第8章 著作權之發生、歸屬、存續、回溯與過渡

8.8 2002年1月1日加入WTO後,本國人著作之回溯保護及過渡

8.8     91年1月1日加入 WTO 後,本國人著作之回溯保護及過渡
       著作權法第117條規定:「本法除中華民國八十七年一月二十一日修正公布之第一百零六條之一至第一百零六條之三規定,自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行外,自公布日施行。」[27]茲世界貿易組織協定已於91年1月1日在我國生效,本國人之著作即發生回溯保護效果及過渡之問題。
 
8.8.1     著作之回溯保護─著作權法第106條之1
       著作權法第106條之1第1項規定:「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前,未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者,除本章另有規定外,適用本法。」茲我國係於91年1月1日加入世界貿易組織協定,對本國人原未受保護之著作亦有回溯保護之適用,87年增訂本條之立法說明即稱:「本條應特別強調者為亦適用於舊法時期因未註冊致未受保護之本國人著作。蓋與貿易有關之智慧財產權協定及伯恩公約規範固以對外國人著作之保護為限,不包括本國人著作,惟基於內外國人公平待遇之原則及彌補舊法時代註冊制度對著作權保護之扭曲及回應國內著作權人之要求,爰不區分內外國人著作。」
       從而,民國54年以前完成之著作,雖未依當時法令註冊,但該著作保護期間應回歸著作權法第30條之規定:「著作財產權,除本法另有規定外,存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。」 (法人著作及其他著作類推)。是以計算民國54年以前之自然人之著作是否受保護,應以著作人死亡之時間為其基準,再加50年,而不再以創作完成時為基準。
       例如,若有自然人音樂著作完成並發行於53年以前但未註冊(著作人係於民國60年死亡),依90年12月31日(含本日)以前有效之著作權法,54年以後發行者始受保護,在此之前未經註冊之著作係不受保護。惟自91年1月1日本條生效後,該著作既於53年即已發行而未註冊,則自屬本條所稱之「未依歷次本法規定取得著作權」之著作,應依本條受回溯之保護,其保護期間可至民國110年(自民國60年著作人死亡時起再加50年)。至於法人著作,依著作權法第33條,原則上應依公開發表時起算,再加50年之保護期間,故創作完成於民國40年,但於民國50年公開發表,保護期間計算至100年。但如著作在創作完成時起算50年內未公開發表者,依該條但書之規定,其著作財產權存續至創作完成時起50年,則倘如著作係於45年創作完成但未註冊,則經回溯保護之結果,保護期間計算至95年。
 
8.8.2      一般著作之過渡條款
       著作權法第106條之2就加入WTO前就原著作已著手利用或已進行重大投資之利用人特別設過渡條款:

8.8.2.1     利用人對於受回溯保護之著作有2年之利用期間
                 ─ 著作權法第106條之2第1項
       我國既加入世界貿易組織之後,則原不受保護之我國國民著作,均依法回溯而受保護。如此對於先前因相信該著作不受保護而已著手利用或尚未著手利用但已為重大投資者,將不公平,此等因信賴所生之既有利益自應予考量,故著作權法第106條之2第1項規定:
       「依前條規定受保護之著作,其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效
          日之前,已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者,除本章另有規定外,
          自該生效日起二年內,得繼續利用,不適用第六章及第七章之規定。」
       從而,對於回溯保護前已開始著手利用但尚未完成之行為(例如已著手重製某原不受保護之舊電影,或已著手灌製某原未註冊致不受保護老歌之錄音著作但重製仍未完成等)或雖尚未開始利用行為,惟已為重大投資者(例如雖尚未錄音,惟相關事宜已籌備,已支付套譜費用﹐或雖尚未印製、灌製,但所需材料已備置妥當等)者,在此2年過渡期間內,此等利用人得繼續完成其重製等利用行為。但兩年過渡期滿,即不得再為重製等利用行為,如再為利用,則應負民事及刑事責任。(但就以改作之方法另行創作之著作重製物是否於2年期滿後即不得為重製等利用行為仍有爭議,有如下述)
 
8.8.2.2      自民國92年7月11日(含本日)起至92年12月31日止,此利用人應就出
                 租或出借以外之利用支付合理之使用報酬─著作權法第106條之2第2項

       民國92年7月9日修正公布施行同年7月11日生效之著作權法第106條之2第2項明定:
    「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起,利用人依前項規定利用著作者,除
      出租或出借之情形外,應對被利用著作之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商
      所應支付之使用報酬。」

       本項係92年修正時新增,其修正說明稱:「按依TRIPS第七十條第四項規定,回溯保護過渡時期之適用,應至少使權利人得獲得合理之補償金,爰增訂本法修正後至九十二年十二月三十一日前,依現行條文第一項規定利用著作者,應支付一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬,以期符合TRIPS之規定。又應支付使用報酬而未支付者,僅為債權債務關係,尚不至於發生著作權侵權民、刑事責任問題。」
       按利用人之利用期間係自91年1月1日起算,計算至92年12月31日止,逾期除依本條第4項係利用依原著作而另行創作之著作重製物之情形外,對原著作即不得再行利用,否則即構成民事及刑事之侵權責任(但依本條第3項,於此2年內所重製完成之著作重製物,仍得銷售至93年7月11日,出租或出借則無期限;又依同條第4項之規定,於此兩年內利用第106條之1受保護之著作另行創作之重製物,於93年7月11日以後仍得銷售出租或出借,但應支付使用報酬)。依87年增訂第106條之2之立法精神,此2年期間之利用係屬無償,惟此種無償利用對著作財產權人尚難謂公平,故92年修訂時,特依TRIPS之規定,增列本項規定應支付一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬,以期公平,修正說明即稱:「按依TRIPS第七十條第四項規定,回溯保護過渡時期之適用,應使權利人得獲得合理之補償金,爰修正第二項規定自本法修正施行後,依現行條文第一項規定利用著作者,應支付一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬,以期符合TRIPS之規定。又應支付使用報酬而未支付者,僅為債權債務關係,尚不至於發生著作權侵權民、刑事責任問題。」
 
8.8.2.3      依此利用權所重製之著作重製物,自93年7月11日(含本日)以後,利用人
                 不得再行銷售,但仍得出租或出借─著作權法第106條之2第3項

       按民國92年修正之著作權法第106條之2第3項規定:「依前條規定受保護之著作,利用人未經授權完成之重製物,自本法修正公布一年後,不得再行銷售。但仍得出租或出借。」本條修正原條項過渡條款之規定[28],是以自93年7月11日(含本日)以後,本來在93年1月1日前已重製,依照舊法本來可以續為銷售之庫存,在93年7月11日以後不得再行銷售[29]。論者有稱之為另一個「六一二大限」[30]
       本條之修正說明稱:「按草案第二十八條之一已增訂散布權,為避免對於市面流通之著作重製物究是否屬於依本條重製之客體,是否受散布權之規範造成認定上之困難而發生爭議,非但影響著作人權益,並且造成法律秩序上之不安定,爰增訂第三項,使依前條規定受保護之著作,利用人未經授權所完成之重製物不得再行銷售,至於出租或出借行為,則不再限制之範圍。」
       按利用人於2年期間內利用著作所生之著作重製物於2年內本來當然得以於市面,問題在於:在2年期所製作之著作重製物於兩年期滿後(即民國93年1月1日以後),應如何予以法律評價而已。本項因之予以特別規範,明定利用自本法修正公布生效後1年(即93年7月11日) 即不得再行銷售,否則即構成著作財產權之侵害。
       有爭議的是在93年1月1日以前所製作之重製物既在2年之過渡期保護範圍內,就過渡條款之立法目的而言,理論上就該重製物應有散布權及出租權,否則利用人既無散布權之利用方法,又如何能為利用?此散布權即便在2年後亦應為2年內重製之著作物而存在,因如在2年後立即喪失散布權,2年之重製過渡期即部分失其意義。蓋法律上不可能期待92年12月31日合法重製之著作物必須在同日出售殆盡,此在伯恩公約第18條之回溯及過渡條款亦應作同一解釋。新法雖對於此項困難另設半年之刑罰過渡期,但仍不能就立法之邏輯有讓人信服之理由。
       再者,如果認為因為散布權之增設使得93年1月1日過渡期滿前所重製之著作因為沒有散布權而不得再行銷售,故對於逾過渡期以後之著作(另加半年之刑罰過渡期)予以刑罰之課予,對於出租權又如何未能一視同仁,反將出租行為排除在外?又如果僅是因為是否重製客體認定不易及是否受散布權規範造成認定困難而為如此立法,亦是令人難以苟同,蓋此僅係司法於個案之認定問題,何必立法時杞人憂天而越俎代庖,且此立法體例更違反憲法上之信賴保護原則。
       解釋上更有爭議的是:本條僅規定利用人不得再行銷售,條文係以利用人為規範之客體,而非以重製物為規範之客體,是以自93年7月11日以後,市場上原有在93年7月11日前已經由利用人銷售於市場之著作重製物是否他人即不得再行銷售?又倘利用人違法在93年7月11日以後再於市場銷售,他人買得該著作重製物後,是否得再行銷售而不構成著作財產權之侵害?
       解釋此問題,應比較612大限條文及行政院92年3月26日院會通過之著作權法修正版。按81年著作權法為翻譯著作訂立過渡條款,第112條規定:「本法修正施行前,翻譯受修正施行前本法保護之外國人著作,如未經其著作權人同意者,於本法修正施行後,除合於第四十四條至第六十五條規定者外,不得再重製。」、「前項翻譯之重製物,本法修正施行滿二年後,不得再行銷售。」此即所謂612大限之由來;行政院院會通過之92年著作權法修正版本則稱:「自中華民國九十三年一月一日起,依前二項規定所完成之重製物,不得再行銷售或出租。」
       分析以上之條文,顯見612大限時及行政院院會通過之條文均係以著作物本身為規範之標的,任何人均不得為之,與本項係以利用人為規範之行為主體顯有不同。故自93年7月11日以後,市場上原有在93年7月11日前已經由利用人銷售於市場之著作重製物,他人自得再行銷售。況在92年12月31日前,利用人本於其利用權,即應認其有散布權,否則即無法達到利用之目的,是以利用人銷售於市場之著作重製物,其散布權已於銷售時耗盡,其耗盡效力應及於著作財產權人,他人於該期日後再行銷售,應屬合法。
       至於93年7月11日以後利用人違法再於市場銷售之重製物,他人買得該著作重製物後,是否能再行銷售則屬另一問題。茲該他人既非規範之對象,似當然得再行銷售而不構成著作財產權之侵害,問題在於利用人如違法在93年7月11日以後再於市場銷售,斯時利用人已失散布權,此係違法而銷售,購買者所取得者並非合法重製物,是以著作財產權人之散布權並未因此而耗盡,如再予出售,即可能該當於著作權法第91條之1之刑事責任。  
 
8.8.2.4.     在民國91年1月1日以後利用原著作另為創作之著作重製物於93年7月
                 11日以後仍得銷售,不受2年期間之限制,但應支付合理之使用報酬
                  ─ 著作權法第106條之2第4項
      著作權法第106條之2第4項規定:
      「利用前條規定受保護之著作另行創作之著作重製物,不適用前項規定,但除合於第四
      十四條至第六十五條規定外,應對被利用之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商
      所應支付之使用報酬。」

      按第106條之3第3項係以著作之重製物為規範之標的,而不及於依原著作另為創作之著作重製物,故92年修正時特別於本條第4項規定:在2年利用期間之內另為創作之著作重製物(例如改作著作之重製物),於93年7月11日以後,利用人仍得銷售,但應對被利用之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付之使用報酬,以與下述之第106條之3互為呼應。
 
8.8.2.5      第106條之2第4項利用受保護之著作「另行創作」與第106條之3第1、2項
                 所規定之「衍生著作」之內涵及法律效果是否相同?亦即91年1月1日至92
                 年12月31日間所改作之著作,自93年1月1日以後,是否仍得為重製等利用
                 行為而無刑事責任?

        按著作權法第106條之2第4項係有關在91年1月1日以後迄92年12月31日以前,利用原著作另為創作之著作重製物於93年7月11日以後仍得銷售,不受2年期間之限制之規定。就時間點而論,本條處理的是91年1月1日以後至92年12月31日之前之利用行為,與第106條之3第1、2項處理的係以91年1月1日以前(不含本日)所完成之著作利用行為不同;就利用之形態而論,前者稱「另行創作」,其語意並不明確,該項係立法委員自行提案加列,其提案說明並未明白表示何謂另行創作,惟揆其語意及參酌著作權法之體系,所謂另行創作應即指改作之衍生著作而言,故兩項條文就所規範之利用時間雖有不同,但所規範之標的而論應屬相同,即同以改作著作為對象。
       按在92年1月1日前所改作完成之衍生著作,於92年1月1日以後仍得繼續利用,此利用應指原利用方式之續為利用,並應自93年7月11日以後支付合理之使用報酬,有如下述,惟第106條之2第4項所賦與之法律效果僅稱:「利用前條規定受保護之著作另行創作之著作重製物,不適用前項規定」,換言之,僅係得自93年7月11日以後仍得出售、出租或出借而已,此條文並未賦重予製等利用權利。要言之,兩條文之法律效果應不相同,自著作完成之時間而區別其法律效果,如此之立法方式及其解釋方法,均屬當然之理。
       但經濟部智慧財產局93年7月20日智著字第093000547610號函稱:「來函所述『我國加入WTO前所完成之MIDI歌曲(日曲台詞)』或可是第一百零六之二第四項所規定之『利用受保護之著作另行創作』或可能是第一百零六條之三第一、二項所規定之『衍生著作』」,由於該第106條之2第4項規定及第106條之3第1、2項規定之法律效果均相同,即:「利用人應對被利用著作之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。…又此項支付使用報酬之義務,為法定債權債務之關係,並不生著作權侵害之民事、刑事責任之問題。」
       此函文稱2條項之法律效果均屬相同,如此解釋,與我國之立法原意及條文結構是否相同,非無疑義。就民國91年1月1日我國加入WTO之前所改作完成之著作,於91年1月1日以後繼續利用,原則上就91年1月1日至92年12月31日前所另行創作之衍生創作,如前所述,依第106條之2第4項之規定,僅限於93年7月11日以後仍得出售、出租或出借而已,並未賦予重製、公開演出、公開傳輸、公開播送等權利,故如於93年7月11日以後為出售、出租或出借以外之行為,即生刑事或民事侵權責任之問題,智財局之函釋將其與91年1月1日以前完成改作之著作同視,非無商榷之餘地。[31]

8.8.3      改作著作利用人之過渡條款
              ─ 著作權法第106條之3
       就民國90年12月31日前已根據原著作改作完成之改作著作利用人,其情形與單純重製有別,著作權法特別設過渡條款:
 
8.8.3.1     改作著作之利用人得繼續利用,於2年期滿後不受任何期間之限制
                ─著作權法第106條之3第1項
       著作權法第106條之3規定:
       「於世界貿易組織協定在中華民國區域內生效日之前,就第一百零六條之一著作改作
      完成之衍生著作,且受歷次本法保護者,於該生效日以後,得繼續利用,不適用第
      六章及第七章規定。(第1項)自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起,利用
      人依前項規定利用著作者,利用人應對原著作之著作財產權人支付該著作一般經自
      由磋商所應支付之合理之使用報酬。(第2項)前兩項規定,對衍生著作之保護,不
      生影響。(第3項)」

       按在加入WTO協定前就原著作改作完成之衍生著作,既為獨立應受保護之著作財產權,性質上其權益應較著作權法第106條之2之「利用權」受較高之保護,故87年著作權法允許自WTO協定生效後仍可繼續利用,不受2年之限制,此種規定遠較612大限合理,而與92年修正公布之著作權法第106條之2第4項就另行創作之著作重製物不受2年期間限制之精神一致。
       茲條文所稱之「繼續利用」乃指行使其改作著作之著作財產權而言,使不因未獲原著作之著作財產權人授權而受影響,例如甲為某語文著作之著作財產權人,其著作依本條受回溯保護,乙就甲之原著作於受回溯保護之前已將之翻譯為日文,成為另一衍生著作,該衍生著作並受我國著作權法保護,則乙於甲之原著作受回溯保護後,得繼續行使其改作著作之著作財產權。例如,可以繼續重製該翻譯著作重製物。
 
8.8.3.2      但自民國92年7月11日(含本日)起,在民國90年12月31日前(含
                 本日)已就原著作改作完成之改作著作之利用人,應對於原著作之
                 著作財產權人支付合理之使用報酬─
著作權法第106條之3第2項
       
著作權法第106條之3第2項規定:
    「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起,利用人依前項規定利用著作
      者,利用人應對原著作之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付
      之合理之使用報酬。」

       本項係92年7月9日修正公布之著作權法所新增,立法說明稱:「按依TRIPS七十條第四項規定,回溯保護過渡時期之適用,應使權利人得獲合理之補償金,爰修正第二項規定自本法修正施行後,依現行條文第一項規定利用著作後,應支付一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬,以期符合TRIPS之規定,又應支付使用報酬而未支付者,僅為債權債務關係,尚不至於發生著作權侵權民、刑事責任問題。 」[32]
 
8.8.4     特別施行日及生效日條款
8.8.4.1   為加入WTO 而設之特別施行日條款
       按民國81年著作權法第117條原規定:「本法自公布日施行。」87年著作權法第117條規定原則上亦自公布日施行。惟由於新法採回溯保護之結果,將產生終生加50年或50年之回溯保護。此將使原本不受保護之著作受到保護,對我國文化產業將產生巨大之影響,故為減低其衝擊,符合國際平等互惠之原則,且促使各國協助我國儘早加入世界貿易組織,特別規定使世界貿易組織協定在我國管轄區域生效後,我國始賦予回溯保護之利益,爰在87年著作權法第117條明定:「本法自公布日施行。但第一百零六條之一至第一百零六條之三規定,自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行。」職是,前開87年著作權法第106條之1至之3之條文均自91年1月1日WTO協定在我國區域內生效日起施行。92年7月9日公布施行之著作權法時,鑑於我國已加入WTO,前開但書已無必要續予維持,第117條遂修正為;「本法除中華民國八十七年一月二十一日修正公布之第一百零六條之一至第一百零六條之三規定,自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行外,自公布日施行」。
 
8.8.4.2     為過渡條款之修正所訂之修正案特別生效日條款
       此次修正條文中,第106條之2第2項、第106條之3第2項及第113條雖分別有「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起」之文字,惟依經濟部智慧財產局指出,上述條文所稱之「九十二年六月六日」,乃指立法院完成本法修正案第三讀會程序之日期,依據法務部89年4月18日法89律字第011874號函,略以「…此係立法實務作業上因完成三讀日期與總統公布日期不同所致,徵諸民法親屬篇施行法第六條之一及土地稅法第三十九條之二亦有類似立法例,適用上均以法規公布之日起算第三日起發生效力。…」準此,現行著作權法第106條之2第2項、第106條之3第2項及第113條雖有92年6月6日之文字,其「生效日」仍應為92年7月11日。
 

 
[27]按民國87年著作權法第117條原規定:「本法自公布日施行,但第一百零六條之一至第一百零六條之三規定,自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行。」92年7月9日修正公布之著作權法則予以修正,其修正理由稱:「按現行條文但書規定第一百零六條之一至第一百零六條之三規定,自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行。我國已於中華民國九十一年一月一日正式加入世界貿易組織,各該條文已於同日生效,該項但書規定於本法修正後無再予維持之必要,爰予刪除。」
[28] 民國92年7月9日修正公布前之舊著作權法第106條第3項規定:「依前條規定受保護之著作,其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前,已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者,除本章另有規定外,自該生效日起二年內,得繼續利用,不適用第六章及第七章規定。」
[29] 新修正著作權法第106條之2第2項、第106條之3第2項及第113條均分別有「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起」之文字,惟依經濟部智慧財產局指出,上述條文所稱之「九十二年六月六日」,乃指立法院完成本法修正案第三讀會程序之日期,依據法務部89年4月18日法89律字第011874號函,略以「...此係立法實務作業上因完成三讀日期與 總統公布日期不同所致,徵諸民法親屬篇施行法第六條之一及土地稅法第三十九條之二亦有類似立法例,適用上均以法規公布之日起算第三日起發生效力。...」準此,新著作權法第106條之2第2項、第106條之3第2項及第113條雖有92年6月6日之文字,其「生效日」仍應為92年7月11日。
[30] 所謂612大限是指依81年舊著作權法第112條規定未經授權之翻譯重製物,自修正施行滿2年(即83年6月12日)後即不得再行銷售,否則即構成刑責,出版業界及圖書業者稱之為612大限。此次修正即有批評者撰文稱之為另一個612大限。見幸秋妙,文化產業另一個「六一二」大限?聯合報92年4月3日,A15版。
[31] 此函釋旨在回應中華民國電腦伴唱機公開利用人協會有關MIDI 音樂於加入WTO以後是否得繼續使用之問題。就有關MIDI音樂之法律性質,經濟部智慧財產局另於92年4月7日智著字第0920001685-0函稱:「來函所稱之MIDI,係『Musical Instrument Digital Interface 』之縮寫,中文指『音樂設備數位界面』。所謂『MIDI』音樂,僅係利用『MIDI』製作完成之音樂,與利用其他工具(如鋼琴或吉他)而表現出音樂旋律之情,並無不同,尚無所謂『MIDI』音樂著作之可言。…利用MIDI製作工具所為之音樂,究為音樂著作之創作(改作或重製行為),應視其輸入之內容而定。又前揭來函所稱之『伴唱機內之MIDI音樂』,通常係將唱片或CD灌錄之音樂,以MIDI製作工具重新輸入,以供伴唱,為符合原曲內容,原則上並無太大創作或改作空間,除另有就原著作加入新創意另為創作,而符合本法『改作』之情形者外,僅為利用MIDI軟體演奏音樂著作後予以重製,併予敘明。」惟本書作者認為:以MIDI軟體工具演奏音樂,已經另行為音樂之主旋律提供伴奏或和聲,原則上已構成音樂著作之改作而構成改作著作。
[32] 民國92年7月9日修正前第106條之3第2項之條文為:「前項情形,於該生效日起滿二年後,利用人應對原著作之著作財產權人支付符合該著作一般經自由磋商所應支付之使用報酬。」是以依舊法規定,就原著作為改作之利用人自93年1月1日起方須支付合理之使用報酬,92年修正之著作權法就應支付合理報酬之時間予以提前。