第6章 著作之類形─著作之種類或形態

6.5 攝影著作

6.5    攝影著作
6.5.1   攝影著作之意義

       所謂攝影著作,指將思想、感情以固定影像表現之著作[31]。「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2點第5款即例示稱:「攝影著作:包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。」攝影著作主要藉機械及電子裝置,利用光線之物理及化學作用,將被攝客體再現於底片(含膠片及磁片)或紙張(例如拍立得)而完成,此為與美術著作主要不同之處。在攝影之過程中,必須對於被攝影像之選擇、觀景窗之選景構圖、攝影角度、光量之調節、焦距之調整、景深之判斷、速度進行之選擇及調整、顯像、沖洗、修改等攝影行為有原創性,方能符合著作權法上所稱之著作。至於攝影著作以影像附著於每一張底片(即正片或負片)或紙張時即為完成時期,不以沖洗時間為判斷之基準。至於再現被攝者影像之方法,隨科技之進步而有不同之物理或化學之技術及媒介物,前開「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」所稱「其他以攝影之製作方法所創作之著作」即應可涵攝因應未來之需要。

6.5.2   攝影著作之著作人及集錦著作、編輯著作
       凡在使光影附著於底片上之一系列攝影行為中有參與創作之人均為著作人,故著作人非僅按下攝影快門之人。例如,攝影時在旁打燈光者,除非另有契約約定(著作權法第11條及第12條參照),否則亦係著作人。
       又如係以暗房技巧將數張攝影著作或其重製物重新處理,整理成一張照片,非屬單純之重複製作而有新的創意者,一般稱為「集錦攝影」,此具有新創意之照片則為就該原數張攝影著作所改作之衍生著作,應適用改作著作之相關規定,亦即該集錦著作之著作人於改作時須獲得原來各攝影著作之著作財產權人授權,第三人於利用該集錦著作時則須同時獲得原各攝影著作及集錦著作之著作財產權人之授權。
       再者,如僅就原數張攝影著作加以選擇、編排及剪接(但並未改變原照片之內容),且具有創作性者,則該合成作品本身則成為攝影著作之編輯著作。但如該合成照片僅係單純重現原數張攝影著作之著作內容者,則該合成照片係屬該數張攝影著作之重製物,由於未具有原創性,故並非著作[32]

6.5.3    攝影著作原創性之闡釋
       如前所述,攝影非當然係屬攝影著作而受保護,仍須具有原創性。如僅對於美術作品之繪畫為忠實攝影,或以攝影器材自極近距離或外太空對於原物或地形地貌精確再現,則縱有科學技術上之難度,雖辛苦取得,但仍未具有原創性[33]。故拍攝完成之著作倘僅具「稀少性」及「特殊性」,但對被攝影對象之構圖、角度、光量、速度之選擇及調整等事項,並無特殊之處,任何人持自動相機處於相同位置或相異位置為拍攝行為,亦可獲得相同或相仿之結果,則無原創性可言;又攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作,在製作時需決定主題,並對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整,有時尚須進行底片修改,因此,對被攝影像之選擇、觀景窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、影深之判斷或其他技術等攝影行為有原創性,方能符合著作權法上所稱之著作而加以保護,且攝影著作是否具有原創性,仍應由法院依職權審酌,否則即有判決不備理由之違法,最高法院96年台上字5394號判決即稱:「上訴人之攝影作品,是否享有著作權,自應依上述標準,就攝影、顯像及沖洗等各方面,判斷是否有原創性,並應於理由內詳敘其論斷之理由,否則即有判決理由欠備之違法。」至於攝影作品是否具有原創性之判斷基準,下列判決可資參考:
1.最高法院98年台上字第1198號刑事判決:
     「著作既為創作,即須具有原創性,並非所有之創作都受到保護,必須是具有原創性之人類高度
       精神創作,始有以著作權法保護之必要。而語文著作受著作權法之保護,必須其內容具有作者
       之創意表達或創作性格,即所謂具有原創性,始屬之。又因著作權法精神在於保護具原創性之
       著作,故攝影著作,應認係指由主題之選擇,光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方
       法,以攝影機產生之著作,始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片,尚難認係著作權
       法所指著作。本件被告於上揭網頁上所張貼之如新公司目錄上之文字,如『﹝適用膚質﹞混合
       /油性膚質﹝使用方法﹞取適量,在濕潤的臉頸部輕輕揉出泡沫,將彩妝級污垢溶解,再以清
       水洗淨」、「﹝適用膚質﹞中/油性膚質﹝使用方法﹞取適量在臉頸部輕輕打圈按摩,將彩妝
       及污垢溶解,再以妝棉、化妝紙拭淨或以清水洗淨。』『﹝使用方法﹞濕潤皮膚後,以手塗抹
       潔容玉二至三次,並用兩手搓揉出泡沫後,塗於臉部,按摩肌膚約一分鐘,最後在用大量清水
       沖洗乾淨,並用PH均僅係就所欲出售之產品之使用方式、爽膚水爽膚。』『﹝適用膚質﹞中
       /乾性膚質﹝使用方法﹞以潔面產品洗臉後,以化妝棉沾取輕輕拍拭於臉頸肌膚。』『﹝適用
       膚質﹞混合/油性膚質﹝使用方法﹞以潔面產品洗臉後,使用之前先搖晃均勻,再以化妝棉沾
       取輕輕拍於臉頸肌膚』等記載,均屬就如新公司產品之使用方法或用途、特性等做單純描述,
       其著作所表彰之精神作用之程度,尚不足以表現出創作者之個性與獨特性,難認已達應給予排
       他性著作權利保護之必要。另被告於上揭網頁所張貼如新公司目錄上之照片,僅係以攝影機拍
       攝實物,亦屬對於產品一般單純之攝影,使消費者得以知悉該產品之外觀,該等照片所示被攝
       影對象之構圖、角度、光量、速度之選擇及調整等事項,並無特殊之處,任何人持自動相機處
       於相同位置或相異位置為拍攝行為,亦可獲得相同或相仿之結果,並無何藝術上之賦形方法可
       言,殊難認為足以表現拍攝者之個性或獨特性,該等照片原件應無何原創性可言,非屬受著作
       權法保護之創作」
       
2.最高法院97年台上字6410號刑事判決:
     「攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作,在製作時需決定主題,並對被攝影之對
       象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整,有時尚須進行底片修改,因此,對被攝影像之
       選擇、觀景窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、影深之判斷或其他技術等攝影
       行為有原創性,方能符合著作權法上所稱之著作而加以保護。上訴人及其代理人應就上開攝影
       著作之原創性為舉證,不得以內政部核發之著作權執照或著作權登記簿謄本為認定之唯一標
       準。上訴人代理人就此部分雖主張:綵帶繫成蝴蝶結陪襯,使用PL偏光鏡以消除反光,使所
       攝得獎牌明亮、清晰,自有其原創性云云。然查:蝴蝶結在日常生活中運用極為普遍,如襯衫
       之領結、觀賞用花卉之打結等,係習用之裝飾;而偏光鏡之目的係為減除某一表面固定反射而
       來之光線,例如攝影時可以偏光鏡減除從藍天、水面及玻璃窗上反射而來之閃光;而物體反光
       之消除,應以攝影機伸進帳幕開孔等方法拍攝或以柔和照明而免於過度光亮而得。就本件獎牌
       拍攝言,上訴人係將得獎獎牌在光線充足且無直接光源之環境上,忠實加以拍攝即得,依拍攝
       情形,縱確有使用上開偏光鏡,然依該等照片,並無從看出攝影該等獎牌、獎座時,對該等主
       題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整,或進行何種底片修改之攝影、顯像及沖洗
       時有何達到業已具體表現出作者之獨立思想或感情之表現而具有個性或獨特性之程度,自無何
       原創性可言,顯不受著作權法之保護,而非屬著作權法上所稱之攝影著作,是無論被告二人所
       販售產品之包裝盒上是否印有上開獎牌、獎座照片或有使用該等照片之情事,亦屬是否構成侵
       權行為或債務不履行之民事問題,此部分並無違反著作權法罪責之可言。」

 
6.5.4. 稀少性、特殊性或不可預測性非原創性判斷之唯一因素
         如前所述,原創性乃是著作之保護要件,揮汗所得或辛勤成果並不足以構成著作之保護條件[34],新聞照片雖然具有發生即時性、不可預測性、稀少性等特性,但是否具有原創性,仍應個案判斷,不能因其照片之性質,遽謂不具原創性,下列判決可資參照:
智慧財產法院101年民著訴字第26號民事判決:
  「新聞事件之照片(下稱新聞照片)係在新聞事件發生之瞬間攝取其臨場之情形,基於新聞事件之
    發生即時性及不可預測性,事實上無從預先於現場佈置燈光、布景、或為其他事前準備,且新聞
    事件發生後,具有不可再現性,是新聞照片,相較於預先設計安排之場景下所拍攝的照片,具有
    其困難度。惟新聞照片是否為著作權保護標的,端視其表達是否具有原創性,不得僅因其新聞照
    片之性質,遽謂不具原創性,或逕謂具備原創性….經甲〇〇掌握本新聞事件發生的當下,利用攝
    影的方式透過光與影之處理,成功地捕捉本新聞畫面及當事人的神韻,將本新聞事件具體化而完
    成之創作,係其以本身之角度觀察、取景,為表達其創作情感及思想而饒富文化意涵之攝影著
    作,而非單純僅為實體人、物之機械式再現,符合最低創意之保護要件,而具原創性,即受著作
    權法之保護,不因本新聞事件係屬偶發,遽謂系爭照片僅單純描述事件經過,而否認其原創
    性。」

 
6.5.5   攝影著作之保護不及於思想之抄襲例示
       抑有進者,具有原創性之攝影著作固受著作權法之保護,但並未能禁止他人、以同樣條件模仿拍攝,蓋著作權法僅保護表達而不保護思想之故。台灣高等法院於81年2月25日80年度上易字第5742號刑事判決即稱:
   「著作權法所保護者為著作之原創性,如著作人在參考他人之著作後,本於自己獨立之思維、智
     巧、匠技而推陳出新創造出另一獨立創作,該著作仍不失為原創性,並不因其曾經受他人創作之
     影響而有差異,否則不僅拘束創作人之思維、構想,亦將嚴重影響文藝美術之發展…見某人所拍
     風景照甚佳而重製數幀照片係屬侵害著作權,但依該風景拍照之角度、位置重覆拍照,每幀照片
     縱然相同,均屬獨立之創作,均享有著作權,並無侵害拍攝在前之照片著作權之情事」。

      此判決雖旨在探討獨立創作之意義,但事實上已承認攝影著作之思想、構想或觀念抄襲之合法性。
 

 
[31] 半田正夫,著作權法概說,第7版,第101頁。
[32] 內政部85年7月27日台(85)內著會發字第8512113號函及內政部85年4月25日台(85)內著會發字第8507106號函參照。
[33] 有關原創性之討論詳見本書5.1。
[34] 我國對於著作之保護,乃採原創性標準,而非「辛勤原則」(sweat of the brow)或「勤勞彙集準則」(industrious collection),見臺灣高等法院96年度上更(二)字第430號刑事判決及智慧財產法院97年民專上字第20 號民事判決。有關辛勤成果或額頭流汗成果非著作保護標的之討論見本書第五章。