第6章 著作之類形─著作之種類或形態

6.11 改作著作(衍生著作)

6.11   改作著作(衍生著作)
6.11.1 「改作」之意義

       所謂「改作」,依著作權法第3條第1項第11款之規定:「改作:指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」因改作係基於原著作另行衍生而為創作,故又稱為「第二次著作」或「衍生著作」。例如將小說改編成電影,或將中文著作譯為英文即屬之。至於翻譯,依74年著作權法第3條第25款及第27款之規定,翻譯與改作係不同之概念,同法第4條第1項第3款、第4款及第2項更將翻譯著作與改作著作分列為不同之著作,但81年著作權法則將翻譯概念歸類為改作之內涵。故依現行法,翻譯之行為即為改作行為態樣之一,翻譯著作(含口譯)亦為改作之著作。
     
6.11.2  改作著作之保護
       著作權法第6條第1項規定:「就原著作改作之創作為衍生著作,以獨立之著作保護之。」故改作人之改作,只要符合著作權法上之保護要件,其改作之著作即可受著作權法上之保護。文字之翻譯及口譯均屬之。
      同條第2項又稱:「衍生著作之保護,對原著作之著作權不生影響」係指原著作與衍生著作各自獨立,各受著作權法之保護,互不影響與牽制而言。例如甲以中文完成一語文著作,經其同意由乙翻譯成英文本,則甲與乙各自享有著作權,包括第28條之改作權。如丙欲將該英文本翻譯成日文本,則依著作權法第28條及第37條之規定,丙應分別取得甲與乙之授權始得為之。
 
6.11.3   未經原著作財產權人授權而改作是否受著作權法之保護

       如前所述,就原著作改作之創作為衍生著作,以獨立之著作保護之。惟改作之原著作可能係他人尚有著作權之著作,也可能是著作權保護期間屆滿,已屬公共財產之著作,更可能是不受我國著作權法保護之外國人著作,此時未經原著作權人授權而為改作,該經改作之著
作是否受有著作權法之保護即有疑義。

6.11.3.1 主管機關之見解
       揆諸下列主管機機函釋意旨,均認為改作人為改作時,無論原著作是否受我國著作權法保護,只要改作部分具有原創性,改作人對於原著作另為創作之部分,依現行法之規定,應受著作權法之保護:
1. 前內政部著作權委員會之見解
      前內政部著作權委員會於84年1月27日以台(84)內著字第8401635號函稱:「...又『語文著作:包括詩、詞、散文、劇本、學術論述、演講及其他語文著作』、『就原著作改作之創作為衍生著作,以獨立著作保護之』,著作權法第五條第一項各款著作內容例示第二項第一款及第六條第一項分別著有明文。是以翻譯人未經原著作之著作財產權人之授權而逕予翻譯,不論該原著作是否受我國著作權法之保護,其所翻譯之著作(即衍生著作)如符合上開條文規定者,即屬另一獨立之著作,翻譯人就其所翻譯之著作亦得依著作權法受保護,第三人侵害上述衍生著作之著作權,其權利人自得依著作權法第六章『權利侵害之救濟』及第七章『罰則』之規定為救濟。」
2. 智慧財產局之見解
       智慧財產局於97年3月14日電子郵件970314b稱:「一、翻譯他人著作,依著作權法(下稱本法)規定係為改作之行為,又本法第28條規定著作人專有改作之權利,除符合本法第44條至第65條合理使用之規定外,非經著作財產權人同意或授權,不得改作他人著作,故『翻譯』他人著作之行為,原則上均應取得著作財產權人對於『改作權』之同意或授權,否則即有可能構成侵害著作權之行為,而須負民、刑事責任。二、至於翻譯人對其翻譯之作品可否享有著作權?依本法第6條規定就原著作改作之創作為『衍生著作』,並以獨立之著作保護之,台端自享有此中文翻譯之著作權。三、另參照前著作權法主管機關內政部84年1月27日台(84)內著字第8401635號函見解:『語文著作之翻譯人未經原著作之著作財產權人之授權而逕予翻譯,不論原著作是否受我國著作權法保護,翻譯人就其翻譯之著作亦得依著作權法受保護。』但須注意,如此等改作行為未經授權,仍屬侵害改作權之行為,須負擔法律責任。惟於司法實務上有採與上述不同見解者,認此等翻譯著作既屬侵權產物,因此不能對第三人主張著作權保護(參臺灣高等法院83年上訴字第5996號刑事判決)。四、至您所詢欲將翻譯書在台販賣是否須取得授權部分,基本上,原著作權人的權利並不會因為他人從事改作而受到影響,故就實務上之運作,都是在取得改作之授權時,同時將衍生著作未來可能的利用方式(重製及散布)也約定清楚,以杜絕爭議…」
       智慧財產局復於105年2月25日電子郵件1050225b稱:「一、經查詢維基百科,所謂同人,係指有相同習慣、興趣、志向的人們、同好,亦被廣泛用於指代愛好者用特定文學、動漫、電影、遊戲作品中人物創作、情節與原作無關的文學或美術作品,據瞭解,在日本同人作品因會帶動原著作之銷售,故該國著作權人似有容忍未取得授權而重製或改作之同人作品情形,惟於日本現正檢討該國同人創作之相關授權問題;至於我國,依著作權法規定據他人著作而另行創作之同人作品,會涉及原著作之重製與改作,除有著作法第44條至第65條合理使用之規定外,應徵得被利用著作之著作財產權人之同意或授權始得為之,否則將侵害原著作之著作權。二、承上,所詢之同人小說會涉及著作權問題說明如下:(一)有關利用他人創造之角色另行創作之部分,通常而言,人物角色若經過作者高度發展、清晰描繪,故事發展得越完整的角色,此種角色會包含更多的表達成分,從而他人欲藉此素材(思想)來發揮之表達空間,即顯而較少,例如:海賊王的索隆、香吉士、神奇寶貝的皮卡丘等,因之,如利用這種具備民眾所熟知性格與情節色彩之『角色』而另行創作同人小說,即會涉及『改作』他人著作之行為。(二)除前述外,將他人創造之角色另行創作成「同人小說」,如該同人小說具有『原創性』(非抄襲他人之獨立創作)及『創作性』(具有一定之創作高度)兩項要件,就該另行創作之部分,仍得構成一新的獨立著作,另外享有著作權,獨立受著作權法保護。惟是否為衍生著作,仍需個案判斷。(三)至於非法改作之衍生著作,是否享有著作權?蓋著作權法所保護者係原創性及創作性,故非法改作之衍生著作只要具有創意,亦應受保護,與其是否侵害他人改作權無涉。(參本局97年3月14日電子郵件970314b解釋)三、另由同人小說所衍生具有商業行為之同人展,是否侵害原著作財產權人之著作權,應視情況而定,無法一概而論。若有販售該同人小說相關商品之行為,因衍生著作之利用(包括重製、改作與散布)通常包含原著作之成分在內,故必須向原著作財產權人取得授權。」
 
6.11.3.2  司法實務之見解
       惟目前法院實務上若干判決採取與主管機關相反之解釋,認為改作人未得原著作財產權人授權而改作者,無論該原著作是否受我國著作權法之保護,該改作之作品均不得受我國著作權法之保護[52]
(1) 台北地方法院檢察署84年偵字第25578號不起訴處分書
            「著作權法係以保障著作人著作之權益,調和社會公共利益,促進國家文化發展為立法目的,
     此為著作權法第一條揭示之旨意,為完成此項立法之目的,著作權法之著作,自以合法之著作為
     對象,否則任意侵占他人著作而完成之作品,仍受著作權法之保護,自無以符合保障著作人著作
     權益,調和公共利益,促進國家文化發展之立法使命。次按:改作權是著作權人之專屬權,著作
     權法第二十八條定有明文,而語文著作之翻譯是改作之態樣之一,因而任何人欲翻譯他人之著作
     物,均應獲得原著作權人之授權,其合法翻譯而成之衍生著作,始能依著作權法第六條規定,就
     原著作改作之創作為衍生著作,以獨立之著作保護之。」

(2) 台灣高等法院83年度上訴字第5996號刑事判決
            「然按本件自訴人美商達美迪亞公司等人所主張之著作權,性質上既屬於『衍生著作』,乃是
     利用已存在之著作予以改作,賦予原創性,所產生之二次著作,則此項改作行為,自必須以適法
     為前提,凡未經原著作權人同意之改作,係侵害原著作權人之改作權,其因侵害他人權利所產生
     之著作,應不受著作權法之保護。且退步言之,本件縱認自訴人就畢卡索之美術著作予以改作而
     取得衍生著作權,亦僅就其改作而原創部分有著作權,但究不得本於其衍生著作權進而認其對原
     畢卡索之美術著作有排他使用權,亦不能阻止已正式獲得畢卡索繼承人同意授權之人使用畢卡索
     美術之權利。」

(3) 最高法院102年台上字第548 號判決
       「又著作人專有將其著作改作成衍生著作或編緝成編緝著作之權利,著作權法第二十八條定有
     明文。故未經原著作人或著作財產權人同意,就原著作擅予改作,即係不法侵害原著作人或著作
     財產權人之改作權,其改作之衍生著作不能取得著作權。」

 
6.11.3.3  比較法之觀察
(1) 日本
       從比較法之觀點而言,日本在昭和45年前之著作權法時代,各類著作物之改作是否以適法權源為目的方受獨立保護,其規定並不統一。在美術、攝影著作之場合,適法乃是改作受著作權法保護之必要條件(著作權法第22條及第23條第3項參照),但在翻譯、變形、劇本及電影化之情形(著作權法第19條但書、第21條但書及第22條之4但書),原著作人是否同意並不影響改作之可保護性,換言之,原著作人之許諾並非改作作品之著作保護要件。此種分歧招致批評。故著作權制度審議小組慎重審議結果,在昭和40年5月提出報告書,認為當時之制度有欠統一,保護條件應一致化,故未得原著作權人同意之第二次著作雖侵害原著作權人之著作權,但改作既有創意,應使其受著作權法之保護[53]。基於此種修正建議,日本著作權法在昭和45年修正時,第27條雖規定:「著作人專有將其著作物翻譯、編曲、變形、編劇本、電影化或為其他改作之權利。」其內容與我國著作權法第28條之規定相雷同,但通說均認為昭和45年修正著作權法已自舊法之「適法條件」保護要件撤退,亦即第二次之改作縱未經許諾亦受著作權之保護[54]
(2) 美國
       美國著作權法則採取不同之態度,其著作權法§103(a)項但書明定:「著作之保護不及於非法使用他人有著作權資料之部分」[55],故對於編輯或衍生著作(derivative work)而言,凡是利用任何非法行為所取得之資料所作成之作品均不受保護,但對於同一作品內未非法使用他人著作之部分仍予保護。又此所謂「非法」與是否經授權並不一定相等。舉例而言,未經
合法授權之著作翻譯可能依合理使用原則或依外國法律乃是合法的。在此情形,使用此等資
料之部分亦當然受保護[56]
(3) 伯恩公約
       伯恩公約第2條第3項規定:「翻譯、改作、音樂之改編及其他文學或藝術著作之改變以獨立之著作保護之,但不得有害於原著作之著作權。」[57]依WIPO在1978年出版之「伯恩公約指南」解釋,所謂「不得有害於原著作之著作權」(without prejudice to the copyright in the original work)云者,乃指:除非在改作時所使用之著作屬於公共領域,否則任何翻譯、改作、改編或改變著作內容者均須獲原著作權人之同意[58]
       至於未得原著作權人同意時,改作之著作是否得受伯恩公約保護一節,條文之解讀不一[59]。在1948年布魯塞爾伯恩公約會議之紀錄中,已提到著作內容之編選及改作只要具有智慧創意之特質,即可確定受公約之保護,似意指衍生著作不以適法使用他人著作為必要[60]
       前內政部著作權委員會為澄清「有關非法完成之衍生著作及編輯著作是否可受著作權保護」之疑義,特委請經濟部國際貿易局向WIPO主管著作權業務之參事Mr. Hannu Wager 查詢。經該局函覆稱:「W氏表示:依照伯恩公約第二條第三項及第五項之規定,未經原著作權人授權而完成之衍生著作及編輯著作,固然在其完成過程涉及侵害他人之著作權,但只要其內容具有原創性,其原創性部份即受著作權之保護。至於美國法律規定有所不同部份,W氏指出:一九九六年七月二十二日至二十五日之著作權審查會議中,部份國家曾提出此一問題,被質問之國家中,紐西蘭(請參閱IP/Q/NZL/1號文件)、澳洲(請參閱IP/Q/AUS/1/AD,1號文件)、南非 (請參閱IP/Q/ZAF/1號文件)等數國採肯定說,認為未經原著作權人授權而完成之衍生著作及編輯著作,其原創性部份仍受保護;但美國則採否定說(請參閱IP/Q/USA/1/Add/1文件)。有關前述兩種立法例是否均符合伯恩公約之規定乙節,W參事以秘書處不便對個別會員國之規定發表意見為由,而婉拒評論。W參事另表示:有關本案之伯恩公約立法背景,可參照貴會前揭函附件所引,世界智慧財產權組織(WIPO)所出版之The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Work from 1886 to 1986第146頁及179頁所載,均可佐證肯定說之觀點。另WIPO所出版之Intellectual Property Reading Material第165頁有關衍生著作及編輯著作之保護部分亦可供參考(如附件一)。」[61]

6.11.3.4  問題評析─ 一個折衷之觀點
       依內政部著作權委員會之見解推論,無論改作時使用他人著作時是否非法,只要改作時具有原創性,該改作著作即受著作權法保護。依作者所見,改作時所使用之他人著作如係受我國著作權法保護,改作人未得原著作權人同意即予改作,該衍生著作實無保護之必要。就此點而論,前開司法實務之見解要屬正確。著作權委員會認有創意即予保護之見解,似有失公平,參諸美國著作權法亦持否定之態度之情形,應認不予保護為適當。
       惟就已成為公共財產之著作或不受我國著作權法保護之外國著作為改作之情形,則應與上述情形有別。依美國法、日本法及伯恩公約之解釋,如原著作已成為公共財產,則改作時縱未獲得原著作財產權人之同意,該改作後之衍生著作亦應受保護,我國著作權法亦宜作同一解釋,始符著作權法立法之意旨。就此點而論,內政部著作權委員會認為就公共財產著作為改作縱未獲同意亦應予保護之結論殊值肯定。前揭台北地方法院檢察署84年偵字第25578號不起訴處分書中所稱之日本著作是否已受我國著作權法保護仍屬未明[62],倘如未受我國著作權法保護,其改作著作即應受我國著作權法保護。至於台灣高等法院83年度上訴字第5996號刑事判決認改作著作之保護應以適法為前提,如未經著作權人同意即行改作,即屬侵害他人著作權,其改作即不受保護云云,如該判決真意係指改作人在使用依我國著作權法受保護之著作時,方應得著作權人之同意而言,則其結論洵屬正確。

 
[52] 但就編輯著作之情形,智慧財產法院 97年刑智上訴字第41號刑事判決則稱:「被收編之資料與資料庫本身即分屬不同之保護客體,不論原始收編資料是否受著作權之保護,只要對所收編資料之選擇及編排具有創作性而具有前開『著作』之基本要素,即應受到著作權法關於編輯著作相關規定之保護,經濟部智慧財產局94年4 月15日電子郵件940415號函亦同此見解。」此見解之意旨與改作著作之情形有別,判決之基礎論理顯有不同。
[53] 關於昭和45年日本修正著作權法之報告書,見半田正夫,著作物の利用形態,一粒社,83年8月1版2刷,第134頁至137頁;國立國會圖書館調查立法考查局,著作權法改正の諸問題,昭和45年4月,第97頁至98頁。
[54] 參見加戶守行,著作權法逐條釋義,社團法人著作權情報センタ─平成6年10月1日改訂新版,第101頁;半田正夫,著作物の利用形態,一粒社,83年8月1版2刷,第137頁。值得注意的是半田正夫本人不同意通說之見解,認為未經原著作權人同意即逕行改作,如認可受著作權法保護,乃是反於一般國民之正義感情,其見解頗值參考,見同書第141頁。
[55] §103(a) provides:「The subject of matter of copyright as specified by section 102includes compilations and derivative works, but protection for a work employing preexisting material        in which copyright subsists does not extend to any part of the work in which such material has been used unlawfully.」
[56] See Craig Joyce, William Patry, Marshall Leaffer and Peter Jaszi, Copyright Law (New York: Matthew Bender, 2nd ed, 1991), p.185.
[57] 伯恩公約第2條第3項原文:「Translations, adaptations, arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works without prejudice to the copyright in the original work.」
[58] 其原文為:「Of course, the protection that these works enjoy is without prejudice to the copyright   in the originals: in other words, in order to translate, adapt, arrange or alter a protected work, the consent of the author is needed.  unless, of course, the work is in the public domain.」, see WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of        Literary and Artistic Works, 1978, p.19. para. 2.16.
[59] 日本學者半田正夫即認為根據「伯恩公約指南」前開之文字闡釋,該條伯恩公約應解釋為如未經原著作權人同意,該衍生著作即不受保護。引自半田正夫,著作物の利用形態,一粒社,83年,1版2刷,第150-1頁註11。
[60] 其原文為:「Protection was assured whenever the selection and arrangement of the contents of the works had the character of an intellectual creation」,引自Reports of the Various Diplomatic Conferences, p.2.
[61] 引自我國「駐蘇黎世台北貿易辦事處日內瓦分處」86年9月25日世貿(86)字第532號致內政部著作權委員會電傳函。
[62] 日本雖與我國無互惠之協定,但日本人之著作如符合著作權法第4條之規定或依中美著作權保護協定之規定,於發行後1年內將專有權利轉讓與美國人或我國人,該著作即受我國保護。