第8章 著作權之發生、歸屬、存續、回溯與過渡

8.5 1990年第50條之1回溯及過渡條款

8.5    79年第50條之1之回溯及過渡條款
8.5.1    79年著作權法第50條之1增訂之背景
       按著作權之回溯保護本係伯恩公約第18條之規定,且為TRIPS協定所採用,為國際著作權法之重要原則之一(見本書2.5.2.6),除非加入該等國際公約以致國內法必須配合修改,否則國內法基本上與該原則無涉。故74年7月10日修正公布著作權法廢除註冊保護主義,但並無任何回溯保護之規定以使74年以前未經註冊而為公共所有之著作復活,僅在施行細則第28條訂有過渡條款[19],依該條之規定,並未能使64年7月11日(含本日)以前發行且未註冊之舊電影著作回溯受保護[20]
       正因74年修正著作權法時未採回溯保護之制度,以致於無法保護美國人在1975年以前發行之電影片。其中已註冊而保護期間屆滿之影片,依伯恩公約第18條回溯條款之精神亦已無法要求保護,此固無問題,但64年7月12日前首次發行之電影,依53年著作權法第9條規定,其著作權為10年,至74年7月12日修正公布施行之著作權法生效時[21],雖未註冊,但計算其保護期間亦已屆滿,無論74年著作權法如何解釋,均無法使74年7月12日生效之著作權法重新以電影著作30年保護期間(依74年著作權法法第15條自著作完成起算)予以恢復保護,乃構成中美著作權談判之起因。
       自1985年起,中美著作權歷經多次談判結果,終於在1989年草簽「中美著作權保護協定」,該協定第16條第2項規定:「一九八五年以前二十年內完成之著作,除經依當時著作權規定辦理註冊,且其著作權保護期間於一九八五年前已經屆滿者外,於北美事務協調委員會所代表之領域內,應屬受本協定保護之著作。」亦即從民國74年起算20年內(即民國54年)之著作,只要是未經註冊,或雖經註冊,但至74年7月10日著作權法公布施行時保護期間尚未屆滿者,均可回溯保護。
       前開規定攸關美國人電影著作權保護,而協定全文經立法院通過將耗費時日,故美方要求就電影著作權回溯保護部分,連同公開上映權之修正,率先送請立法院先行通過,此即為民國79年局部增訂第50條之1條文之起因。
 
8.5.2      第50條之1之內容
       民國79年1月24日修正公布施行(同年月24日生效)之條文,其中增訂之第50條之1內容如下:
       「著作已完成註冊於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前,其著作權期間仍在存續中者,        依本法所定期間計算其著作權期間。(第一項)完成於中華民國七十四年七月十日本法修正施行        前未經註冊取得著作權之著作,其發行未滿二十年者,於中華民國七十四年七月十日本法修正        施行後適用本法之規定。但侵害行為之賠償及處罰,須該行為發生於本法修正施行後,始適用        本法。(第二項)中華民國七十四年七月十日本法修正增訂之著作,依中華民國七十四年七月十        日本法所定期間,其著作權仍在存續中者,適用本法之規定,但侵害行為之處罰,須該行為
      發生於本法修正施行後,始適用本法。(第三項)」

       本條之第1項及第3項係將原74年著作權法施行細則第28條以法律明定之[22],乃為過渡條款之性質。
       本條第2項則為回溯保護條款,目的在呼應中美著作權保護協定第16條之規定(當時已草簽但尚未生效),使我國國民與美國國民之著作同受回溯之保護,並使原施行細則第28條第2項之語意更為明確。回溯保護時間為20年,使54年7月12日以後所發行但本已為公共所有之著作(例如電影著作)再取得著作權。其回溯所以定20年無非依據54年5月1日公布之著作權法施行細則第4條:「凡著作物未經註冊而已通行二十年以上者,不得依本法聲請註冊享有著作權。」之精神。至於第2項後段所稱「本法修正施行後」應係指79年1月24日(應在26日生效) 之公布施行而言,旨在防止刑法之溯及既往,故雖然該條款使54年7月12日以後迄65年7月11日之舊電影取得著作權,但侵害之處罰則必須行為在79年1月26日以後方符要件[23],倘如解釋為本法修正施行係指74年7月12日生效日,將使刑法之適用違反不溯及既往之基本原則。

 
[19] 民國75年6月16日公布之施行細則第28條規定:「著作於本法修正施行前已完成註冊,其著作權期間仍在存續中者,不得依本法重複申請註冊。」「著作完成於本法修正施行前,並合於本法修正施行前申請著作權之規定者,於本法修正後,得依本法之規定著作權申請註冊。」「本法修正增訂之著作,依本法所定期間,其著作權仍在存續中者,適用本法規定。但侵害行為之處罰,須該行為發生於本法修正施行後,始適用本法。」
[20] 前述施行細則第28條第3項所稱增訂之著作乃指舊法所無之著作而言,例如演講、演奏、演藝、舞蹈等表演著作即是。若該等著作於舊法時期表演,則該表演著作在舊法時期無著作權不受保護任何人均得錄影。但若於表演後,尚未逾30年,則自74年7月10日起,未足30年之剩餘時間可受保護,亦即自新法生效時起方有保護之效力(故54年施行細則第4條所規定通行20年未註冊即不得註冊之適用對此不適用)。
      至於非增訂著作橫跨新法與舊法者究應如何處理一節,74年著作權法本文並未規定,施行細則第28條第2項應即針對此種情形而為規範,依該項規定,著作完成於74年7月12日前但未註冊,並合於本法修正施行前申請著作權之規定者(例如54年施行細則第4條規定:凡著作物未經註冊,而已通行20年以上者,不得依本法聲請註冊享有著作權。)於本法修正後,得依本法之規定註冊。所謂得依本法規定申請註冊應兼指可依創作主義受保護而言,蓋74年以後註冊已非必要,能註冊即指可受保護,惟語意並非十分清楚。解釋上,如語文創作在舊法時期未註冊,因新法採創作主義,故無論在新法時期有無註冊及何時註冊,只要在74年7月12日新著作權生效時,其著作權仍在保護期間內者,均依新著作權法發生保護效果,此固無疑問,但其存續期間則有問題,解釋上應認為未註冊者,適用新法,自著作完成時起算(74年著作權法第15條 ),已註冊者,於74年7月12日著作權法修正時,其著作權仍在存續中,其期間之計算亦應依74年新著作權計算,自著作完成時起算其保護期間。
[21] 中央法規標準法第13條規定:「法規明定自公布日或發布日施行者,自公布或發布日起算至第三日起發生效力」,而53年著作權法第42條、74年著作權法第52條及81年著作權法第117條皆明定本法自公布日施行,故均延後至第3日發生效力。司法院大法官會議釋字第161號亦明白排除民法第120條之適用,明白指稱:「中央法規標準法第十三條所定法規生效日期起算,應將法規公布或發布之當日算入。」
[22] 75年6月16日內政部修正公布施行「著作權法施行細則」,第28條規定:「著作於本法修正施行前已完成註冊,其著作權期間仍在存續中者,不得依本法重複申請註冊。(第1項)」「著作完成本法修正施行前,並合於本法修正施行前申請著作權註冊之規定者,於本法修正施行後,得依本法規定申請著作權註冊。(第2項)」「本法修正增訂之著作,依本法所定期間,其著作權仍在存續中者,適用本法規定。但侵害行為之處罰,須該行為發生於本法修正施行後,始適用本法。(第3項)」
[23] 有關第50條之1相關評論及檢討參見蕭雄淋,著作權法漫談(一),82年2月,第15頁。如同蕭雄淋氏所指出,此處立法有不妥之處。按此條文原在保護54年7月12日至64年7月11日發行之電影著作,因依74年以前之著作權法,其保護期為10年,其既未登記,在當時已不受保護。迨74年修法改採創作主義時,自發行時起算,至74年7月12日亦超過10年,亦無法適用74年著作權法予以保護,故79年以修正條文回溯保護之,並限定侵害行為自79年1月26日起方始處罰,此固無問題。但對於創作於65年以後,迄74年7月10日間之未註冊之著作,依原74年修正之著作權法,可解釋為自動依74年著作權法受保護,並可要求侵害者賠償及負刑事責任。但依第2項解釋結果,在74年7月12日至79年1月26日間,該等著作雖有著作權,但侵害行為倘在該期間,則不能處罰及命賠償,此係立法之疏漏,立法之時,即宜將時間分二段並賦予不同之法律效果