾著作權法第四條第一
      款之三十日期限始經日本公司授權,已無從視為『受保護人』其轉授權於本件告訴人『好朋友
      電影公司』亦不受保護,所提告訴,難認合法。」

       台灣高等法院89年上易字第939號亦採同一見解;同院89年度上訴字第2039號更明白指出內政部之函釋不應適用,判決稱:
       「雖然,日本為伯恩公約及世界著作權公約之締約國,然上開著作權保護協定係保護中華民國及
      美國領域內取得專有權利之人,受保護者為:1.依各領域法律,認為公民或國民之個人或法
      人。2.於該領域內首次發行其著作之個人或法人。此觀該協定第一條第三項規定自明。據此規
      定,須中華民國人或美國人之著作於中華民國或美國領域內首次發行;中華民國或美國人之著
      作於中華民國或美國所參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後,一年內經由有關中華民國
      或美國人簽署協議取得專有權利者,始得於我國境內主張著作權。至該保護協定第一條第六項
      雖約定:『依本協定之宗旨,於本協定一方領域內有常居所之著作人及其他著作權人,應予視
      同該領域內之受保護人』,稽其旨意,應係指依該領域法律認定為公民或國民之個人或法人以
      外之中華民國或美國人,在各該領域內有常居所而言。查本案視聽著作之著作人為日本國,因
      其非中華民國或美國人,縱日本國為伯恩公約之會員國,亦不得藉我國北美事務協調委員會與
      美國在臺協會訂定之著作權保護協定,而取得著作權之保護。至告訴人所提出之內政部八十四
      年八月九日(臺)內著作發字第八四一四八0八號書函,主張其於日本著作人在日本發行後一
      年內取得本案視聽著作之專有權利,且符合中美著作權保護協定第一條第四項規定,得受我國
      著作權法保護云云。惟解釋中美著作權保護協定之約定條款,仍應佐以協定之性質及締約目
      的,不應單純受文意之拘束,本院不受上開行政機關釋示之拘束,併此說明。」

3.    學者之見解
       關於本協定是否我國人得以在我國管轄區域內援引以保護其權利之問題,頗有異論。學者馮震宇認中美著作權保護協定不及於我國人民在我國管轄權內之保護;內政部著作權委員會內少數主管亦持相同看法,認為除非著作權法有修法配合(例如79年時修改著作權法第50條之1),否則本協定對於我國人在我國管轄權內不得主張之。(以上係以口頭訪談)
       惟亦有學者認為中美著作權保護協定給予之保護效果優於現行著作權法,例如協定第1條第4項乙款之保護及於我國人「擁有大多數股份或其專有利益或直接、間接控制無論位於何處之法人組織」。如僅能適用於美國人( 或我國人在美國境內 ),相對於我國人在我國管轄區域內之保護而言,將造成「超國民待遇」,此種結果勢將無法忍受,且協定第1條第4項所稱協定之「受保護人」當然涵蓋我國國民在內,此為文義解釋所必然,故中美著作權保護協定各條款內容自對於我國國民全面有效。
       學者蕭雄淋在訪談中即稱不能容許美國國民有超國民待遇,故我國人在我國法院亦得援引中美著作權保護協定對侵害其權利之我國人請求保護其權利。氏在民國90年3月更撰主張台灣公司或個人於日本人著作在日本發行後1年內取得該著作之專有權利,並於日本境內首次發行逾30日後未逾1年內,始在台灣境內發行,應受中美著作權保護協定保護。
       氏進一步撰文指出:「否定說之理由係認為台美著作權協定第一條第四項保護之著作以我國或美國創作之著作為限。最高法院更進一步認為,台美著作權協定第一條第四項必須限於台美著作權協定第一條第三項之著作,即中華民國人或美國人之著作物,且於中華民國或美國領域內首次發行著作者。否定說之理由係誤解台美著作權協定第一條之立法理由及談判過程。…最高法院認為台美著作權協定第一條第四項須受第一條第三項之拘束,即解釋為第一條第四項之保護須我國國民及美國國民之創作物,且須在我國或美國領域內首次發行,係嚴重誤解台美著作權協定之規定。蓋台美著作權協定所稱『甲、上述第(三) 項甲款所稱之人或法人』及『乙、上述第(三)項甲款所稱之人或法人,擁有大多數股份或其他專有利益或直接﹑間接控制無論位於何處之法人。』係指專有權利之受讓人或被專屬授權之人,而非原始之創作者,實務否定說將此款規定解釋為創作者必須屬於我國或美國之自然人、法人或控股公司,將使台美著作權協定第一條第四項之規定成具文。」[21]
       學者陸義淋雖未明白表示中美著作權保護協定是否能在我國管轄區域內直接適用於我國人,但在其著作中稱:「中美雙方於八十二年七月十六日簽署生效之北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第九條第一項乙項特別規定:『受本協定保護之文學及藝術著作之人,除本條第(二)(三)項特別規定外,享有下列之專有權利:由原廣播機構以外之機構將已傳播之著作,予以轉播或有線傳播方法之公開傳播。』依該文字,可明顯看出,依協定,受保護之人,享有以有線電視台同時播送衛星電視節目之方法向公眾傳達著作內容之權利。因此,即使如司法院所主張第四台接收衛星電視節目再同步轉送客戶收視之行為並未構成公開播送,但由於上述協定(按:依著作權法第四條但書,該協定優先於著作權法適用),實際上第四台亦難以同時傳送衛星電視節目,蓋目前第四台傳送之衛視節目大部分都涉及受協定保護之人( 主要為美國人)之著作,第四台若將該類著作刪除後再轉送,亦已不符合司法院『不得操控』之見解。所以實務上司法院之見解對第四台業者並無多大助益。」揆其見解,似亦認中美著作權保護協定對於我國國民在我國領域內亦有適用。

4.     問題評析
   (1) 最高法院、法務部及台灣高等法院檢察署之見解曲解本協定之法律條文體系及立法目的
       前述台灣高等法院檢察署對於嘉義地方法院檢察署座談會結論之研究意見,及法務部對於台灣高等法院台南分院檢察署座談會結論之研究意見均認為應採否定說,揆其理由無非以:日本雖為伯恩公約之會員國,惟日本既非中美著作權保護協定之簽約國,又未與我國簽訂有關保護著作權之條約或協定而對我國國民提供互惠之保護,自非中美著作權保護協定之受保護人。
       至於最高法院判決文對於受保護人之界定則有些晦譅,該判決稱:受保護人必須為「中華民國或美國人之創作物,且於中華民國或美國領域內首次發行著作者。而中華民國或美國所參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後,一年內經由有關各方(指中華民國人或美國人)簽署協議取得專有權利者(協定第一條第四項)…縱日本為伯恩公約及世界著作權公約之會員國,因日本非上開協定規定受保護之人,自無首次發行後一年期間之適用」。
       揆該判決意旨,並參考台灣高等法院88年上易字第1485號判決之內容,可知最高法院所認定得為受保護人限於兩種人。第一種是中華民國人或美國人。第二種係在中華民國或美國為首次發行之人。至於第4項之意義,僅係指「中華民國人或美國人之著作於中華民國或美國所參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後,一年內經由中華民國人或美國人簽署協議取得專有權利」而已。
       惟倘如最高法院之判決所示,第1條第4項限於中華民國人或美國人之創作在多邊著作權公約會員國內發行之情形,則其推理邏輯實在難以理解。就首次發行之地點而言,中華民國人或美國人之著作,不管在任何地點首次發行,縱在非簽署之多邊著作權公約內首次發行,亦當然受我國著作權法﹑美國著作權法及中美著作權保護條約之保護(協定第1條第3項甲款參照),最高法院何能限制必須在業經簽署之多邊著作權公約會員國境內為首次發行方有受保護之權利?
       就首次發行之時間而言,只要是中華民國人或美國人創作之著作,其國民相互間專有權利之取得,無論在任何時間,縱自首次發行時起算已超過1年,亦應無礙於其請求受保護之權利。但依最高法院判決之意旨,中華民國人或美國人之著作在中華民國境內為首次發行,其國民相互間專有權利之取得可不受1年之限制,而在所簽署之多邊著作權公約會員國內發行,中華民國人與美國人相互間專有權利之取得反受1年之限制,如此又豈是雙方著作權法之應有解釋?中美著作權保護協定之訂定目的又豈在創設美國及我國著作權法原來所無之限制?
       再者,就創作者之身分而言,依協定第1條第3項乙款,縱非中華民國人或美國人,只要在各該領域內為首次發行,其著作本即可受保護,即使在首次發行1年後方轉讓或專屬授權給我國人或美國人,其著作財產權仍受協定保護,並不因其非我國人或美國人而有不同。惟倘如判決所示,將只限於中華民國人或美國人方得以依第4項為讓與或專屬授權,然此豈是協定簽訂時即有意在第4項創設特別條文予以限制第3項之效力?最高法院如此解釋協定之內容又有何根據?
       有學者甚至解讀最高法院之判決稱:「判決文乃指中美著作權保護協定第一條第四項應限於中華民國人或美國人之創作物且在中華民國或美國領域內為首次發行,方有適用之餘地(其誤會之原因係因最高法院之判決未如台灣高等法院八十八年上易字第一四八五號判決,在兩次首次發行間之「而」前有清楚之標點符號分號,最高法院係以句號取代)。」倘依此種解讀之方式,則吾人無法理解最高法院判決文內之著作為何會有兩次首次發行?且依協定第1條第3項之規定,中華民國人或美國人之創作或於中華民國或美國領域內首次發行者,只要具其一之情形,其國民間專有權利之取得即不受1年內互為轉讓或專屬授權之限制,協定為何又畫蛇添足,加上不必要之限制?
       按否定說理論之問題癥結主要出在對於法律條文體系及立法目的觀察之歧異。依主張否定說者之論理,第1條第4項並非獨立之條文,乃在補充解釋第3項受保護人之意義。然如前所述,如以第4項補充解釋第3項之受保護人之意義,將產生諸多不必要且非常不合理之限制。要之,在體系結構上,有關受保護人之定義,第1條第4項應與第1條第3項互為獨立,不相統屬,當著作不合於第3項保護要件時,惟倘合於第4項之要件,亦受保護。是以解釋上,要難僅因日本非中美著作權保護協定之簽約國即認其著作無依第4項受協定保護之可能。至於是否有違平等互惠保護之原則,乃屬另一問題詳如下述

    (2)  我國國民於我國領域內依我國著作權法請求保護時,應不得援引本協定主張其係受保護人。
          最高法院及上揭相關之見解扭曲法律條文體系及立法原意已如前述,惟並非即能當然得出我國國民在我國境內能以受保護人之身分行使權利之推論。
       按著作權法第4條規定:「外國人著作合於下列情形之一者,得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定,經立法院議決通過者,從其約定:…」茲本協定既經立法院議決通過,即屬著作權法第4條但書之「協定」,而有優先於著作權法第4條第1、2款之效力。
       惟著作權法第4條所稱之條約或協定固有國內法之效力,但第4條僅是有關外國人之保護,故適用協定之結果,應僅限於對於美國人在台灣境內之保護方始發生效力,我國國民既非著作權法第4條所規範之對象,自不能在我國管轄區域內主張依第4條之協定受保護,故我國人之權益在我國境內之保護則應適用我國著作權法,如我國著作權法本文未予保護者,即不得援用中美著作權保護協定。況日本國並未與我國簽訂協定或條約,故我國國民之著作於發行後1年內轉讓或專屬授權予日本國民時並不能獲得保護,倘對日本人著作讓與或授權予我國人時提供保護乃有違平等互惠原則。修正之否定說應較為可採。本書第三版認為我國國民在我國境內亦得主張係受保護人之意見應予變更。

    (3)  如認現行著作權法對我國國民之保護與對美國國民之保護不相當,則應修正著作權法解決之。
          所餘者僅為如何修改著作權法使我國國民所受保護與美國人在我國境內所受保護相當。事實上我國自78年草簽中美著作權保護協定後,雖尚未經立法院議決通過而生效,內政部著作權委員會已透過修改著作權法之手段,使我國著作權法之規定與該草簽之協定之差距縮小。例如78年草簽之協定有回溯保護美國人之著作至54年之條款,我國著作權法遂配合在79年1月24日修正增訂第50條之1,使得我國著作權法對於國人未依74年7月12日以前註冊之著作亦可回溯保護至54年。修訂舊81年著作權法時,更大量參考該尚未生效之協定內容,修改74年著作權法,使著作權法之內容與協定之條文更趨於一致( 例如將著作權保護期間延長至死亡後50年即是)。
   
9.2.4     依據著作權法第4條但書「立法院議決通過之條約或協定」保護之貳
               ─「世界貿易組織設立協定及附屬協定」
9.2.4.1    「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS) 即為著作權法第4條所稱之「協定」,
                 伯恩公約第1條至第21條同時對我國生效

  
       立法院在民國90年11月16日通過「我國申請加入世界貿易組織條約」,總統於11月22日簽署批准「台灣申請加入世界貿易組織條約」(Taiwan's Accession to the World Trade Organization Treaty) 及「台灣申請加入世界貿易組織入會議定書之批准書」(Acceptance of Taiwan's Protocol of Accession to the World Trade Organization),並於91年1月1日成為 WTO 正式會員。相關條約連同TRIPS協定並經立法院一併議決通過,均屬著作權法第4條但書所稱之條約或協定,對會員國之國民而言,有優先於其他著作權法條文之效力,此觀87年1月著作權法修正時,有關第4條不予修正之說明即可明白:「…二、與貿易有關之智慧財產權協定第九條第一項規定,會員須遵守伯恩公約第三條及第四條所規定之受保護著作,依現行法第四條第一款及第二款之規定,部分並未涵蓋在內,例如在其他會員國境內首次發行之非會員國人著作,亦應給與保護即是。三、現行條文第四條但書規定,條約或協定對外國人著作之保護另有約定,經立法院議決通過者,從其約定。由於我國若欲加入世界貿易組織,必須將與貿易有關之智慧財產權協定送立法院審議,若審議通過,則依現行條文第四條但書及該協定第九條第一項規定,即可適用伯恩公約第三條及第四條規定,而解決前述問題,本條爰不予修正。」
          司法院民國53年03月02日5發佈之53年台函參字第1450函稱:「查條約本身並非國內法之直接淵源,依一般而言,條約批准須經締約國之行政機關公布始生效力。條約既經公布,其有與國內法牴觸者,依司法院第四五九號令之釋示,國內法縱未為適當之修正或對牴觸部份未經宣佈失效,原則上亦應優先適用條約之有關規定。至我國業已批准公布之條約,其規定內容,我國法令尚無規定者,其效力如何之問題,各國法令雖異,但查我國憲法第一四一條:「尊重條約及聯合國憲章」,及同法第六十三條條約須經立法院議決之規定而觀,實已具有國內法之同等效力。故凡依法批准公布之條約,似無須經過特別之立法程序即得逕行援用,亦無須另行以命令規定。」(見民事法令釋示彙編(83年6月版)第 2 頁)亦肯認條約可直接援用,無須經過特別立法。
   最高法院72年度台上字第1412判決亦認條約具有國內法之效力,法院應予援用,判決載明:「中華民國與美利堅合眾國友好通商條航海條約,於民國三十五年十一月四日簽訂,經立法院議決生效批准公布,並於三十七年十一月三十互換,同日生效,依我國憲法第一百四十一條所定『尊重條約』及同法第六十三條所定條約定須經立法院議決之規定以觀,該友好通商航海條約,實已具有國內法之同等效力。法院自應予適用。」(選於民刑事裁判選輯第4卷2期343頁)
 
9.2.4.2      加入世界貿易組織後, WTO 會員國內可受著作權法第4條但書受著作權
                 法保護之「著作人」範圍

      如前所述,我國加入WTO組織時,一併包含TRIPS協定之簽署及批准在內。而依TRIPS第9條第1項之規定,會員國須遵守伯恩公約第1條至第21條之規定。依伯恩公約第3條,受保障之著作人包括:

  1. 會員國(the countries of the Union)之國民,不論其著作已發行與否;
  2. 非會員國國民,但於其中之一聯盟國內有常居所(habitual residence)  者(應含有住所及永久居留權者),視同住所地國國民;
  3. 非會員國之國民,其著作首次發行於聯盟國之一領土之內,或同時首次發行於聯盟國及非聯盟國領土之內。又30天內於2個以上國家首次發行者,該著作即為同時在各該國發行。

      另根據伯恩公約第4條,縱不合該公約第3條所定各項,下列之著作人得適用該公約之保障:

  1. 電影著作之著作人,其製作人於會員國之一設有主事務所或常居所者。
  2. 坐落於會員國之一境內之建築著作,或與其結合之藝術著作之著作人。

       職是,我國成為世界貿易組織會員國後,我國即有義務對所有會員國依伯恩公約之規定予以保護,如智慧財產局100年5月12日電子郵件1000512b稱:「我國對外國人著作之保護係以互惠為原則,此於本法第4條已訂有明文,又我國加入WTO後,保護範圍擴大及於所有WTO會員體國民之著作,因此如為受我國著作權法保護之外國人著作,亦受我國著作權法之保護。」又縱是非會員國之國民之著作,只要是在會員國內首次發行(或自首次發行後30日內在會員國內發行),其在著作權法上之權益即與我國民相同。另外,就電影及建築著作亦有特別規定。
 
9.2.4.3     依據伯恩公約及TRIPS,我國應提供保護之著作類型
       如前所述,我國簽署批准WTO條約後即須受TRIPS之拘束,而依TRIPS第9條之規定,我國須遵守伯恩公約第1條至第21條之規定。伯恩公約第1條所列應予保護之著作為「文學及藝術著作」(literary and artistic    works),而所謂文學及藝術著作,依同條約第2條之規定,乃指:
   1.  文學及藝術著作,應包括書籍、小冊子(pamphlets);講義、演說、佈道、及其他性質相同之著
        作;戲劇或歌劇著作;舞蹈著作及啞劇;有詞或無詞之樂曲;電影或以類似方法表達之著作;繪
        畫、建築、雕刻、版畫、蝕版著作;攝影及以類似方法表達之著作;圖解、地圖、平面圖、素描
        及有關地理學、地形學、建築或科學有關之立體性著作。(第2條第1項)
   2.  改作著作及編輯著作(第2條第3項及第4項)。

       前揭保護之著作類型與我國著作權法第3條第1項第1款「著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍內之創作」之定義及第5條有關著作之例示內容大致相同。但有關著作財產權內容(利用形態或權能)部分,我國著作權法之保護較伯恩公約為廣,例如公約第11條之2係雖賦予所有類型著作之無線廣播權,但不及於以有線傳播及其他類似器材(例如擴音器)等之第1次對公眾傳播權。有線廣播及擴音器傳達部分規定於公約第11條公開演出權,但該公開演出權保護之範圍只限於戲劇、音樂劇及音樂著作之著作人方享有之,而不及於其他類型著作(例如語文、電腦、美術著作)之有線傳播;公約第14條第1項第2款之有線傳播之規定亦僅適用於電影著作;至於文字著作之有線或擴音器之公開傳播權則規定於第11條之3,惟亦僅限於文字著作為公開口述時,方享有之。從而,一般之文學著作(例如電腦程式)、攝影著作、美術著作、圖形著作之有線傳播權在伯恩公約均未予以保障,此即為WIPO在85年12月另訂「世界智慧財產權著作權條約」(WCT)之部分原因(詳見本書11.6有關公開傳輸權建立源起部分)。相對地,在我國著作權法之公開傳播權包含有線及無線之傳播,伯恩公約之缺陷在我國即不會發生。而依伯恩公約第5條第1項之國民待遇原則,會員國之著作人可享有我國國民在著作權法之同等保護。如智慧財產局98年11月23日電子郵件981123a稱:「我國業於91年1月1日加入世界貿易組織(WTO),依據『與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)』所揭示之國民待遇原則,則WTO會員國國民之作品,只要符合我國著作權法所稱之『著作』之要件,即可受我國著作權法保護。」智慧財產局99年2月1日智著字第09900009200號函釋稱:「我國業於91年1月1日加入世界貿易組織(WTO),依據『與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)』所揭示之國民待遇原則,則WTO會員國(經查日本係為WTO會員國)國民之作品,只要符合我國著作權法(下稱本法)所稱之『著作』之要件,即可受本法保護… …」
 
9.2.4.4      依據TRIPS協定,我國應提供之保護之著作鄰接權及著作財產權
       有關鄰接權方面,依我國著作權法第4條但書之規定,我國應遵守TRIPS之規定,職是,應依該協定第14條,對表演人、錄音物製作人及廣播機構等鄰接權人提供下列保護:
    1.  關於將表演附著於錄音物,表演人應有可能制止未經其授權之下列行為:將其未附著之表演予以
         附著,以及將已附著之附著物予以重製;表演人亦應有可能制止未經其授權之下列行為:將現場
         表演以無線方式廣播及向公眾傳達。
    2.  錄音物製作人應享有授權或禁止對其錄音物直接或間接重製之權利。
    3.  廣播機構應享有權利禁止未經其授權之下列行為:將其廣播附著、將廣播附著物予以重製、將原
         廣播以無線方式再廣播、以及將相同之電視廣播節目再向公眾傳達。如成員國未賦與廣播機構上
         揭權利,應依伯恩公約(民國60年)之規定,使對於相關廣播之內容有著作權之人有可能制止上述
         行為。
       我國著作權法已將錄音列為一般著作保護之,表演人之保護明定於著作權法第7條之1
,其保護之內容甚至較TRIPS為廣,例如該協定所未規定之著作人格權,在我國著作權法則對錄音著作人及表演人賦與之。而依TRIPS第3條所定之國民待遇原則,會員國之著作人可享有與我國國民相同之較佳保護。至於廣播機構之鄰接權保護,依前揭TRIPS第14條之規定,並非強制,如未對廣播機構提供保護者,只要已依伯恩公約對所廣播著作之著作人提供保護即可,從而,此部分在我國不發生違背國際條約義務之問題。
       至於著作財產權方面,我國有義務依TRIPS及伯恩公約所列之著作財產權提供外國人保護。按我國著作權法迭經修正,已大體上符合兩個國際條約及協定之規範,內容並無多大歧異。至於在公開播送權部分,伯恩公約第11條之2明文規定公開播送權包含「以擴音器(loudspeaker)或任何傳輸訊號、聲音或影像之類似器材,對公眾傳播原廣播之著作」之部分,與「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第9條第1項丙款相同,在92年以前之著作權法仍有缺失,惟92年7月9日,修正公布之著作權法第3條第1項第7款有關公開播送之定義已加入「或其他器材」之文字,使包含擴音器之傳播,已無違反條約之問題。
 
9.2.4.5      WTO 入會承諾與雙邊協定互惠優惠擴大適用於所有會員國
                  
─ 「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」中超國民待遇之普遍援用
       我國為加入WTO ,曾作出63項之承諾,並載明於「台灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域入會工作小組報告」中,成為入會議定書之一部分,構成WTO協定之內容,並經立法院議決,則依司法院釋字第329 號之意旨,並參考經濟部智慧財產局向來之見解,即屬著作權法第4條所稱之協定或條約,而各項承諾即等同於法律。依前揭53年03月02日5發佈之53年台函參字第1450函及司法院第四五九號令之釋示,我國法院即有逕予援用之義務。其中有關著作之保護部分,我國承諾電腦程式著作之保護比照文學著作,保護期間增為終身加50年或自公開發表後50年;修正我國著作權法以符合TRIPS第14條第1項有關表演人保護之規定;將目前所有我國基於雙邊協定之互惠優惠,擴大及於所有WTO會員國,並取消任何互惠規定之承諾,我國且同意不行使TRIPS協定之最惠國待遇排除條款。
       有關電腦程式之保護部分,我國之修正條文已於民國90年11月12日修正公布施行,同年11月14日生效之著作權法第34條,使電腦程式享有與文學著作相同之著作權保護期間,其保護期間存續至著作人生存期間及其死亡後50年,已符承諾之內容;至於TRIPS第14條第1項有關表演人保護之部分亦早在87年1月23日公布生效之著作權法為規定,故亦無國際條約之遵守與內國法規範不同之問題。
       問題之產生,在於肇因於中美著作權保護協定所給予美方之超國民待遇得以被其他WTO會員國援用之問題。如前所述,依國際條約或協定對外國人所提供之保護,依最高法院及高等法院多數之見解,並參酌著作權法之立法體例,內國人並不得同時主張享有之。惟按我國立法院於92年4月22日迫於美國301條款之壓力,議決通過中美著作權保護協定,該協定包含一些顯不公平之條款。例如,協定第1條第4項所稱之受保護人竟包括美國自然人或法人所「擁有大多數股份或其他專有利益或直接、間接控制無論位於何處之法人」,此條文已擴張著作人及著作發行地之保護。本條對美國人保護之程度已構成超國民待遇,且其中第1條第4項對外國人之保護更是國際條約所無。
       根據工作小組之承諾,WTO會員國均得援用中美著作權法保護協定對美國人所提供之優惠,則當年我國迫於美國之壓力所定之不平等條款所提供予美國人之超國民待遇將更進一步擴大適用。且因我國承諾取消互惠之要求,則雖我國對WTO會員國提供全面性之保護,但其他會員國卻未有提供互惠之法律義務,形成更進一步之不平等。
 
9.2.4.6    加入世界貿易組織後對「非WTO會員國」之外國人著作之保護
       我國雖加入WTO,但仍有部分國家非屬會員國而不得享會員國待遇,且如上所述,我國國民之著作亦不能適用著作權法第4條但書所列之條約而受保護,是以為內外國人公平待遇,且使我國國民之著作如同對WTO會員國一般享有回溯保護之利益,仍有配合加入 WTO 各條約而在著作權法增訂回溯保護條文之必要,此即著作權法第106條之1明文保護外國人及本國人之著作可回溯保護之由來。依著作權法第106條之1規定之內容,明文適用於「外國人」,且該外國人亦未限制於WTO會員國之國民,故對於非會員國且未在會員國為首次發行之著作,仍可依著作權法第106條之1在我國境內主張受保護。是以依著作權法第117條:「本法除中華民國八十七年一月二十一日修正公布之第一百零六條之一至第一百零六條之三規定﹐自世界貿易組識協定在中華民國管轄區域內生效日施行,及中華民國九十五年五月五日修正之條文,自中華民國九十五年七月一日施行外,自公布日施行。」之規定,自91年1月1日起,該非會員國之外國人,即受我國著作權法之保護。惟此處之適用,究有否受著作權法第4條第2款互惠原則之拘束,仍有疑義,解釋上似應從肯定說,以有互惠關係為必要。

 
[2] 有關首次發行原則之討論詳見本書2.5.2
[3] 依經濟部智慧財產局之查證,在我國於91年1月1日加入世界貿易組織(WTO)前,合於「首次發行」及「三十日內發行」規定之國家:模里西斯、瑞典、日本、挪威、巴西、奧地利、哥斯大黎加、芬蘭、馬拉威、厄瓜多、荷蘭、阿根廷、比利時、薩爾瓦多、玻利維亞、馬達加斯加、澳洲、馬來西亞、菲律賓、多明尼加、秘魯、德國、東加王國、丹麥、新加坡、波蘭;合於「首次發行」規定之國家:千里達、土耳其、約旦;合於「首次發行」及「十四日內發行」規定之國家:加拿大。
[4] 引自台灣高雄地方法院82年度易字第2942號刑事判決及82年度易字第2944號判決。
[5] 內政部83年10月4日台內著字第8321434號函參照。
[6] 美國人著作先是依民國35年中華民國與美利堅合眾國間通商航海條約而取得保護,該條約於民國37年11月30日生效(經濟部智慧財產局88年5月20日(88)智著字第88003244號函參照),82年7月16日以後則依「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」受保護。
[7] 英國「一九八五年台灣著作權令」(The Copyright (Taiwan) Order 1985)自民國74年12月17日生效。內政部76年1月10日台(76)內著字第367404號函稱:「本部經於七十四年十二月三十日起,受理英國國民著作之著作權註冊申請,以平等互惠保護中英雙方國民之著作權」故英國人之著作自74年12月30日起,即得依我國著作權法上之互惠原則受保護。
[8] 內政部 83年7月23日台(83)內著字第8385960號函稱:「有關一九九二年瑞士著作權及鄰接權自一九九三年七月一日起廢止互惠主義及首次發行要件保護我國國民之著作,且對在該法施行日(一九九三年七月一日)前已完成之我國人民著作亦依法保護乙節,業經貴部查證屬實,是瑞士國人之著作依我國著作權法第四條第二款之規定,自一九九三年七月一日起亦受我國著作權法之保護。」
[9] 內政部87年2月19日台(87)內著會發字第8703868號函參照,引自士林地方法院86年自字第268號判決。
[10] 依據內政部76年5月28日台(76)內著字第496864號函釋,西班牙在台僑民自76年5月28日起受保護;依據內政部78年11月4日台(78)內著字第740269號函釋,韓國在台僑民自78年11月4日起受保護。
[11] 依據87年6月15日簽署且於89年12月22日生效之「紐西蘭商工辦事處與駐紐西蘭台北經濟文化辦事處間關於著作權保護暨執行互惠辦法」,紐西蘭人之著作自89年12月22日起受本法之保護,引自經濟部智慧財產局90年5月4日(90)智著字第09000029130號函。
[12] 立法院係於82年4月22日經立法院議決通過,見立法院公報第82卷第24期,第70-76頁。至於生效日,依外交部82年8月24日外(82)82321808號函稱:「『中美著作權保護協定』業於八十二年七月十六日由中美雙方代表在美完成簽署。依該協定第二十一條規定:『本協定自正式簽署之日起生效...』則上述日期即為本協定之確實生效日;內政部八十二年九月三日台(82)內著字第八二二三一八0號函同一內容併請參照。」智慧財產局99年04月08日電子郵件990408a稱:「我國與美國之間,業於民國35年11月4日簽訂『中華民國與美利堅合眾國間友好通商航海條約』(民國37年11月30日生效);而後於民國82年4月22日經立法院議決通過『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定』,經雙方於同年7月16日簽署生效後,行政院並於同年8月11日以台82外28908號函准予備查在案」。
[13] 內政部著作權委員會,認識著作權第3冊,83年12月,第17至18頁;內政部 83年7月19日台(83)內著字第8315054號函參照。
[14] 協定第7條即稱:著作人享有將其著作授權以任何方式重製之專有權利,其中即以「授權」描述專有權利之內容。另內政部著作權委員會所編「認識著作權」(81年12月)第11頁稱「授權」不在協定之保護範圍云云,乃係基於協定之草案以「讓與」為要件之故。惟按該協定在82年生效時已改以「取得」為要件,故該見解已不足採。又內政部83年1月15日台(83)內著字第 8301202 號亦重申「專有權利包含專屬授權」之意旨。
[15] 司法院以53年3月2日(53)台函參字第1450號函稱:「主旨:凡依法批准公佈之條約,已具有國內法之同等效力。全文內容:查條約本身並非國內法之直接淵源,依一般而言,條約批准須締約國之行政機關公布始生效力。條約既經公布,其有與國內法牴觸者,依司法院第四五九號令之釋示,國內法縱未為適當之修正或對牴觸部分未經宣布失效,原則上亦應優先適用條約之有關規定。至我國業已批准公布之條約,其規定之內容,我國法令尚無規定者,其效力如何之問題,各國法令雖異,但查我國憲法第一四一條:『尊重條約及聯合國憲章』,及同法第六十三條條約須經立法院議決之規定而觀,實已具有國內法之同等效力。故凡依法批准公布之條約,似無須經過特別之立法程序即得逕行援用,亦無須另行以命令規定。」資料來源:民事法令釋示彙編(83年6月版)第2頁。
[16] 引自蕭雄淋編,著作權法判決決議令函釋示實務問題彙編,五南出版公司,89年7月,第183-184頁。
[17] 法務部公報,第245期,第66-67頁。
[18] 法務部公報,第245期,第69-71頁。
[19] 法務部公報,第245期,第66頁。
[20] 法務部公報,第247期,第126頁。
[21] 蕭雄淋,談日本人著作適用台美著作權協定第一條第四項之爭議問題,律師雜誌,第258期,民國90年3月,第59-69頁。