第7章 著作人身分之確定

7.4 著作人身分認定之基本原則

7.4      著作人身分認定之基本原則[11]
       按著作人即指「創作著作之人」,著作權法第3條第1項第2款可資參照。職是,著作一旦完成,一般而言,其創作者即為著作人。所謂創作,必須其所參與之行為有「原創性」(創作性及獨創性)方符合「創作」之要件。又因著作權法不保護構想而僅保護構想之表達,故僅提供思想、觀念、構想、靈感、動機或小說之題目而未參與其「表達」者,並非所謂創作著作之人。至於著作人之助手係在著作人之指揮監督下作為著作人之身體之手腳而工作,對於著作人之創意活動雖有幫助,但該助手究非基於其自身之創意而工作,故非著作人[12]
       至於二人以上共同完成創作,其各人之創作不能分離利用,呈現單一形態者,為共同著作人(著作權法第8條參照)。共同著作不以著作人間有意思聯絡為必要,亦不須同時作成,故甲之學術著作於死後由乙訂正補充,以提高著作之價值,則乙雖在甲創作時未共同為之,但乙亦是該著作之共同著作人[13]
       著作既重在原創性,而共同著作更重其不可分離性,則口述著作之著作人自可據此而判斷。若有某甲口述自傳委由某乙筆記,全文照錄並予出版,則因某乙對著作並未有思想感情之精神創作,自非所謂著作人。惟若某乙並非全文照錄,而係予以增刪改寫,並加上自己之意見評述,則因乙已為創作行為,而可能成為共同著作人,將來著作權之授權或轉讓需共同著作人全體同意(著作權法第40條之1)。又若某甲之演講由記者聽聞後以自己之語法、措辭改寫為專欄,並重新組織精簡其內容,則因甲之演講因乙之創意加工成為獨立之著作,而與其原著作分離,成為第二次創作之改作,即原著作之衍生著作,甲乙二人並非共同著作人。至若某乙只是對口述或演講之內容為單純之評論,並未代為記錄內容或予以改作,則評論之標的僅係口述者之觀念或構想,因觀念或構想本非著作權保護之標的,故乙之著作乃為第一次之創作,與甲全不相涉[14]
       因之,視聽著作(例如多媒體著作)如係多人參與創作,除非與雇用人、出資人或製作人有特別約定,否則均為共同著作人。其中如製作人亦有參與創作,亦可為著作人,但只提供靈感、構想而未參與表達者仍非著作人。實務上,因著作人有多人,於行使視聽著作之著作財產權時須全體同意 (著作權法第40條之1第1項參照),事實上有所不便,惟著作權法第11條及第12條已規定,得約定雇用人或出資人為著作人享有著作財產權,且縱於受雇人或受聘人為著作人之情形,雇用人或出資人亦可享有著作財產權(出資人至少可享有利用權),使製作人為重製、公開上映、公開播送等行為實際上不生困難[15]

 
[11] 著作人身分原則由創作著作之人取得,例外由雇用人或出資者依著作權法第十一條或第十二條直接取得著作人身分。至於非雇用或出資之關係之當事人間能否基於贈與、信託、無因管理或其他之法律關係由非創作著作之人取得?本書作者認為我國著作權法固然採取二元論,可由不同之主體同時分別取得著作人格權及著作財產權,惟物權採創設主義,著作權法第十條明文以創作著作之人取得著作人身分,而以第十一條及第十二條為法律規定之例外,則在法無明文規定之情形,除創作著作之人、 雇用人及出資者以外之第三人於解釋上當不能直接為著作人,從而自無法原始取得著作人格權。
[12] 半田正夫,著作權法概說,一粒社,平成8年2月6日,第7版,第60頁。
[13] 半田正夫,前揭書,第62頁。有關共同著作之討論,詳見本書6.13.1。
[14] 參閱蕭雄淋,著作權法漫談(三),83年9月,第127頁。
[15] 日本對電影著作之著作人雖為參與創作之人,而製作人並非創作人,但明文將著作財產權規定屬於電影製作  人,該法第29條第1項規定如下:「電影之著作物(有第十五條、本條第二項或第三項規定之情形除外),如由製作人約束電影著作人參加該電影著作物之製作者,其著作權(即等於我國之著作財產權)屬於電影製作人。」我國87年著作權法則將舊法第38條賦予製作人重製等權之條文刪除,依其修法理由說明,係因87年第11條及第12條已足保障製作人之權益,舊條文無規定之實益。