第5章 著作保護要件

5.3 須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍─著作保護要件之三

5.3    須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍
         ─ 著作保護要件之三

5.3.1   著作之範圍

      著作權法第3條第1項第1款規定:「著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」所稱之文學、科學、藝術乃是知識與文化之總括概念,是否具有應用價值,在所不論。機器等實用物品之技術性之創新,該創新之成分,縱係有原創性之創作,亦非屬於文學、科學、藝術或學術之範圍之著作,而應屬於專利法保護之範圍。惟該技術如以文字或圖形表達,著作權仍予以保護,但所保護者僅表達方式本身,而非所蘊含之技術思想。

5.3.2   成人影片(色情或猥褻影片)

5.3.2.1 著作權主管機關之見解

 
       智慧財產局93年6月15日電子郵件930615a號函稱:
          「至於『色情雜誌』或『A片』在我國是否享有著作權,本局認為,依著作權法規定,著作係指
        屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,因此,『色情雜誌』或『A片』,不論是本國
        或外國,是否係著作權法所稱之著作,應視具體個案內容是否符合上述規定而定,如具有創
        作性,仍得為著作權法保護之標的。至於其是否為猥褻物品,其陳列、散布、播送等,是否
        受刑法或其他法令之限制、規範,應依各該法令決定之,與著作權無涉。但我國司法實務上
        則認為色情錄影帶、光碟等,與著作權法之立法目的有違,而排除在著作權法保護之範圍
        外,故如有盗版、販賣盗版色情錄影帶、光碟的案件發生時,多以刑法第235條妨害風化罪處
        罰,並不適用著作權法。」

       智慧財產局97年3月25日智著字第09700025950號函稱:
         「 三、另有關「成人影片」在我國是否受著作權保護一節,本局認為,依著作權法規定,著作
        係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,因此,『成人影片』不論是本國或外
        國,是否係著作權法所稱之著作,應視具體個案內容是否符合上述規定而定,如具有創作
        性,仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品,其陳列、散布、播送等,是否受刑法
        或其他法令之限制、規範,應依各該法令決定之,與著作權無涉。惟我國司法實務上則認為
        色情錄影帶與著作權法之立法目的有違,而排除在著作權法保護之範圍外,併請參考。」

       智慧財產局100年8月19日智著字第10000080750號函稱:
     「 二、有關日本或歐美成人影片是否為受我國著作權法保護之著作一節,請參考本局97年3月25
        日智著字第09700025950號函(如附件)之說明,又著作權係屬私權,個別著作是否具有創作
        性而可視為著作權法保護之著作,應由司法機關就個案具體情形審認之。三、另我國自91年1
        月1日起加入世界貿易組織(WTO),WTO所有會員體國民之著作,如符合我國著作權法之規
        定,亦受我國著作權法保護,併予敘明。」

 
5.3.2.2. 司法實務之見解之分歧及變遷
       司法院第22期司法業務研究會討論美國著作之色情錄影帶於我國有無著作權時,雖有主張我國著作權法採創作主義,只要著作權有原創性,則不論創作之品質如何,皆可受著作權之保護,如創作之品質、內容有問題,可由刑法等相關規定予以處理,該色情錄影帶在美既有著作權,於我國自應予以保護云云。但司法院研究結果,認為著作權法之著作依第3條第1項第1款之規定,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言,色情錄影帶不屬之,且著作權之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作,使著作物為大眾公正利用外,並著重文化之健全發展,故有礙社會秩序之維持或違背公共利益之著述,依憲法第23條之立法精神,自不應予以保護,美國之色情錄影帶既無由促進我國社會發展,且與我國著作權之立法目的有違,基於既得權之保障仍須受公序良俗限制之原則,在我國自不在保護之列[92]
       法務部之見解亦同,在針對士林地檢署81年7月法律座談會所討論有關色情錄影帶未經合法授權出租是否侵害著作權之問題時,該部檢察司之研究意見稱:「按著作權法上所稱『著作』,依同法第三條第一項第一款定義規定,係『指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』而言。題示錄影帶,如經認定為猥褻物品,因有違法律及公序良俗,並與著作權法立法目的相悖,即難謂係同法所稱著作,自不在同法保護之列(參見施文高著國際著作權法制析論(上冊)三○九頁、『台灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署七十八年度法律座談彙編』九五-九七頁所載第四十案法律問題)。同意台灣高等法院檢察署研究意見,以乙說為當。」[93]
         司法實務判決在傳統上一向採取與智慧財產局不同之見解,台北地方法院100年智易字第75號刑事判決即認為:「按著作權法第3條第1款所稱著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言,色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作,使著作物為大眾公正利用外,並注重文化之健全發展,故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述,既無由促進國家社會發展,且與著作權法之立法目的有違,基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則,是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作,自不受著作權法不得製造或販賣等之保障,最高法院88年度台上字第250號著有判決可資參照,是系爭扣案有碼色情光碟片非屬我國著作權法保護之客體。」
       最高法院於88年1月21日以88年台上字第250號刑事判決即認定色情光碟非屬著作權法保護之著作,判決稱:「故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述,既無由促進國家社會發展,且與著作權法之立法目的有違,基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則,自不受著作權法之不得製造或販賣等之保障。」最高法院94年度台上字6743號刑事判決重申色情光碟片未享有著作權,不受著作權法保護之意旨。
       但智慧財產法院101年刑智上易字第74號刑事判決則撤銷前揭台北地方法院100年智易字第75號刑事判決,其理由為:「經濟部智慧財產局(下稱智慧局)前就色情著作在國外是否受保護及是否有其他限制,經函詢駐外單位結果,得知相關國家雖對色情著作之散布等行為有法律限制,然有保護色情著作之規定(參照智慧局92年9月10日智著字第0921600729 -0號函)。準此,不論是本國或外國之色情著作,是否為著作權法所稱之著作,應視具體個案內容而定,倘具有創作性,自得為著作權保護標的,並不因司法實務就盜版、販賣盜版色情著作以刑法第235 條妨害風化罪對行為人課以刑事責任,而逕行認定色情著作不適用著作權法之保護(參照智慧93年6月15日電子郵件字第930615a號函)。」
    
5.3.2.3. 問題評析
       智慧財產局雖為著作權法之主管機關,然依權利分立之原則,上揭智慧財產局之函釋對於法院判斷僅具參考,不生拘束之效果,故法院判決當然得本於其確信,自為判斷。雖然傳統上法院判決均強調著作權法之立法目的除注重除在保障個人或法人智慧之著作外,亦注重文化之健全發展,故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述,既無由促進國家社會發展,且與著作權法之立法目的有違,基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則,應不予保護。 
       惟智慧財產法院103年2月20 日101年刑智上易字第74號刑事判決則採取完全不同之見解,認為作品只要具有創作性,即得為著作權保護標的,與行為人是否曾因此而犯刑法第235 條妨害風化罪無涉,此判決之結論與向來智慧財產局所持之見解相符。細繹判決之要旨,  援用憲法為立論之基礎,再採用比較研究法,可謂擲地有聲,在法院判決文中,確屬少見之佳作,爰整理分析其主要理由如下:
       一、判決認為:違反公序良俗並非著作權法第9 條規定取得著作權之消極要件。著作之保護應依
              據創作精神智力投入之程度,作為著作權保護之要件,不得因著作有色情之素材,而遽認為
              非著作。申言之,色情素材並非不受著作權保護之消極要件,著作權之保護不宜過於道德
              化,不得貿然即以公序良俗之公益名義,不當限制色情著作權人之權利行使。否則所有涉及
              公序良俗之情事,動輒主觀認定重於著作權之私益,屆時恐變成濫用公序良俗之情形,淪為
              流氓條款,將嚴重影響法之安定性及交易安全。甚者,任意加諸法律未規定之限制,逕認具
              原創性之色情著作 無法取得著作權,將違反憲法第二十三條之法律保留原則。
       二、判決再引用憲法第二十三條之比例原則,認為:國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維
              護,固可對色情著作採取適當之管制措施或限制其權利行使,然不得否定有原創性之色情著
              作應有之著作權,否則對著作權人所造成之損害與所欲達成保護未成年人、維護公序良俗之
              利益間,兩者之權益顯失平衡。況參諸法明確性原則,著作權法未排除色情著作之保護,在
              法律適用之理解性與可預測性,法院不得加諸未有之限制,全面否認色情著作非著作,遽認
              色情著作非著作權保護之標的。
       三、判決用援用我國簽署之國際著作權公約,強調我國為WTO 之會員,即應遵守TRIPS 協定。依
              據TRIPS 協定第9 條第1 項規定,會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容,應適
              用國民待遇原則與最低限度保護原則。伯恩公約第17條僅容許會員國以立法或行政程序行使
              允許、演出或展出等權利,未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。著
              作權之保護固具有屬地性,然著作權有國際普及保護之必要,是締結國際著作權公約,由各
              國著作權法共同遵循,以統一法律之適用。我國為WTO 之會員國,而著作權法亦具有國際
              性,我國為配合世界趨勢,期與國際規範相結合,自應符合TRIPS 協定之內容,修改與解釋
              著作權法之規範。我國與WTO 之全體會員間有著作權互惠保護關係,應遵守TRIPS 及伯恩
              公約之國民待遇原則,是WTO 會員之色情著作於著作財產權存續期間內,未經著作權人授
              權或同意均不得擅自重製或散布。依著作權法第4 條第2 款之規定,外國著作應受我國著作
              權法保護。既然保護外國著作,對外國及我國色情著作亦應為平等之對待。本案在審理中,
              法院曾請智慧財產局就色情著作在國外是否受保護及是否有其他限制函詢駐外單位,得知相
              關國家雖對色情著作之散布等行為有法律限制,然有保護色情著作之規定(參照智慧局92年
               9 月10日智著字第0921600729 -0號函)。故法院認為,倘具有創作性,自得為著作權保護
              標的,並不因司法實務就盜版、販賣盜版色情著作以刑法第235 條妨害風化罪對行為人課以
              刑事責任,而逕行認定色情著作不適用著作權法之保護(參照智慧局93年6 月15日電子郵件
              字第930615a 號函)。 
       四、判決認為:色情與情色不易區分,且與藝術往往是一體兩面。所謂情色者,係指具有性意味
              之描繪,其與色情之主要差異,在於情色未必以引起感官刺激為目的,有時係以性表達概
              念。例如,哲學、藝術之概念,或藉助描寫與性相關之內容反映社會。色情則以刺激人類之
              性慾為主要目的。因兩者均與性有密切關聯,故其等界線模糊而不易分隔。再者,色情或猥
              褻之定義,因時代與社會風情不同而異。而猥褻一詞係法律上之不確定法律概念,其認定標
              準,應依各時代、地域之道德標準、禮俗規範及生活習慣而定。是情色著作不因僅具有色情
              之元素,即認為非著作。著作權法保護智慧創作之投入,不作道德風俗之審查,是否取得著
              作權,端賴有無智慧創作之著作,作為保護之判斷標準。至於是否敗壞風俗或有無散布權,
              係刑法或相關法律之規範,並非著作權法應處理之法律議題。基於市場機制,倘色情著作內
              容低俗不堪,自鮮有人問津;反之,唯美浪漫之色情著作,即有極佳之銷售。是以對於具有
              創作性之作品,不宜輕易以該作品具有色情為由即不予保護。
       五、判決先引用釋字第407號解釋,強調憲法保障言論之表現與出版之自由之意旨,再引用釋字
              第617號解釋,該解釋認為立法機關為維持男女生活中之性道德感情與社會風化,而制定法
              律規範,釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷,原則上應予尊重。 基於貫徹憲
              法第11條保障人民言論及出版自由之本旨,除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得
              以法律加以限制者外,自應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為
              性言論表現或性資訊流通者,予以保障。準此,判決進一步指出:釋字第407 號、第617 號
              意旨,均未否定色情著作屬著作權法所稱之著作,不受著作權之保護。質言之,憲法第7 條
              之平等原則,要求國家機關對於事物本質上相同之事件作相同處理。平等原則亦導出禁止恣
              意原則,禁止國家機關作成決定時,違反憲法基本精神及事物本質。職是,不得以著作權法
              未規範之消極取得著作權要件,任性或專斷以個人主觀之公序良俗,不保護色情著作應享之
              著作權。
 

 
[92] 蕭雄淋主編,著作權裁判彙編(一),第184-5頁。
[93] 法務部檢察司82檢字第390號函復台高檢。