第4章 著作權之基本觀念

4.11 著作權法與競爭法及權利濫用原則之關係

4.11   著作權法與競爭法及權利濫用原則之關係

4.11.1   依著作權法行使權利之「非正當行為」應受公平交易法之規範
              
─ 兼論公平交易法豁免條款適用之範圍
       按公平交易法第45條規定:「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為,不適用本法之規定。」此又稱為豁免條款。該條之立法理由則稱:「著作權、商標專用權及專利權在本質上皆為法律所賦予之獨占權,故依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為,不適用本法規定。」揆其意旨,無非因著作權法等所賦予權利人之排他權,若仍適用公平交易法,則將無法達成各該法律之立法目的,故公平交易法特設除外規定,故有本條之設。惟倘著作權人行使權利時之行為非屬正當,則仍有公平交易法之適用。公平交易委員會81年7月15日公研釋 026號解釋文即謂:「著作權人之行為須係行使著作權之正當行為,始不適用公平法。」是以著作權人行使著作權之非正當行為,當然有平交易法之適用,要無疑義。
       惟按公平交易法之內容,有限制競爭及不公平競爭兩類型。所謂限制競爭乃指公平交易法第5條之「獨占」、第11條之「結合」、第15條之「聯合」及第20條第1、2、3、4、5款。此種限制競爭之規範目的在確保市場自由競爭之功不受減損,於判斷是違法時重在是否「減損市場自由競爭機能」,故事業須具有一定之市場地位乃為判斷要件之一。此等行為,特別是限制獨占部分,其規定本與著作權法容許著作財產權人獨占之本質不相容,故行使著作權之正當行為自不受公平交易法限制競爭規定之拘束,此為公平交易法第45條豁免條款當然適用之範圍。
  至於所稱之「不公平競爭」,包括有下述類型:(1)虛偽不實或引人錯誤之不公平競爭行為(公平交易法第21條);(4)損害營業信譽之行為(公平交易法第24條); (5) 概括禁止條款(公平交易法第25條)等。此不公平競爭之規範目的在保護相對競爭者,於判斷是否違法時,重在行為本身是否顯失公平合理而構成對於其他相對競爭者造成不公平競爭,解釋應與該事業是否具有一定之市場地位無涉。
  後者之不公平競爭之行為類型是否有豁免條款之適用,非無疑義。有學者認為豁免條款在解釋上僅能適用於公平交易法有關「限制競爭」之規範,至於「不公平競爭」則不能援用此條款而主張不適用公平交易法[51]。因為此等有關不公平競爭之規定,目的在於維持公平之競爭秩序,任何人均不得為不公平之競爭,著作財產權人亦不得有例外。在限制競爭與不公平競爭分開立法之國家,例如德國及日本,即僅將類似之豁免條款規定於限制競爭條款而已,德國限制競爭防止法第20條、第21條及日本關於禁止私的獨占及確保公平交易法第23條可資參照,至於不公平競爭部分則未規定,顯然就不公平競爭部分,當然適用,而無豁免條款所謂正當行為即不適用公平交易法之考量[52]
       惟本書作者認為,自立法體例而言,公平交易法第45條並未區分限制競爭或不公平競爭而為不同之適用,能否謂不公平競爭即無豁免條款之適用已顯有疑義。主管機關公平交易委員會81年7月15日公研釋026號解釋文所稱:「著作權人之行為須係行使著作權之正當行為,始不適用公平法。」亦未區分限制競爭或不公平競爭。且就實務之運作而言,有無豁免條款之適用於結果應無差異。蓋因如行使專有權利之行為如非不公平不合理,自不構成第45條所稱之不正當,亦不構成不公平競爭;而若行為已失公平合理而構成不公平競爭,則亦構成第45條之不正當行為而無豁免條款之適用,其結果幾無差異。惟就實質而論,公平交易法第45條之立法目的應在於針對著作權或專利權之獨占本資予以特別規定,故性質上僅與限制競爭有關,而與不公平競爭無關,併予說明。

4.11.2    行使「權利」之內涵及「正當行為」之判斷基準─兼論是否應以事業具有
              一定之市場地位為判斷要件及「市場地位」之界定方式

       所謂「權利」,應依各智慧財產權法規定而為判斷,必須是行使智慧財產權法所賦予之各種積極實現經濟利益上之權利,例如著作之重製、公開演出、公開上映、改作等權利即是。
       至於著作權行使時與公平交易法有關之行為,常見於在授權契約中限定著作物之轉售價格或利用價格、著作權集體管理團體與利用人間因價格爭議而拒絕授權或搭售、或有關警告函之爭議。此等權利之行使須屬「正當行為」方得免於公平交易法之規範。按智慧財產權人行使其法律所授予之權限,例如為授權或讓與時,雖或多或少對市場競爭秩序有影響,但衡量著作權法之立法目的或公共政策,公平交易法對此等行為雖認為理應予以容忍[53],惟倘自著作財產權之授權或讓與或其他行使權利之行為整體觀察,若其行為已逾著作權法之立法目的而顯失公平合理,立法者應無意排除公平交易法對著作財產權行使之規範可能性時,例如嚴重濫用市場地位或以損害特定事業為目的,蓄意杯葛或差別待遇等,則仍應參考公平交易法第10條、第19條、第20條及第25條,審查權利之行使是否有違背各條之規定或顯失公平,依公平交易法之救濟程序處理之[54]
       值得注意的是在有關著作權之授權爭議時,於考慮事業之行使著作權行為是否屬於正當行為時,是否應以該事業具有「一定之市場地位」為要件?且所謂一定之市場地位,在著作權領域,應如何界定?究應以該事業之規模在市場之比例或應以著作本身之獨占特性定義市場地位?
       按在公平交易法第2章限制競爭之情形,例如於判斷事業是否違反第9條時,當然以事業具有一定之市場地位為前提,判斷該競爭是否減損市場自由競爭功能。但在不公平競爭之情形,則應與該事業之市場地位無關,該行為本身是否有減損市場自由競爭功能並非判斷之要素,而應單就該行使權利之行為是否顯失合理公平為判斷,例如於判斷是否違反公平交易法第24條時即不應以具有一定之市場地位為判斷違法之前提。
       有爭議的是公平交易法第20條各款所列之情形究是否於判斷是否違法時應考慮事業之市場地位。按88年修正之舊公平交易法第19條之條本文稱:「有左列各款行為之一,而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者,事業不得為之:…」,明文增訂「限制競爭」之文字,其立法理由則稱係為「以求周延」,足見該條各款多數併具有限制競爭及不公平競爭之內涵,於判斷違法時應一併考量限制競爭及不公平競爭之要件[55],其修正之意旨與依學者通說之見解相同[56]。故於判斷該第19條各款是否該當之際,市場之地位亦理應成為判斷之基準之一。104年2月4日修正公布公平交易法時(公平交易法於104年6月24日又增訂公布第47-1條條文),將第19條移列為現行法之第20條,並刪除序文「或妨礙公平競爭」之文字及第5款,其立法理由則稱:「本條所規範違法行為屬限制競爭行為類型,爰刪除序文『或妨礙公平競爭』之文字。」文字雖有變更,但解釋上市場之地位應成為判斷之基準之一之精神並無變化。
       惟所謂一定之市場地位應如何定義?究係以該事業之業務在市場之占有率或以該著作本身在市場之替代性來考量?在下述之八大公司對社團法人台灣音樂著作權人聯合總會檢舉案中,公平交易委員會作出警示,警示之內容顯以該集體管理團體之市占率為考量因素,惟著作本有一定程定之不可替代性,在音樂著作更是常具有市場之獨占性或絕對之不可替代性,此所以公平交易法第45條之立法理由稱:「著作權、商標專用權及專利權在本質上皆為法律所賦予之獨占權」,是以在判斷著作權之行使是否構成限制競爭時,對於一定市場地位之認定,應就商品本身之特性各別認定是否有市場之獨占性,而不宜以該事業在市場之業務占有率判斷之。
 
4.11.3    著作權授權行為非屬「正當行為」而違反公平交易法實例   
       我國公平交易委員會曾在龍響影視有限公司被檢舉搭售行為及扣緩發合約書案中,對於著作權授權時之不當行使曾為下列之處分,82年7月6日(82)公處字第044號處分書謂:「被處分人在與交易相對人於錄影節目帶之交易契約中,有搭售錄影帶之情事,違反公平交易法第十九條第六款之規定;目前有效之契約中有此約定者,被處分人應於收受本處分書次日起三十日內辦理修約手續,刪除或修訂與之有關之約款,使該契約不再包括前項約定。另被處分人在與其交易相對人於簽定交易契約後,扣緩發合約書之行為,有顯失公平之處,違反公平交易法第二十四條(不得為顯失公平之行為)規定;被處分人應於收受本處分書次日起三十日內將目前有效之合約書副本發放予交易相對人。」[57]
       在82年龍響影視有限公司一案,公平交易委員會在判斷受處分人之搭售或扣緩發合約書有無違法公平交易法時,係就行為本身為判斷,對事業之「市場地位」並未加以審酌。但在(84)公處字第012號階梯公司不處分案中,則考量事業是否有一定之市場力,稱:「階梯公司之銷售行為既有搭售之嫌,則該行為是否違法?依本會第六十一次委員會之決議,在判斷搭售行為是否違法應考慮以下之因素,(1)出賣人須在被搭售產品擁有一定程度的市場力,(2)有無妨害搭售產品市場競爭之虞,(3)是否具有正當理由。茲分述如下:(一) 第(1)項要件而言,據本會調查,目前兒童美語加盟系統除E2外,尚有長頸鹿等十四家,亦即階梯公司在兒童美語市場並無壟斷能力。…」[58]
       前揭案件首度就不公平競爭部分採用「一定程度的市場力」或「市場壟斷能力」為判斷事業是否為不公平競爭之違法行為。嗣公平交易委員會又於84年11月6日在美華公司案(84)公處字第149處分書中稱:「一、被處分人以加盟授權方式成套銷售伴唱錄影帶之搭售行為,不當限制交易相對人之事業活動,有妨礙公平競爭之虞,違反公平交易法第十九條第六款規定。二、被處分人自本處分書送達之次日起二週內,不得再訂立交易相對人必須支付權利金始能單支購買之交易條款,並應合理提供交易相對人選擇單支購買之交易機會,嗣後不得再有不正當限制交易相對人之事業活動之行為。…」[59]又於84年6月21日在標緻公司案以(84)公處字第061號處分書中稱:「一、被處分人以定型化加盟聯營契約條款不正當限制交易相對人之事業活動,而與其交易,有妨害公平競爭之虞,違反公平交易法第十九條第六款規定。二、被處分人自處分書送達之次日起三個月內,合理提供交易相對人單支購買之機會,嗣後不得再有不正當限制交易相對人之事業活動之行為。…」云云[60]
       依公平交易委員會在前揭美華及標緻公司案中所為之處分書所認定之事實,美華影視公司市場占有率不過是百分之十七點八,而標緻錄影股份有限公司之市場占有率亦不過是百分之十九點七六,固然均有一定之市場之地位,但該一定之市場地位既與「壟斷能力」差距甚遠,且是否即有「市場支配力」亦值得懷疑。公平交易委員會以此低標準即認定構成公平交易法第19條第6款之限制競爭條款之違反,無非因考量著作權之之本質即具有獨占特性之故。然其認定之結果,既與競爭法理論及實務所稱之市場壟斷能力有顯著作差異,解決之道,於判斷之際應不以事業之市場占有率為判斷要件,而重在商品本身之可替代性程度為為妥適。至於在判斷是否違反公平交易法第24條之不公平競爭條款時應與事業是否具有「一定市場占有率」無涉,固不待贅言。何況著作權集體管理團體通常就音樂著作之特定利用型態之授權即具有市場壟斷性,利用人就該特定音樂著作之特定利用方式幾無選擇之空間,則檢視該特定集體管理團體在整體音樂授權市場之佔有率實無任何意義可言。

4.11.4   著作權集體管理團體之權利行使時是否屬於「正當行為」或違反公平交易法之判斷
              ─ 公平交易委員會之警示內容及其評析

       有關著作權集體管理團體之權利行使時是否屬於「正當行為」,乃是國外常見之爭議。此種爭議在國外有以特設之著作權法庭或仲裁法庭解決爭議之機制。在國內,有關使用報酬費率之決定,依著作權集體管理條例第24條,固然由智慧財產局備查,但費率之計算仍有可能與利用人發生爭議。而在以刑逼民之實務運作情況下,利用人只有訴諸於公平交易法以求爭議之解決[61]。實務上,公平交易委員會亦曾對於「社團法人台灣音樂著作權人聯合總會」之授權爭議作出警示,認為我國著作權集體管理團體所管理著作,利用人倘未獲得該著作權集體管理團體之授權,並無其他取得相同著作授權之途徑;加以不同著作物不具有完全替代關係,從而著作權集體管理團體隨其規模擴大,即具有一定市場地位,因之,著作權集體管理團體之授權,易違反公平交易法第10條及第19條相關規定云云:

「公平交易委員會新聞稿,中華民國九十三年八月十九日十七時發布
 
  警示社團法人台灣音樂著作權人聯合總會            

  行政院公平交易委員會九十三年八月十九日第六六七次委員會議決議,社團法人台灣音樂著作權人聯合總會(原名社團法人中華音樂著作權人聯合總會,下稱MCAT)於九十一年度對相關有線電視頻道業者、九十二年度對某無線電視台授權行為,依現有事證,尚難認有違反公平交易法相關規定。惟公平會警示,爾後著作權仲介團體(按:已更名為集體管理團體)倘與利用人就授權費用產生紛爭,應先循著作權法調解、仲裁途徑,解決相關授權爭議,否則仍有違反公平交易法規定之虞。
  公平會表示,依據公平交易法第10條規定:『獨占之事業,不得有左列行為:一、以不公平之方法,直接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬,為不當之決定、維持或變更。三、無正當理由,使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為』。同法第十九條第二款復規定,事業亦不得無正當理由,對他事業給予差別待遇之行為。由於著作權仲介團體條例第十三條第二項規定:『會員在仲介團體管理之範圍內,不得自行授權或另委託第三人代其授權。』是我國著作權仲介團體所管理著作,利用人倘未獲得該著作權仲介團體之授權,並無其他取得相同著作授權之途徑;加以不同著作物不具有完全替代關係,從而著作權仲介團體隨其規模擴大,即具有一定市場地位,而易違反公平交易法相關規定。
  本案由於提出檢舉的電視業者均已撤回檢舉,加上公平會雖認為MCAT所管理之音樂著作與『社團法人中華音樂著作權仲介協會(MUST)』、『社團法人台灣音樂著作權協會』等其他著作權仲介團體相較仍有其替代性,復依其音樂著作管理數目於市場占有率未達公平交易法第五條之一第一項規定,營業收入亦未達同法條第二項新臺幣十億元規定,故是否得以逕論MCAT為獨占事業即尚有爭議。惟著作權仲介團體之規模係屬動態變化,隨其規模擴大,即具有一定市場地位,故未來MCAT仍有受公平交易法規範之可能。
  公平會表示,現行著作權法已規定著作權仲介團體與利用人授權爭議,得循調解、仲裁途徑解決之機制,爾後著作權仲介團體倘與利用人就授權費用產生紛爭,宜先循著作權法調解、依法仲裁途徑,解決相關授權爭議,否則依據個案具體狀況,仍有構成違反公平交易法規定之高度風險。」
[62]

       上揭警示提及當集體管理團體具有一定市場地位時,易違反公平交易之規定云云,此與該會於82年之階梯股份有限公司案不處分案理由中所稱:「在判斷搭售是否違法應考慮以下因素:出賣人須在被搭售之市場有一定程度之市場力…」之意旨相同。惟所稱之「一定之市場地位」或「市場力」之內涵本有爭議之空間。就一般商品而言,具有可替代性,是以自該商品之市場占有率判斷其是否有市場力、壟斷力或一定之市場地位固甚妥適,但在著作財產權之情形,尤其是音樂著作,具有市場獨一之不可替代之地位,前揭公平交易法第45條之立法理由中亦明白承認著作有獨占性,而集體管理團體一旦接受委託代為授權,則集體管理團體亦取得事實上就該產品在市場獨占之特殊地位。是以所稱之市場地位,在集體管理團體之情形,當不能以該集體管理團體本身業務在市場之占有率判斷之,而應就該商品本身在市場上是否另有管道取得加以衡量,如無其他管道取得該首音樂,即認構成市場之壟斷或有相當之市場地位。是以本書雖同意:契約自由為私法之基本原則,故倘著作財產權之權利人拒絕授權,仍不應認為構成權利之不正當行使或濫用(Misuse),惟本書亦認為:倘集體管理團體對於授權費率之計算不合理而恣意拒絕授權,違反著作權法所欲達到之公共政策目的,或者授權時整批搭售,意圖利用著作權取得市場力量或擴張著作權所保障之範圍,則基於音樂著作不可替代之特性,應可認定係具有一定之市場地位,公平交易委員會僅須就事業之行為是否顯失公平合理即可[63]
  況且,如前所述,公平交易法之不公平競爭部分,並未考慮是否該行使著作權權利之行為是否已「減損市場之自由競爭機能」,而僅須判斷競爭手段是否顯失公平合理而達於違法之程度即可,公平交易法第20條第5款雖屬限制競爭而被認為須以事業具有一定之市場地位為要件,但該法第25條顯然只規範事業行為之不公平競爭,而不及於事業在市場地位之考量,是以公平交易委員會就費率之爭議應可單就公平交易法第25條判斷事業之行使權利之行為是否顯失公平而為判斷,不宜劃定自限。又縱認宥於限制競爭部分對於市場支配力要件之傳統解釋,而認應以事業本身之市場占有率為判斷基準,則在實務上,著作之利用人亦應可對於行使著作權人主張構成民法第148條之權利濫用而不得行使其權利,詳如下述。
 
4.11.4    寄發著作權侵害警告函之民刑事責任及是否屬於「正當行為」之判斷  
               ─  寄發警告函損害他人營業信譽之法律責任
       著作權人(含著作人格權人及著作財產權人)如認他事業、製造商、輸入商、代理商或清費者有侵害其著作權情事,可逕行提起刑事或民事訴訟以獲得救濟。但有時基於訴訟成本或商業策略之考量,亦常以警告函、敬告函、律師函或刊登廣告,對他事業、製造商、輸入商、代理商或清費者,告知有侵害著作權之情事,以即時停止他人侵權之行為,或進而促使與其和解或為合法之授權或購買合法之著作。
       惟著作權人為上開行為時,如在其行使權利時之陳述或散布過程或結果有不當,有足以損害他人營業信譽之不實情事時,依公平交易法第24條:「事業不得為競爭之目的,而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」違反者,公平交易委員會可依公平交易法第42條之規定,對事業處以罰鍰;受損害之人並得依公平交易法第24條請求發函者或刊登廣告者負民事損害賠償;發函或刊登廣告之行為人(自然人)並應依公平交易法第37條第1項之規定擔負刑責任,而法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因執行職違反第24條規定者,除依第1項之規定處罰行為人外,依同條第2項之規定,對該法人亦科處罰金。

4.11.5.2    寄發著作權侵害警告函予交易相對人是否屬於行使橏利之「正當行為」之判斷
       公平交易委員會為釐清相關之疑義,並使業者有所遵循,自86年5月起公布「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」,迭經多次修正,司法院大法官釋字第548號解釋亦肯認該處理原則內容之合憲性。惟該警告函處理原則僅針對其自身或他事業之「交易相對人或潛在交易相對人」,散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為,其規範對像不及於事業本身、製造商、進口商或代理商。
       公平交易委員會以104.12.24公法字1041561063號令發布「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」,其內容如下:
「一、(目的)
           公平交易委員會(以下簡稱本會)為確保事業公平競爭,維護交易秩序,有效處理事業濫用著
           作權、商標權或專利權,不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函,造
           成限制競爭或不公平競爭案件,特訂定本處理原則。
   二、(名詞定義及適用對象)
           本處理原則所稱事業發警告函行為,係指事業以下列方式對其自身或他事業之交易相對人或潛
           在交易相對人,散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為者:
          (一)   警告函。
          (二)   敬告函。
          (三)   律師函。
          (四)   公開信。
          (五)   廣告啟事。
          (六)   其他足使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人知悉之書面。
   三、(依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為之一)
          事業踐行下列確認權利受侵害程序之一,始發警告函者,為依照著作權法、商標法或專利法行
          使權利之正當行為:
          (一)   經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。
          (二)   經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作權受侵害者。
          (三)   將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定,取得鑑定報告,且發函前事先或同時
                       通知可能侵害之製造商、進口商或代理商,請求排除侵害者。
 
       事業未踐行第一項第三款後段排除侵害通知,但已事先採取權利救濟程序,或已盡合理可能之注意義務,或通知已屬客觀不能,或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形,視為已踐行排除侵害通知之程序。

     四、(依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為之二)
           事業踐行下列各款確認權利受侵害程序,始發警告函者,為依照著作權法、商標法或專利法行             使權利之正當行為:
          (一)   發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。
          (二)   於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍,及受侵害之具體事實(例
                       如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等),使受信者足以知悉系爭
                       權利可能受有侵害之事實。

      事業未踐行前項第一款排除侵害通知,但已事先採取權利救濟程序,或已盡合理可能之注意義務,或前項通知已屬客觀不能,或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形,視為已踐行排除侵害通知之程序。」
 
4.11.6   著作權之行使與權利濫用原則

4.11.6.1  權利濫用原則(misuse)之意義及其法律效果
       權利濫用原則係指著作權人於行使其著作權法上權利時,企圖(attempt)非法超越著作權法所賦予之權利而擴展其著作之壟斷力,或違反著作權法所強調之公共政策,著作權人因之不能行使權利獲得法律救濟[64]
       按著作權法賦予著作權人專屬權利而構成一定形式之壟斷[65],此在各國之著作權法皆然,惟此市場獨占權力之運用必須符合著作權法之立法目的並符合公共政策。依美國憲法第1條,著作權法之立法目的係在於促進科學及實用藝術(useful arts)之進步[66],在Feist案中,法官亦宣稱:「著作權法之主要目標不在於對於創作者予以勞務之回饋,而在促進科學及藝術之進步,為達此目標,著作權法必須確保著作人對其原創性之表達有權利,但同時鼓勵他人自由利用著作所傳達之思想及資訊。」是以著作權人倘於行使權利時,濫用其權利,逾越著作權法所欲保護之範圍,或違反著作權法所強調之公共政策,則構成權利濫用。此時著作權人雖仍擁有著作權,但在違法之情節未去除前不得請求法律救濟。
       依美國聯邦法,著作權之權利濫用原則乃屬於衡平法上之抗辯(equitable defense)。在著作權之侵權訴訟中,法院一旦認定著作權人行使權利之行為已構成權利濫用,即為原告不得行使其權利之判決,亦即不得請求損害賠償或不得請求法院頒佈暫時禁制令等之法律救濟。又法院於判斷是否構成權利濫用時,亦完全脫離競爭法相關條文體系,不須審酌事業在市場之地位及其行使權利對市場之競爭造成何種影響。美國聯邦上訴法院法官在Lasercom案中即判決稱:「著作權之權利濫用原則係著作權法上有關侵權之抗辯,與著作權人是否同時亦違反反托拉斯法無關。[67]要之,權利濫用原則已發展成為獨立於競爭法體系之外,而為著作權法所固有之衡平法原則。

4.11.6.2  權利濫用原則之起源、確立及與競爭法之關係
       權利濫用原則係濫觴於專利法之領域。按智慧財產權之權利人於行使其權利違反反托法斯法時,是否在著作權侵權訴訟中可成立侵權之抗辯,在歷史上原本採否定之態度。惟美國最高院首先在1942年之Morton Salt案[68]中首先採取肯定之見解,宣稱:專利權人行使專利權違反托拉斯法時,因違背公共利益,在專利權侵害訴訟中,將亦不得請求法律救濟。經此最高法院之判決,美國之司法實務自此建立專利權之權利濫用原則。
       然而,由專利法體系所建立之權利濫用原則是否能適用於著作權侵權訴訟而構成著作權法上之衡平法抗辯,聯邦法院間迄未有一致之見解。1990年之前,多數之法院否認著作權法上有權利濫用原則之抗辯空間,認為雖然事業與他人訂立非法之合約,但並不因此使該事業處於不受法律保護之狀態下而允許他人侵害其權利卻仍免責[69]。美國聯邦地方法院在1948年之Jensen案[70]中,雖確認權利濫用原則可適用於著作權法,但對適用範圍及適用標準並未明確表示意見。又嗣後最高法院[71]及部分法院雖亦認為,著作權法之侵權訴訟可適用權利濫用原則,但該原則之適用仍是以違反反托拉斯法為前提。再者,實務上法院雖承認此原則可適用於著作權之抗辯,但判斷是否構成權利濫用之基準仍然不一。有認為應採與反托拉斯法同一標準,故構成反托拉斯法之違反即可構成權利濫用,是以部分法院宣稱:如事業已違反反托拉斯法,將可構成權利濫用而被拒絕侵權之救濟[72];亦有法院認為權利濫用原則應考慮著作權特有之獨占之本質,認為:除非事業企圖擴展著作權所賦予之專屬權利已達於著作權法所不保護之程度,否則將不會構成權利濫用[73]
       1990年之Lasercom 案[74]是一個重要里程碑。美國聯邦上訴法院首度明確表示著作權法之權利濫用原則與事業是否違背反托拉斯法無關,認為當著作權人企圖不法擴張著作權法所不保障之權利而違反公共政策時,該行為即構成權利濫用,判決稱:「著作權權利濫用之抗辯是屬於著作權法所固有之抗辯,此與專利權之權利濫用之抗辯係屬專利法所固有之情形相同。」[75]至於有關權利濫用抗辯與反托拉斯法之關係,法院亦明白宣稱:雖然著作權人之違反反托拉斯法之行為通常構成權利之濫用,只要著作權之行使之方法己違反著作權法所強調之公共政策即可構成權利濫用,不以違反反托拉斯法為前提[76]。自此案於上訴法院作成判決後,多數法院即接受權利濫用原則於著作權爭訟之案件,且承認權利濫用原則不以違反反托拉斯法為必要[77]

4.11.6.3  權利濫用原則適用之範圍
        
自美國司法實務觀察,權利濫用原則重複適用於下列之爭議:[78]
   1.  要求電腦軟體之被授權者不得容許其他電腦軟體競爭廠商維修或服務[79]
   2.  要求電腦軟體被授權廠商不得從事競爭性電腦軟體之研發[80]
   3.  要求禁止電腦軟體之被授權者從事還原工程[81]
   4.  要求電腦軟體之被授權者控制表達(controlling expression)之內容[82]
   5.  要求著作權之被授權使用者同意為搭售。

4.11.6.4  權利濫用原則與競爭法之差異
        著作權法上之權利濫用原則與競爭法之救濟雖起於同源,但兩者仍有極大之差異:

  1. 本質上之不同:權利濫用原則在美國聯邦法上係屬衡平法上之抗辯,並非積極之訴權[83];美國之反托拉斯法則賦予交易相對人起訴或反訴之權利[84]
  2. 法律效果不同:以權利濫用原則抗辯之結果,僅是使權利人不得行使其權利,既未賦予相對人任何權利或同意其合理使用之抗辯,著作權人原來所擁有之權利亦不受限制或有其他影響,於違法部分去除後該權利人仍得行使其著作權[85]。但在美國之反托拉斯法,事業一旦被認定違反相關之競爭法規定,則交易相對人對該違反反托拉斯法之事業有民事之損害賠償請求權。
  3. 判斷違法之基準不同:法院在適用權利濫用原則時,僅須就權利人行使著作權之行為本身判斷是否違反公共政策、顯失公平合理而構成權利之濫用,至於該事業是否有一定之市場地位及該行為本身是否影響市場競爭秩序均非所問;而美國聯邦法院於判斷事業有無違反反托拉斯法時,需考慮事業之市場地位及其行為減損市場競爭功能之程度。
  4. 是否應成立契約關係及證明受損害不同:著作利用人以權利濫用原則為抗辯時,不以該利用人與著作權人已締結授權契約為前提。例如在Lasercomb案,被告並未與原告訂立標準授權合約,但因原告企圖以該未經簽署之合約之文字行使權利,法院即認為原告企圖行使其著作權之方式已違反公共政策,雖然被告未能證明其受損害,法院仍認定原告之行為構成權利濫用。至於美國之反托拉斯法,其適用則以原告與被告已簽訂有授權契約為前提,且必須證明該契約訂定之結果對市場之自由競爭功能已致生損害[86]

4.11.6.5  權利濫用原則在我國法制之運用
       權利濫用原則乃是美國聯邦法院在審理反托拉斯法案件時,認為反托拉斯法本身在某些案件適用結果仍未能實現公平及正義,乃另行發展之衡平法原則。經多年之運用,卒脫離競爭法體系,成為獨立存在於著作權法之衡平法上之抗辯方法。以本書之觀察,此乃因其反托拉斯法僅規範限制競爭部分,就不公平競爭部分,美國之成文法並無規定,故法官乃依衡平法理自行自專利法之權利濫用原則引入適用於著作權法領域。我國競爭法之立法體制,係將限制競爭及不公平競爭合併規定於公平交易法,該法第24條之概括條款應足以涵括權利濫用之類似不公平合理之情形。然則,縱經主管機關之公平交易委員會認定事業已違反公平交易法之相關不公平競爭之條款,然其究於著作權法侵權之民事及刑事訴訟中發揮何種功能仍有疑問?是否僅因該事業行使著作權時已違反公平交易法即可做為他造阻卻故意或阻卻違法之基礎而免除著作權之侵權責任?此均仍有極大之疑義,如於著作權法上直接承認權利濫用原則為固有之抗辯,則可補公平交易之救濟方法不足之弊;況且如前所述,著作權法上之權利濫用原則與競爭法之救濟仍有顯著不同,有其獨特而迥異於競爭法之構成要件及判斷基準,顯在我國著作權法體系,權利濫用原則應仍有強烈之需求。
       雖然,我國著作權法之實務上尚無引用權利濫用原則做為是否構成侵權之判斷基礎之案例,惟權利濫用原則乃是我國民法之基本原則,民法第148條第1項即規定:「權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。」本項之立法目的,即在於規範權利人於行使其法定權利時,外觀雖在法律所授權之範圍,實質上因逾越權利之本質及目的,或違反公共利益之情形,不得行使其權利。故體制上,美國著作權法上之權利濫用原則,在我國法制上原即有所根據,適用上應無困難可言,可獨立於公平交易法而存在並適用,做為民事及刑事訴訟中阻卻違法之抗辯[87]

 
[51] 詳見謝銘洋,智慧財產權與公平交易法之關係─以專利權為中心,收錄於智慧財產權之基礎理論,84年7月,第199頁;陳櫻琴,從法律解釋學觀點論著作權法和公平交易法競合─侵害著作權案件有無違反公平交易法第24條,行政院公平交易委員會委託研究,85年11月。
[52] 謝銘洋,前揭書,第199頁。
[53] 舊專利法第60條規定:「發明專利權之讓與或授權,契約約定有下列情事之一,致生不公平競爭者,其約定無效:一、禁止或限制受讓人使用某項物品或非出讓人、授權人所供之方法者。二、要求受讓人向出讓人購取未受專利保障之出品或原料者。」(本條已於100年12月21日修正公布並於102年1月1日施行之專利法中刪除)
[54] 有關公平交易法第45條「正當行為」之討論,請參考鄧振球,商標授權契約與市場競爭秩序,收於劉尚志主編,90年全國科技法律研討會論文集,國立交通大學科技法律研究所,90年11月15、16日,第307頁以下;謝銘洋,前揭書,第201頁以下;張炳煌,著作權之行使、交易自由與競爭法之關係─以歐美競爭法之觀點為中心兼評公平會之處分,律師通訊,第203期,第12頁;劉孔中,公平法與智慧財產權法的衝突與調和,月旦法學雜誌,93年1月,第93頁;柳瑜珊,著作權授權與競爭法相關問題之研究,台灣大學法律研究所碩士論文,91年6月。
[55] 但舊公平交易法第19條第5款顯然性質上屬.於不公平競爭,學者何之邁即稱:「公平法第十九條所定六款行為類型中,亦僅本款(著者按:指第五款)屬不正競爭之行為,立法者將第十九條之規定納入『不公平競爭』」一章,已有不妥,而其將本款規定與第十九條其他各款合併規定於同一條文,亦有混淆限制競爭與不正競爭行為之嫌,宜於公平法修正時重新提出檢討。」引自,何之邁,公平交易法新論,90年8月出版,第123頁。但104年2月4日修正公布之公平交易法已將第5款刪除,原第19條移列為第20條,並在第20條本文中刪除原第19條中之「或妨害礙公平競爭」之文字。
[56] 有關學者及公平交易委員會對19條之見解,均詳見柳瑜珊,前揭文,第130-132頁。
[57] 公平交易委員會公報,2卷7期,第312頁。
[58] 公平交易委員會公報,2卷12期,第649 頁。
[59] 公平交易委員會公報,4卷11期,第21頁。
[60] 公平交易委員會公報,4卷7期,第 18頁。
[61] 但即使公平交易委員會認定集體管理團體拒絕授權之行為違反公平交易法,但利用人既未經授權而利用他人著作,公平交易委員會認定集體管理團體違法之法律效果是否能在刑事案件阻卻違法亦有疑問。解釋上宜認為集體管理團體拒絕授權被認定違法公平交易法者即不能行使著作財產權之專有權利,在利用人方面即可阻卻違法。又對於集體管理團體之使用報酬之爭議,亦宜仿德國建立強制仲裁制度,或仿英國,在我國新設之智慧財產權法院賦予決定費率之管轄權。
[62] 引自93年8月19日公平交易委員會電子報〔ServiceMail@ftc.gov.tw〕。本案係由八大電視公司、三立電視公司、年代網際事業(股)公司等7家公司聯名檢舉社團法人中華音樂著作權人聯合總會(其後更名為社團法人台灣音樂著作權人聯合總會)涉嫌濫用市場獨占地位不當定價、為聯合定價及無正當理由給予事業差別待遇之行為違反公平法之規定,嗣後因和解而撤回檢舉,但公平交易委員會仍作出警示。該次警示登載於行政院公平交易委員會公報第13卷第11期,第987頁。
[63] 有關集體管理團體濫用優勢地位所引起之授權爭議,美國係由普通法院決定權利金之價格,英國係特別成立著作權法庭解決收費之爭議,德國則則更特設仲裁庭,強制進行有關著作權授權費率之爭議。詳見柳瑜珊,前揭論文,第149頁以下。
[64] Cable Television Ass’n, Inc. v. Broadcast Music, Inc., 772 F. Supp. 614, 652. (as long as defendant can show thatplaintiff illegally extended its monopoly or otherwise violated the public policy underlying copyright law.).
[65] 美國學者Nimmer即稱:「The Copyright Act accords to each copyright owner a limited form of monopoly.」,引自 Nimmer on Copyright, vol. 4, April 2005, §13.09〔A〕〔1〕.
[66] Article I, section 8, clause 8 provides:「The Congress shall have power to….promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.」
[67] Lasercomb Am., Inc. v, Reynolds, 911 F.2d 970, 979(4th Cir. 1990)(Copyright misuse is an equitable defense to a copyright infringement action whether or not the copyright owner is also guilty of an antitrust violation.)
[68] Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co., 314 U.S. 488(1942).
[69] Vitagraph, Inc. v. Grobaski, 46 F.2d 813 (W.D. Mich. 1931.(One who has entered into an illegal contract does not thereby place himself outside the protection of the law so as to permit others to injure him with impunity.) 其他案例詳見 Nimmer on Copyright, vol. 4,  April 2005, §13.09〔A〕〔2〕(a) note 21.
[70] M. Witmark & Sons v. Jensen 80 F. Supp. 843 (D. Minn. 1948).
[71] See United States v. Loew’s, Inc 371 U.S. 38(1962). 最高法院在本案指出:反托拉斯法禁止搭售之限制構成專利權之權利濫用之原則亦適用於著作權之權利濫用。
[72] Witmark  & Sons v. Jensen, 80 F. supp. 843 (D. Minn. 1948); Tempo Music, Inc. v. Myers, 407 F.2d 503 (4th Cir. 1969).( plaintiff denied recovery where its agent, ASCAP, held to have acted on plaintiff’s behalf in violation of the    ASCAP antitrust consent decree)
[73] Bellsouth Adv. & Pub. Corp. v. Donnelley Info. Pub., Inc., 719 F. Supp, 1551, 1562 (S.D. Fla. 1988) (no misuse defense exists except possibly where there is an attempt to extend the exclusionary power granted by copyright beyond the protected work itself.)
[74] Lasercomb America, Inc. v. Reynold 911 F.2d 970 (1990)
[75] Lasercom, at 973. (a misuse of copyright defense is inherent in the law of copyright just as a misuse of patent defense is inherent in patent law.)
[76] Lasercom, at 978. (an equitable defense to an infringement action〔might lie if〕the copyright is being used in a manner violative of the public policy embodied in the grant of a copyright. )
[77] 例如,第五巡迴上訴法院即單純因為著作權人之行為可能構成權利濫用而限制暫時禁制令之適用範圍。See DSC Communications Corp. v. DGI Technologies, Inc., 81 F.3d 597(5th Cir. 1996). 其後在該事件之本案訴訟中,陪審團果然認定構成著作權法之權利濫用。See Alcatel USA, Inc. v. DGI Techs., Inc., 166 F.3d 772, 793 (5th Cir. 1999)。
[78] 以下之討論詳見於Nimmer vol. 4, at §13.09〔A〕〔3〕. 值得注意的是有關著作權集體管理團體濫用其優勢地位所生之費率爭議,在美國係交由主管機關之司法部與聯邦法院以合意判決或法律爭訟解決之。詳見柳瑜珊,前揭論文,第147 頁以下
[79] See e.g., MAI Sys. Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511, 519 n.5 (9th Cir. 1993); In re Independent Serv. Orgs, Antitrust Litig., 964 F. Supp. 1649, 1477 (D. Kan. 1977).
[80] Lasercom, at 979.
[81] See e.g., Synscort Inc. v. Sequential Software, Inc., 50 F.Supp. 2d 318, 323,335 n.13 (D.N.J. 1999);     Bowers v. Baystate Techs., Inc., 320 F.3d 1317 (Fed. Cir.); Assessment Techs. of WI, LLC v. WIREdata, Inc., 350 F.3d 640 (7th cir. 2003).
[82] See Video Pipeline, Inc. v. Buena Vista Home Entertainment, Inc. 342 F.3d 191(3d cir, 2003). 在該案中Disney 要求被授權人負責不要在被授權人之網站上出現有對Disney負面的或批評性之文字。第3巡迴上訴法院審理結果認為該授權契約並非意圖限制被授權人在其他地方表達批評之言論,應不構成權利濫用。
[83] 我國民法第148條第1項之權利濫用原則亦然,僅是一種抗辯方法。
[84] 我國之公平交易法第30條:「事業違反本法之規定,致侵害他人權益者,應負損害賠償責任。」亦賦予交易相對人起訴之權利。
[85] Lasercomb, at 979.(Lasercomb is free to bring to a suit for infringement once it has purged itself of the misuse.)
[86] 詳見柳瑜珊,前揭論文,第105 頁以下。
[87]以本書所見,不僅音樂著作本身難有替代性而構成獨占,各仲介團體所仲介之著作權性質上亦非重疊,故各仲介團體就該類型著作實亦具有市場之獨占性而應有限制競爭相關條文之適用,遑論不公平競爭各條款本即不以一定之市場地位為適用之先決條件。