第5章 著作保護要件

5.2 須具有一定之外部表現形式(及客觀化之表達)─著作保護要件之二

5.2    須具有一定之外部表現形式(即客觀化之表達)
         ─ 著作保護要件之二
5.2.1   「一定之外部表現形式」之意義

        按所謂著作,必須其創作內容已經由一定之表達形式,形諸於外部。此客觀化之表達  (expression)必須能為自外部所能感知,方合乎保護要件。此雖未見諸於著作權法明文,但為各國所同,日本著作權法學者及法院實務均以之為著作之外部客觀要素稱之[65]。最高法院94年台上字第1530號判決即稱:「因此創作內容必須已形諸於外部,具備一定外部表現形式,方合保護要件。」[66],最高法院97年台上字第1214號民事判決亦稱:「著作權法所保護之著作,係指著作人所創作之精神上作品,而所謂精神上作品,除須為思想或感情上之表現,且有一定表現形式等要件外,尚須具有原創性」;同院98年台上字第868號民事判決:「因此創作內容必須已形諸外部,具備一定外部表現形式,方合保護要件。」其中所稱「一定之外部表現形式」云者,即指此客觀化之表達而言。是以思想縱在腦內形成腹稿,但既未經表達於外,即不受保護。
       所稱之一定表現形式,並不以有形為必要,例如,即興音樂演奏雖是無形,但已將其著作內容為客觀化之表達,只要具有原創性,即為著作權法上保護之著作。從而,依我國著作權法,著作人如以文字、言語、動作、音、色等形式表現其創作內容已合乎外部之表現之要求,其創作是否有形或無形或有無將之固著於有體物均非所問。惟在腦中浮現之主題或概念因未能為外部客觀感知,故不能稱為著作。至於所謂「感知」,不以人力直接理解為限,如藉助機器亦能理解著作內容者,亦在感知之範圍,故在CPU裡之微碼及燒錄在 BIOS 中之電腦程式,均為受保護之著作。

5.2.2    所保護之「一定之外部表現形式」僅限於「表達」之保護,不包含所表達之「思想」

       著作權法第10條之1規定:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」明白揭示所謂客觀化之表達不及於表達所傳達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現,此即著作權法學理上「思想與表達區分原則」 (The doctrine of idea-expression dichotomy) 立法化[67]
       著作權法之立法目的固在保障著作人之著作權益,但亦必須與社會公共利益互為調和,並促進文化之進步,保障憲法上言論、講學、著作及出版之自由。著作人思想之表達固然受著作權法之保護,但著作中所傳達之思想或概念必須能為社會公眾所自由利用。如思想不能
自由利用,其他著作人之思維將因此受到拘束,文藝美術之發展亦將嚴重受影響,而憲法所保護之言論、講學、著作及出版之自由更難以達成。
       例如,以裸體之大衛雕像放置於佛羅倫斯廣場乃是概念或思想,任何人均得模仿,但大衛雕像之姿勢或微笑之紋路肌理則是受保護之表達。又例如以相機翻拍他人相片係屬相片之重製,但以相同之角度、光圈在同一地點拍攝,則屬構想之抄襲[68]。台灣高等法院79年度上易字第470號判決中亦稱:「使用造音IC來創造音色模擬各種不同樂器乃屬構想或觀念(idea),而用以模擬各種樂器之電腦音色數據則為觀念之表達(expression)之一部分」
       惟有時思想或概念只有一種表達方法,此時因其他著作人無他種方式可以表達該思想,如著作權法限制該表達方式之使用,無異使思想為原著作人所壟斷,不只人類文化、藝術之發展將受影響,憲法上言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障亦無由達成,故著作權法又發展出思想與表達合併原則(The merger doctrine of idea and expression),使在表達方法有限之情況下,表達與思想合併而不受保護[69]。故客觀化之表達在上述特定之情況下,即喪失著作保護之適格。最高法院 99年台上字第2314 號民事判決即稱:「然思想如僅有一種或有限之表達方式,則此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想,如著作權法限制該等有限表達方式之使用,將使思想為原著作人所壟斷,該有限之表達即因與思想合併而非著作權保護之標的,因此,就同一思想僅具有限表達方式之情形,縱他人表達方式有所相同或近似,此為同一思想表達有限之必然結果,亦不構成著作權之侵害。」(有關思想與表達之區分及合併,詳見本書第16章)

5.2.3  「一定之外部表現形式」包含「非文字之結構、布局或造型」
5.2.3.1  概說

       傳統上,在語文著作之情形,文字之表達乃為客觀化表達之方式,文字之抄襲當然可構成著作權之侵害。惟所謂客觀化之外部表現形式之範圍不限於文字成分,而應兼及於非文字成分 (non-literal elements)。[70]最高法院94年度台上字第1530號判決即稱:「就一般著作而言,文字本身固係著作權保護之標的,對於非文字部分,如具原創性仍應具著作權保護之適格。」

5.2.3.2    實務上分歧之見解
       在我國司法實務上,有關語文著作之結構是否得為著作權法保護標的之案例不多,且見解亦頗為分歧。司法院第22期司法業務研究會研究結果認為如僅係抽象架構與理論名目之援用,未涉及實質之內涵,則尚難構成著作權之侵害,其研究結論稱:「著作物之結構、體系、章次、標題雖屬著作物內容之一部,然其僅係著作之抽象架構與理論名目,尚未涉及實質內涵,作者雖予援用,然係以自己之見解,敘述或解釋其內容,且於書上註明其出處,自與剽竊抄襲有別,尚難認已構成著作權之侵害」[71]
       惟台北地方法院檢察署82年偵字第11968號不起訴處分書則稱:「著作權所保護之對象是作品之構想與事實所用的言語、闡發、處理、安排及順序,構想及事實本身並非著作權保護之對象」。此不起訴處分書明文承認著作之處理,安排及順序等非文字成分已構成客觀化之表達,而為著作權法所保護。

5.2.3.3     問題之評析
       揆諸上述司法院業務研究會之結論,認為著作之結構、體系、章次、標題雖屬著作之內容之一部分,但仍未涉及實質內涵,故不認為已構成著作權之侵害云云。惟揆諸著作權演進之歷史,乃自文字之保護開始,繼而及於非文字部分,故美國著作權法之保護範圍在本世紀不僅已涵蓋小說、戲劇、電影之劇情、布局、角色之特質、事件之次序,更及於著作之整體外觀及感覺,在電腦程式方面,近年來聯邦法院更將表達之範圍涵蓋具有特殊性之程式結構(structure)、次序(sequence)、及組織 (organization)等,故非文字 (non-literal)部分已成為美國著作權法之核心。我國司法院司法業務研究會前述之見解,如就結構、體系等之抄襲僅涉及具有普遍性(generality)之抽象成分固甚妥適,惟如該結構、體系、章次、標題已具相當之特殊性(specificity),且具有原創性時,則應已構成表達之侵害。最高法院94年度台上字第1530號判決即採此見解(如下述),至於地檢署之見解認為構想與事實為表達時所用之言語、處理、安排及順序為著作權保護之對象,其見解固與前揭美國著作權法之主流意見相同,但未區分處理、安排或順序是否具有特殊性,即是否有原創性,亦尚嫌未周。

5.2.3.4    非文字成分保護之範圍

  1.  一般著作部分

       據上所述,就一般著作而言,文字本身固係著作權法保護之標的,但下列之非文字成分如具有原創性,應具有著作權保護之適格:

       (1) 小說、戲劇、電影之劇情、布局、角色之特質或造型、事件之次序

             依本書作者所見,小說、戲劇、電影之劇情、布局、角色之特質或造型、事件之次序如已具
      有特殊性(即具備著作所須創作性)時,雖非文字之成分,仍應屬客觀化之表達。易言之,表達云
      者,並不以文字或動作為限,非文字部分之結構或角色造型亦可涵蓋在內。

       (2) 美術、圖形或視聽著作整體觀感之保護

             在美術著作、攝影著作、圖形著作或視聽著作之情形,其著作「整體觀感」(Total Concept
       and Feel)[72]之非文字成分,乃是屬於客觀化之表達,如具有原創性,亦為著作權法所保護。

   2.  電腦程式部分

       有關電腦程式之定義,最高法院94年度台上字第1530號判決稱:「電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的,所組成指令組合之著作,亦即由文字、數字、符號或標記等陳述(statement)或指令(instruction)所組成;不論以何種(高階或低階語言)撰寫或具備何種作用,固屬著作權法所稱之電腦程式著作,其他作業系統程式(operating program)、微碼(microcode)、副程式(subroutine)亦屬電腦程式著作。」此外,最高法院98年台上字第868號民事及最高法院98年台上字第1898號刑事判決之內容均相同。
       按電腦程式非文字部分之保護在近十年來更有飛躍之進展,不僅及於程式之結構、次序及組織,更及於指令功能選單結構(Menu Command Structure)、整體之外觀及感覺(look and feel)、及使用者介面(User interface)等,茲分述如下:

(1) 結構(Structure)、次序(Sequence) 及組織(Organization)

       所謂結構、次序及組織乃指電腦程式內部模組(modules)及次常式(subroutines)內部之邏輯(logic)安排。3者是可互相替代之名詞,有論者將3者合稱為SSO。
       按結構、次序及組織受著作權法之保護始於1986年之Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc.[73]案。該案最主要之爭點在於電腦程式之非文字部分究竟是否應予保護,析言之,在該案中,專家證人證明兩造程式間有「全面性之結構相似」(overall structural similarity),但非文字部分之結構相似究屬於思想或是表達相似則有爭議,如為構想,則不受保護,如為表達,則為著作權保護之標的。
       第3巡迴上訴法院法官Becker認為思想或表達之區別應以何者係系爭電腦程式所欲完成之功能為判斷基準。換言之,著作之目標(purpose)或功能(function)乃是著作之思想;為達成該目標或功能所非必須(not necessary)之任何方式均將是該思想之表達。倘如有多種手段(various means)可達到該意欲之目標(desired purpose),則因該類所選擇使用之手段並非達成該目標所必要,故該手段係表達,而非思想[74]
       基於此種見解,法官Becker審理結果判決稱,原告之電腦程式中之構想是「牙醫實驗室之有效率組織」(the efficient organization of a dental laboratory)。而因為有多種不同之程式結構(program structure)可以完成該目標構想,系爭之電腦程式結構並非完成該目標之必要之手段,因此被告電腦程式中之非文字之檔案結構(file structure)、螢幕顯像(outputs)、及5個副常式(five subroutines) 等均屬電腦程式思想之表達,而非思想本身,均應為著作權法保護之範圍[75],其結構既屬相似,則應構成著作權之侵害。
       Whelan案將程式之目標定義為思想,其餘達成此目標之方法或手段則為表達,職是,一個電腦程式只有一思想,其對表達之認定雖失之過寬,以致該Whelan案未能形成有拘束力之先例,惟該案首開著作權法保護電腦程式非文字部分之先河[76],使結構、次序及組織為著作權保護之範圍,具有劃時代意義,為資訊科技法律立下新的里程碑。自此案以後,雖非所有之SSO均為著作權法保護之範圍,但具有特殊性或具有創作高度之SSO已被認為具有著作權保護之適格。

       最高法院94年度台上字第1530號判決即採此見解,將SSO列為著作權保護之對象,判決稱:
       「就一般著作而言,文字本身固係著作權保護之標的,對於非文字部分,如具原創性仍應具著
         作權保護之適格。電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的,所組
         成指令組合之著作,亦即由文字、數字、符號或標記等陳述(statement)或指令
        (instruction)所組成;不論以何種(高階或低階語言)撰寫或具備何種作用,固屬著作權
         法所稱之電腦程式著作,其他作業系統程式(operating program)、微碼(microcode)、
         副程式(subroutine)亦屬電腦程式著作。然自七十四年七月十日著作權法修正,電腦程式
         著作列入著作權保護之對象以來,隨電腦科技之日新月異,對於非文字之結構
        (structure)、次序(sequence)及組織(organization)、功能表之指令結構(menu
          command structure)、次級功能表或輔助描述(long prompts)[77]、巨集指令(marco
          instruction)[78]、使用者介面(user interface)、外觀及感覺(look and feel)是
         否均在著作權保護之範圍,審理之法院自應或委由鑑定機關將(自訴人或告訴人主張享有著
         作權保護)電腦程式予以解構,過濾或抽離出其中應受保護之表達部分,將具有高度抽象性
         之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除;再就
         被告是否曾經接觸自訴人或告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度,
         加以判斷是否侵害自訴人或告訴人之著作權。使用者介面(user interface)係指「人與電
         腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計」(all devices by which the human users can
          interact with the computer in order to accomplish the tasks the computer is
          programmed to perform)。此種使用者介面,包括程式指令驅動介面或圖形介面。所謂圖
         形介面,即指電腦使用者基本上藉由圖示與電腦互動,以達成電腦程式所欲完成之功能。電
         腦程式中大部分創造性在於程式概念化(conceptualizing)部分及使用者介面部分,要創
         造一種合適之使用者介面,設計者需要非常高度之創造性(creativity)、原始性
         (originality)、及洞察力(insight)。此種使用者介面雖屬非文字,似亦為著作權所保
          護之範圍。」[79]


(2) 功能表指令結構 (Menu Command Structure)
       繼Whelan案之後,Lotus  Development Corp. v. Paperback Software  International 案[80]亦確立著作權之保護範圍及於非文字部分之原則。法官 Keeton 於檢視所有涉及侵害著作權之各部分後,判決稱:Lotus1-2-3電腦軟體所使用之功能表指令結構(menu command  structure)並非出現在每一電子試算表上(not present in every expression of an electronic spreadsheet),換言之,不具有「抽象之普遍性」,至於功能鍵之表達方法極其有限,有構想與表達合併原則之適用,亦不受保護,但其指令名詞之選擇(the choice of command terms)、指令之結構及次序、出現於螢幕之方式、及功能表第2行所出現之次選擇(subchoice)或第2行對於第1行功能表指令之次層文字說明或長串之命令提示字元(long prompts)等均有多種之表示法,該等表達方法應為著作權法所保護之標的。茲分述如下[81]
    a.  功能表結構(menu structure)
         法院認為功能表之結構有多重之選擇,故一行、兩行或三行移動式游標功能表、下拉式功能表或
         以指令驅動之界面等所有功能表結構均具有可著作權性。
    b.  指令結構(command structure)
         指令結構指在每一功能欄(menu line)之命令次序及所選用之字母或縮寫。雖然有些指令單獨觀
         之無保護之可能(例如PRINT),但多數指令組合而成之整體結構,卻有原創性而有保護之必要。

(3) 次級功能表或長串之命令提示字元(long prompts)
       在Lotus 1-2-3 程式中,有一功能表(menu)置於旋轉之L形上,功能表之第1行是一組字,以該字之第1字母為代表,每字之代表字母均不相同,使用者在選擇指令時僅須敲下該指令之首字代表字母即可。功能表之第2行可能包含第2層級之功能表,稱之為功能表指令之次選擇(menu command subchoices)或包括命令提示字元(long prompts)。法院判決此種結構亦是著作權保護之範圍。

(4) 巨集指令 (macro instruction)
       所謂巨集指令乃是指能以一個命令執行一組指令之指令集合。巨集指令可以允許使用者重複執行相同之運算但不須重複敲打相同之鍵盤,只須按下一鍵即可進行一連串之運算。巨集指令之文字部分當然受著作權保護,至於非文字之結構部分,法官亦明顯傾向予以保護,
因為「巨集指令包含很多功能選擇,而功能系統之選擇階層(即結構、組織或次序)即為巨集指令功能之最基本的部分」[82]

(5) 使用者介面 (user interface)
        所謂使用者介面係指「人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計」(all devicesby which the human users can interact with the computer in order to accomplish the tasks the computer is programmed to perform),此種使用者介面,包括有程式指令驅動介面或圖形介面。電腦程式間有時也須介面。因此,所謂圖形使用者介面(GUI)即指電腦之使用者基本上藉由圖示與電腦互動(interact)以達成電腦程式所欲完成之功能。此種圖形使用者介面雖屬非文字,亦為著作權保護之範圍[83]。在Lotus案,法官Keeton認為使用者介面亦應為著作權之保護標的,判決稱:「電腦程式中大部分創造性在於程式概念化(conceptualizing)部分及使用者介面(user interface)部分,而非電腦文字碼(例如basic或 C++)之撰寫。因此,要創造一種合適之使用者介面,設計者需要非常高度之創造性(creativity)、原始性(originality)及洞察力(insight)。比較而言,將已設計好之使用者介面轉換成機器所辨識之文字指令時所需之創造性、原始性及洞察力則較低。」[84]
       最高法院94年度台上字第1530號刑事判決亦採此見解,判決稱:
      「所謂圖形介面,即指電腦使用者基本上藉由圖示與電腦互動,以達成電腦程式所欲完成之功
        能。電腦程式中大部分創造性在於程式概念化(conceptualizing)部分及使用者介面部分,
        要創造一種合適之使用者介面,設計者需要非常高度之創造性(creativity)、原始性
       (originality)、及洞察力(insight)。此種使用者介面雖屬非文字,似亦為著作權所保護
        之範圍。」
[85]   

(6) 外觀及感覺 (Look and Feel)
       如前所述,在美術、攝影、視聽、圖形及語文著作方面,受保護之著作非文字成分包含整體觀念及感覺(Total Concept and Feel),在有關電腦程式保護方面,亦常以「外觀及感覺」(Look and Feel)描述程式非文字部分之保護[86]。所謂外觀(look),乃指使用者或讀者所看或讀之視覺特徵(audiovisual features),而感覺(feel)則指使用者對電腦程式所傳達之整體印象(overall impression)[87]
       電視遊樂之視覺軟體特別倚賴外觀及感覺之保護。在實務上,螢幕之顯像(screen  display)已構成獨立之保護標的,縱使所用之程式不同,但只要在螢幕顯示有觀感之相似,仍可構成侵害[88]。因此,在Atari案[89] 中,原告之軟體「Asteroids」為被告之軟體「Meteors」仿冒,法院即援用自Krofft以來之此種理論認定被告之抄襲。又在1987年之Broderbund案[90],原告控訴被告抄襲其視聽展示(audiovisual display)之整體外觀(appearance)、結構(structure)及展示之次序(sequence),法院引用 Whelan 案宣稱著作權保護非僅限於文字部分,且及於螢幕顯示之整體結構、次序及安排 (arrangement)[91],職是,螢幕之輸出(screen out)亦成為保護之標的。 
 

 
[65] 山本桂一,著作權法,昭和43年11月,第33頁。
[66] 最高法院83年台上字第5206號判決即稱「以一定之形式加以表現於外部」;又台灣台北地方法院83年度自字第250號刑事判決中亦稱:「按著作權法所稱之著作,係指著作人所創作之精神上作品,而所謂之精神上作品除須為思想或感情上之表現且有一定之表現形式外,尚須具有原創性始可稱之。」凡此皆明示「一定之表現形式」為著作之保護要件。
[67] 有關思想與表達之區別與合併之討論,請參閱本書第二冊第十六章。
[68] 台灣高等法院80年度上易字第5742號刑事判決:「例如見某人所拍風景照甚佳而重製數幀照片係屬侵害著作權,但依該風景拍照之角度、位置重覆拍照,每幀照片縱然相同,均屬獨立之創作,均享有著作權,並無侵害拍攝在前照片之著作權情事」即明示此旨。
[69] 思想與表達合併原則亦有稱為「必要場景原則」(The Scenes a Faire Doctrine),乃指在戲劇著作中,根據該戲劇主題之性質,倘如某些事件、角色特質或布局等均是該主題必要之表達方式時,該表達方式不受著作權法之保護。
[70] 著作非文字之成分究竟是否屬於客觀化之表達而應予保護,涉及表達與思想區別之界線問題。詳細之討論仍請參考本書第十六章。相關之論文請參考陳偉潔,談電腦程式非文字部分之著作權保護,資訊法務透析,84年4月,第20頁以下。
[71] 蕭雄淋主編,著作權裁判彙編(一),第529頁以下。
[72] 「Total concept and feel」使用於電腦程式時,又稱為「look and feel」,例如,在 Lotus Development Corp. v. Paperback Software International, F.Supp. 37(D. Mass. 1990),法官即是使用「look and feel」,並稱該名詞來自「Total concept and feel」。
[73] See Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc. 797 F.2d 1222(3d Cir. 1986).
[74] 797 F.2d at 1222.
[75] 797 F.2d at 1240.
[76] 雖然在一般著作權部分,自民國19年代,著作權之保護標的及於文學、音樂、戲劇、動畫等著作之非文字部分,但就電腦程式而言,迄1985年E.F. Johnson Co. v. Uniden Corp. of American 623 F. Supp. 1485 (P. Minn. 1985) 案止,所謂抄襲僅限於逐字重製(verbatim reproduction)而已。
[77] 「long prompts」應譯為長串之命令提示字元,例如c:\> 即屬之。
[78] 此處之「marco」應為「macro」之誤,此承襲自本書舊版之誤植。
[79] 但該案發回後,台灣高等法院以94年上更(一)字第222號採取不同見解,認為採用Whelan 案判決所採用之SSO 引起極大批評,其後並不再採用,結論稱:「是以本件自訴人主張依SSO最終功能測試法及外觀感覺測試法檢驗其開發之軟體操作過程中之觀感、表達,應受著作權法保護,亦難認有據。」該案因自訴人未上訴而確定。本判決不採用SSO測試法及認為功能不在著作權保護之範圍雖屬正確,但認為所有具有特殊性及原創性之結構、次序及組織均非著作權保護之範圍則顯然有誤。有趣的是,惟該判決亦承認電腦程式架構不能抄襲,判決稱:「又著作權法保護電腦程式著作旨在保護電腦程式語言的文字部分,是其後只要從事創作之人,撰寫電腦程式時,並未參考他人之電腦程式架構、語法,而只是參考電腦程式所展現出之功能,則並不能認為抄襲。」按電腦程式之架構即與結構或組織相當,其既稱結構、次序及組織不受著作權保護,又稱電腦程式之架構不能抄襲,邏輯上亦有矛盾。有關本判決之詳細評論,見本書第二冊16.5.2
[80] 740 F.Supp. 37 (D. Mass. 1990).
[81] 以下引自Cary H. Sherman & Hamish R. Sandison & Marc D. Guren, Computer Software Protection Law, I(Washington D.C.: The Bureau of National Affairs, Inc., 1989), §203.7(c).
[82] Lotus, at 66.
[83] Lotus, at 65.
[84] Sherman, Sandison and Guren, supra at § 203.7(e)。
[85] 該案發回後,台灣高等法院以94年上更(一)字第222號採取不同見解,認為「上開使用者介面既注重在電腦使用者之功能,自非屬著作權法第5條第1項第10款所規定之電腦程式著作,或其他例示著作。」惟按所謂介面係指驅動介面或圖形介面,即cliick某圖形,即產生某種功能,功能本身不是保護之範圍,圖形本身才是保護之標的,該判決稱功能不受保護本屬正確,但將介面誤為功能本身,則顯屬誤會。再者,專利權之保護與著作權之保護屬不同之範疇,高院未就自訴人所主張之使用者介面為區分表達或思想,即直接以自訴人有專利權而認為該使用者介面非屬著作權法保護之電腦程式著作,其推論亦屬過當。
[86] 例如在 Lotus 案,法官即是使用Look and Feel, 並稱其源自「Total Concept and Feel」。
[87] 引自Sherman, Sandison and Guren,supra §203.9(c).
[88] Digital Communications Associates, Inc. v. Softklone Distributing Corp. 2 USPQ 2d 1385, 1388 (N.D. Ga.1987).
[89] Atari, Inc. v. Amusement World,  Inc. 547 F. Supp. 222 (D. Md. 1981).
[90] Broderbund  Software, Inc. v. Unison World, Inc., 648 F. supp. 1127 (N.D. Cal. 1986).
[91] 648 F. Supp. at 1135.