第7章 著作人身分之確定

7.7 著作人身分舉證之目的及方法

7.7     著作人身分舉證之目的及方法
7.7.1     著作人舉證之目的

        按著作權屬於私權,著作權人應與其他一般私權之權利人相同,對其他與權利之存在目的負舉證責任,況現行著作權法已廢止著作權登記制度,僅保留製版權之登記。此項制度之變革對著作權人之舉證責任有相當之衝擊,著作權人之舉證責任將益形加重,在訴訟上必須證明下列事項:

7.7.1.1     證明著作人身分
       所稱「證明著作人身分」係指證明該著作確係主張權利人所創作,此涉及著作人是否有創作之能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等等。析言之,舉證確認著作人身分,對於著作權之歸屬有決定性之影響:
 1.  著作人享有「著作人格權」,此著作人格權雖得以契約限制使用,但該權利專屬於著作人本身,不
      得讓與或繼承(著作權法第21條);著作人縱使死亡或消滅,關於著作人格權之保護,亦視同生存或
      存續(著作權法第18條參照)。
 2.  著作人原則上可因創作而原始取得「著作財產權」,可轉讓全部或一部、或授權他人行使其著作財
      產權。(但在例外情形,依著作權法第11條第2項及第12條第2項亦可由非著作人原始取得著作財產
      權)。
       按現行著作權法採取著作權歸屬二元化原則。著作權發生時,著作人格權及著作財產權可分別歸屬不同之自然人或法人,由彼等分別原始取得。著作權法第10條規定:「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者,從其規定。」其中所稱之「本法另有規定者」即指現行著作權法第11條及第12條之情形而言。又因著作權法第22條至第29條仍維持81年舊著作權法以著作人為本位之架構,文字上均以著作人為著作財產權之主體,則對於非為著作人之雇用人及出資人,但已依著作權法第11條第2項及第12條第2項規定,原始取得著作財產權之情形必須加以規範,使其得以專有第22條至第29條之著作財產權,故新法又在第29條之1規定:「依第十一條第二項或第十二條第二項規定取得著作財產權之雇用人或出資人,專有第二十二條至第二十九條規定之權利。」以求周延。

7.7.1.2      證明著作完成之時間
       按著作創作完成時即受著作權法保護,故著作完成日之證明攸關著作保護起始點之決定,及法律適用之準據。例如,我國已加入WTO,我國及外國人著作均回溯保護,其中法人為著作人之著作,其著作財產權固存續至其著作公開發表後50年,但如著作在創作完成時起算50年內未公開發表者,其著作財產權存續至創作完成時起50年,是以在著作未公開發表之情形,創作完成時間之證明即影響其權利之存否;又受雇人之著作完成在81年6月12日以前或6月12日以後著作權歸屬之法律準據亦有所不同,嚴重影響受雇人及雇用人間之權利之歸屬;再者,著作抄襲之判定以接觸及實質相似為要件,最高法院更在81年度台上字第3063號民事判決即明確指出:「認定抄襲之要件有二,即(1)接觸,(2)實質相似」,完成在前之著作既可免於抄襲之嫌疑,並可主張完成在後之著作係出於接觸並抄襲其著作。綜上可知訴訟上著作完成之時間往往成為雙方攻防之爭點。

7.7.1.3     證明係獨立創作,非出於抄襲
       所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時,未接觸參考他人先前之著作,或雖有接觸該他人著作,但僅模仿其思想,表達則未實質相似而言。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非獨立創作之著作。著作權法重在著作人之獨立創作,故著作人之作品雖與他人完成在前之著作雷同或相似,只要能證明係著作人獨立創作完成,仍受著作權法保護。最高法院81年度台上字第3063號之判決即稱 :「按著作權所保護者,為著作人獨立創作之作品,兩作品祇其均來自獨立之表達而無抄襲之處,縱相雷同,亦僅巧合而已,仍均受著作權法之保護。不得僅以客觀上之雷同類似,即認定主觀上有抄襲情事…苟非抄襲或複製他人之著作,縱二作者各自獨立完成相同或極相似之著作,因二者均屬創作,皆應受著作權法之保護。」從而,如何證明其著作係獨立創作所得,對於訴訟之成敗,乃有關鍵性之影響。

7.7.1.4      證明僅模仿著作中不受著作權法保護之思想等公共財產部分,不及於表達方法之模仿
       著作權法第10條之1規定:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」此即所謂著作權法保護思想之表達但不保護思想本身之「思想與表達區分原則」之展現。因此,他人著作中屬於公共財產之思想、構想、觀念、概念或原理等均係可接觸者,只要接觸後本於自己獨立之思維而有不同之表達,即可受著作權法之保護。又本於相同觀念所完成之作品縱使表達相似,只要能證明該思想或概念之表達方法只有一種,則又可基於「思想與表達合併原則」,主張該表達不受著作權法保護。經由著作權潔淨室程序所開發之電腦程式即屬典型之案例[18]。   
       台灣高等法院80年度上易字第5742號刑事判決即稱:「著作權法所保護者為著作之原創性,如著作人在參考他人之著作後,本於自己獨立之思維、智巧、匠技而推陳出新創造出另一獨立創作,該作仍不失為原創性,並不因其曾經受他人創作之影響而有差異,否則不僅拘束創作人之思維、構想,亦將嚴重影響文藝美術之發展。」台灣高等法院台中分院在80年度上字第357號民事判決中亦本於相同旨趣,判決稱:「按著作權所保護者是著作人獨立創作之作品,該作品來自著作人獨立的表達方式,只要作品彼此間均來自獨立之表達而無抄襲之處,縱然雷同,亦不過巧合罷了,仍均受著作權法之保護,不得僅以客觀上之雷同類似,就認定主觀上有抄襲情事,因觀念在著作權法上並無獨占之排他性,人人均可自由利用,源出相同之觀念或觀念之抄襲均無禁止之理」。
       自上揭判決可知:他人之著作非不能接觸,縱然著作之觀念或思想均自同一來源,但只要創作之結果,兩著作表達方式不同,即不構成抄襲。又縱然已接觸著作之思想、概念或觀念等公共財產部分,且創作結果,表達方法相似,但只要未接觸他人著作表達之部分,例如已使用著作權潔淨室程序,亦符合獨立創作要件。從而,如何證明創作者僅接觸思想而不及於表達,乃成為問題之所在。

7.7.1.5      向海關或司法警察機關釋明以要求查扣著作權侵害物
       為防止盜版品氾濫,著作權法特規定著作權人或製版權人如發現進出口貨物有侵害其著作權或製版權者,得申請海關查扣之。著作權法第90條之1第1、2項規定:「著作權人或版權人對輸入或輸出侵害其著作權或製版權之物者,得申請海關先予查扣。前項申請應以書面為之,並釋明侵害之事實,及提供相當於海關核估該進口貨物完稅價格或出口貨物離岸價格之保證金,作為被查扣人因查扣所受損害之賠償擔保。」其中所稱之「釋明」之方法,即包括提出著作人及著作財產權人權利之證明。

7.7.2      著作人之舉證責任之分配及證明方法
       法諺有云:「舉證責任之所在,即敗訴之所在」,故由何人負擔舉證責任乃攸關訴訟之成敗。我國民事訴訟法第277條規定:「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任」。從而,著作人於當原告時,自須舉證證明該著作係為其所創作;如著作人之著作與他人相似或雷同,亦須舉證其著作創作在前,並無抄襲之可能,或雖創作在後,但係出於獨立創作。著作人如為被告而被訴侵權,原告固須證明被告曾接觸其著作,惟「接觸」之證明程度,僅提出被告有合理之機會「聽」或「看」原告著作之證據為已足。況依實務見解所示,如原告與被告之著作已明顯近似,可合理排除被告獨立創作之可能性時,已可推定被告已接觸原告之著作。故當原告已盡其舉證責任時,獨立創作之舉證責任則轉換由被告負擔。
       智慧財產局95年8月29日電子郵件字第050829號函即稱:「又著作權屬於私權,著作權人應與其他一般私權之權利人相同,對其權利之存在自負舉證責任,所以著作權人應保留創作過程、發行及其他有關事項之資料,作為證明自身權之依據,日後倘發生私權爭執時,則可提出此等事證資料由法院加以認定。」最高法院92年台上字第1664號判決亦稱:「按我國著作權法係採創作主義,著作人於著作完成時即享有著作權,然著作權人所享著作權,仍屬私權,與其他一般私權之權利人相同,對其著作權利之存在,自應負舉證責任,故著作權人為證明著作權,應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法,如日後發生著作權爭執時,俾提出相關資料由法院認定之。」對於公證書及認證書之性質,該判決又稱:「然按著作人之簽認,形式上屬於私文書之性質,依民事訴訟法第三百五十七條規定,應由舉證人證明為文書真正,且縱形式上能證明真正,該文書之實質內容亦僅提供法官參考而已,並無證據法上推定之效力,故無法僅憑該文件之內容即發生舉證責任轉換之效果。至於公證處所發之認證書,其認證效力僅及該認證人之簽名及作成認證之時間,有關著作之內容是否為該著作人所創作,則不在認證範圍內,仍由法院認定之,亦無證據推定之效果。而上開經英國駐葡萄牙首都里斯本機構及我國駐葡萄牙台北經濟文化中心於二○○一年八月三十一日簽證文件,其內容僅記載尼克.霍蘭德為如原判決附圖所示之『包裝設計圖』設計人及授權告訴人著作財產權等語外,就創作過程中所繪製之各階段草圖,及何時、何地完成創作,並公開發行等著作之內容事項,則未敘及,不過係告訴人提出之著作財產權讓與契約書英中譯文、創作始日傳真信等影本之認證,亦無證據足資推定尼克.霍蘭德係如原判決附圖所示『包裝設計圖』美術著作創作人,而享有著作財產權,亦不足為告訴人係本件系爭美術著作之著作財產權人之有利認定。」
       從而,著作人就有利於自己之事實在訴訟上負有分量極重之舉證責任。特別在著作權法廢止著作權登記制度以後,著作人之舉證責任益形加重。民眾與企業是否能盡其舉證責任,以證明其著作人身分、著作完成之時間及係出於獨立創作,乃是攸關其權益之存否,影響至為重大。
       要之,著作權登記制度廢止後,著作權人與其他一般私權之權利人相同,對其權利之存在自負舉證責任,故著作權人應保留其創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料,作為證明自身權利之依據,日後發生私權爭執時,由法院依權利人提出之事證,加以認定。故著作人為證明其權利,於著作完成時,可採取下列方式為未來之舉證責任作準備:
1.  善用著作權法有關推定制度之標示。按著作權法因於第13條第1項明定:「在著作之原件或其已發
     行之重製物上,或將著作公開發表時,以通常方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者,推定為
     該著作之著作人。」其標示之方法及其效力之說明見本章第四節。
2.  保留創作過程所需之一切文件,作為訴訟上之證據方法。例如,美術著作創作過程中所繪製之各階
     段草圖,劇本創作中之增刪之草稿,創作過程中開會紀錄等。前項記錄如係以電腦進行,亦須於不
     同階段列印存檔。如係雇用或聘任他人創作而以雇用人或出資人為著作人,亦須保留契約文件及受
     雇人創作過程之相關資料。
           至於電腦程式創作,於獨立研發撰碼過程中所留下之完整文件紀錄乃是重要之判斷參考。此種
     紀錄應包含各種開會紀錄、備忘錄、筆記(note)、工作日誌(logbook)、邏輯圖(logic diagrams)、
     草稿(draft; paper trails)、草圖(drawings)、可行性研究、系統分析、進度表(schedule)、資料結
     構(data structure)、資料流程圖(data flow diagram)、邏輯演繹法(algorithm)、及禁止接觸有著
     作權之軟體之告示文件,創意活動(creative activity)之照片或錄音帶等。
            電腦程式之創作亦可藉由潔淨室程序達到保存證據之效果。電腦程式之開發者可使用還原工程
     之方法接觸參考他人之著作中屬公共財產部分,例如思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、
     原理、發現及其他保護期間已屆滿之著作成分。甚且,經由此程序所完成之著作,其「表達」縱與
     原先被還原解析之電腦程式近似,亦可主張表達與思想合併而不負侵權責任。此種潔淨室程序之建
     立及遵行亦須以相關之文件證明之。例如,撰碼組之成員前往法院公證並聲明絕未接觸還原之目標
     程式之公證書、保證僅憑法務組交付之規格資料撰寫程式絕不接觸抄襲他人著作之切結書、建立組
     織內部之隔離系統以確保撰碼組之成員無接觸目標程式機會之相關規則、規格組交付法務組及法務
     組交付撰碼組之文件、撰碼組開發程式過程之文件等均是[19]
3.  著作人或著作權人可至法院或請民間公證人辦理認證。按公證法第100條以下即係有關公證人認證
     私文書時應作成認證書之規定,著作人可持其著作至法院公證處或請民間公證人辦理著作之認證,
     惟該項認證僅係確定當事人之真正,對於著作是否確係申請認證人所作,該認證書並無推定之效
     力。此類之認證,可適用於各類型之著作。亦可請律師為見證,至於律師見證之方式則不拘泥於形
     式。律師可出具證明書證明著作之內容及完成之時間,亦可僅在著作上蓋上日期戳記並以備份留存
     律師事務所。
4.  向日本、美國或德國申請著作權登記。惟外國政府機構所發給之證明書,仍為私文書,於提出於法
     院之前,須經我國駐外單位為認證。一旦在美國為註冊,即可在美國提起侵害著作權之訴訟
     [20]
5.  如為音樂著作,可向相關之音樂著作權仲介團體辦理著作權授權委託以為存證,遇有訴訟時,該授
     權資料即可作為證據[21]。 例如,可至「社團法人台灣音樂著作權人聯合總會」(MCAT))(台北
     市南京東路四段130號9樓),填具該會印製之「社團法人台灣音樂著作權人聯合總會著作財產權資
     料表」,將著作名稱、樂曲創作人、完成日期、發行日期填入該資料表。亦可至「社團法人中華音
     樂著作權仲介協會」、「社團法人中華音樂視聽著作仲介協會」、「社團法人台灣音樂著作權協
     會」辦理著作權授權委託。
6.  如為語文著作,著作人可向中央圖書館之「中華民國國際標準書號中心」填寫出版品預行編目申請
     單及國際標準書號申請單,以取得編目號碼及國際書碼(ISBN)登錄編號,並於出版後送存著作於中
     央圖書館。
7.  如為電腦程式著作,可依「電腦程式相關產品出口管理制度作業規定」,向經濟部智慧財  產局委
     託之財團法人資訊工業策進會申請辦理著作登錄。按政府為避免仿冒之電腦程式出口,造成著作權
     人之損失,自81年11月起實施「電腦程式相關產品出口管理制度」,藉由政府單位與著作權人之
     合作,共同維護電腦程式著作權人之權益。電腦程式著作人可向財團法人資訊工業策進會(總部位於
     台北市大安區和平東路二段106號11樓(科技大樓))申請辦理登錄。登錄時須檢附電腦程式樣品10件
     及相關文件,並填具「電腦程式相關產品出口管理制度─登錄申請書」、「電腦程式相關產品出口
     管理制度─著作登錄表」、「電腦程式相關產品出口管理制度─著作特性表」等申請登錄。縱然著
     作人未準備將該程式出口,亦可預為登錄,既可防止他人仿冒,亦可作為將來訴訟之佐證,惟申請
     登錄者,應繳交樣品存放費,每件電腦程式著作為5,000元。
       按保存創作證據之方法不一而足,甚且有建議可對自己或第三人發存證信函以證明創作行為者,亦堪供參考。值得注意的是,上述仲介團體或律師之存證或見證、美日等國之著作登記證明及著作權創作過程文件等,形式上屬私文書之性質,依民事訴訟法第357條規定,應由舉證人證明為文書之真正。且縱形式上能證明真正,該文書之實質內容亦僅提供法官參考以獲得心證而已,並無證據法上推定之效力,故無法僅憑該文件之內容即發生舉證責任轉換之效果。至於公證處所發之認證書,其認證效力僅及於該認證人之簽名及作成認證之時間,有關著作之內容是否為該著作人所創作,則不在認證範圍內,故仍由法院認定之,亦無證據推定之效果。至於「中華民國國際標準書號中心」所發之編目號碼及國際書碼、財團法人資訊工業策進會之著作登錄之效力,亦只是證明申請人曾在該時間為申請或登錄而已,關於該著作人所創作,亦無推定之效果。
 

 
[18] 有關著作權潔淨室概念之起源、組成及法律功能,請見本書17.3。
[19] 有關著作權潔淨室之討論見本書第II冊第17.3以下;有關還原工程之意義及其在合理使用之判斷見本書第II冊第15.14以下。
[20] 依美國伯恩公約施行法,自1989年3月1日該施行後生效以後完成創作之著作,如係非屬美國人之「伯恩公約著作」(Berne Convention work),不須註冊即受保護。至於美國人著作(United States work)及非伯恩公約會員國著作,須經註冊方可提起訴訟。我國非伯恩公約會員國,故我國國民之著作原本應於註冊後方得訴訟。惟前開條約所稱之「非伯恩公約著作」在「一九九八年數位化千禧年法案」(The Digital Millennium Copyright  Act of 1998) Title 1--WIPO Treaties Implementation, § 102 已修改擴充為「條約簽約國」(Treaty Party)著作,涵蓋簽署WIPO/WCT/WPPT之會員國。我國加入WTO以後,縱未簽著 WCT/WPPT,亦屬條約簽約國,即不以註冊為提起著作權侵權訴訟之前提要件。故我國國民之著作如欲在美國提起訴訟,已不受在美國已完成註冊程序方得提起之限制,但作者仍建議於訴訟前在該國先為註冊較為妥適。有關伯恩公約如何影響美國著作權法修正及中美著作權保護協定在美國法院適用疑義之討論,詳見馮震宇,前揭文,第91-95頁;馮震宇,伯恩公約對美國著作權法之影響,美國月刊,82年10月及11月,第8卷第10、11期,第90-103頁,48-58頁。
[21] 經濟部智慧財產局88年3月8日(88)智著字第88001486號函稱:「(一)民間團體所辦理之著作權登記並無法律依據,亦非屬著作權法主管機關核准或備查事項,係民間自發之私經濟行為。(二)民間團體所發給著作權登記之相關證明係私文書性質,有關證明書上所載之各項資料的證據力如何,仍應由司法機關於發生爭議時調查具體個案事實認定之。(三)民間團體所辦理著作權登記作業,對現行著作權法採創作保護主義不生影響。」