第4章 著作權之基本觀念

4.7 著作權與著作鄰接權

4.7    著作權與著作鄰接權

4.7.1   著作鄰接權之概念
       著作鄰接權意指智慧財產權中與著作權相鄰接之權利[22]。自狹義之意義言,著作鄰接權係指著作權法所賦予表演人(performers)、錄音物之製作人(producers of phonograms)[23]及廣播機構(broadcasting organizations)[24]在一定期限內因進行表演、錄製或播送作品之活動而依法享有之權利。日本、法國之著作權法及羅馬公約、TRIPS、世界智慧財產權組織表演及錄音物條約均採取狹義意義之鄰接權保護制度。
       廣義鄰接權則除表演人、製作人、廣播機構外,另包括出版者、照片之攝製者之保護。中國大陸之著作權法實施條例第36條所規定之鄰接權即包括「出版人對於其出版之圖書或報刊所享有之權利」。另德國1965年著作權法第2篇有關鄰接權之規定亦及於營業上之例行攝影及一般業餘者所攝未具創意之照片之保護,係採廣義之鄰接權保護制度[25]

4.7.2  著作鄰接權建立之目的
       表演人、製作人及廣播機構於著作傳播之過程中,須投入相當之腦力、體力與經費,對科學之進步及文化之推展貢獻至大。雖然鄰接權人並未有創作之行為或其創意程度較一般之著作為低[26],但對其付出之勞力及財力理應予以回饋,否則任由他人重製其表演或錄音物,或重製及轉播其廣播節目,勢將缺乏傳播之動機,科學文化之普及亦將受影響。
       再者,由於科學技術之進步,錄音機、錄影機或攝影機日益精良,對表演或錄音物之附著及複製益為方便,觀賞者可在家中無限次欣賞,表演者或錄製人若無權禁止他人附著或複製其表演或錄音物,或要求他人支付相當之報酬,對該現場表演之收入、表演或錄音物複製物之銷售等經濟利益均有嚴重影響。又廣播機構如未被賦予禁止他人再轉播或將其廣播附著之權利,因其非著作財產權人,將無法對於竊取其勞動成果之轉播者及重製者行使其權利,此亦顯失公平。

4.7.3  著作鄰接權之國際保護
       著作鄰接權保護運動起源甚早,主要是由於國際勞工組職(International Labor Organization;簡稱ILO)之推動。1928年伯恩公約羅馬修正會議時,各國代表即表明希望探討保護表演人之權利可能性。終在1961年10月在羅馬召開鄰接權條約外交會議,同年10月26日簽訂羅馬公約[27]
       
       羅馬公約所保護之鄰接權有下列3種:
        1.未經表演人之同意,不得將其表演加以附著(fixation;例如錄音或錄影)或將附著物複製;未經
           其同意亦不得將其表演為無線之廣播(broadcasting)或向公眾傳達(communication to the
           public) (公約第7條)。
        2.錄音物之製作人有授權或禁止他人直接或間接複製其錄音物之專有權利(公約第10條)。
        3.廣播機構有授權或禁止他人對於其廣播之再廣播及附著其廣播之權利,亦有授權或禁止他人對
           於廣播附著物複製之權利(公約第13條)。

       「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)第14條第1項至第3項對於表演人、錄音物製作人及廣播機構之權利亦有類似之規定:
       「(1)關於附著於錄音物上之表演,表演人應可防止下列未經授權之行為:將其未附著於媒介物之
         表演予以附著及重製此一附著物。表演人亦應可防止下列未經其授權之行為:以無線廣播其
         現場表演及向公眾傳達該表演。
     (2)錄音物製作人享有授權或禁止將其錄音物直接或間接重製之權利。 
     (3)廣播機構應有權利禁止下列未經其授權之行為:將廣播之著作加以附著、將廣播附著物加以          重製、將廣播之著作以無線電再公開播送及將播出之電視廣播節目再向公眾傳達。會員未賦
        予廣播機構前揭權利者,應依(一九七一年)伯恩公約之規定,賦與所廣播著作之著作權人
        得防止上述行為之可能性。

       1996年12月通過之「世界智慧財產權組織表演人及錄音物條約」(WPPT)則進一步對表演人之鄰接權內容新增著作人格權(第5條)、散布權(第8條)、出租權(第9條)及「提供已附著表演之權利」(right of making available fixed performances)(第10條); 對錄音物製作人新增散布權(第12條)、出租權(第13條)及「提供已附著表演之權利」。

4.7.4  著作鄰接權與著作權之關係及區別

4.7.4.1  著作鄰接權與著作權關係
       著作鄰接權之存在並不一定以著作之存在為前提。例如錄音物之製作人對於大自然或動物聲音為錄音等,此時並無受保護之著作存在,但在承認鄰接權之國家,錄音物製作人對於其錄音物仍有著作鄰接權[28]
       惟在多數之情形,鄰接權係在重製或傳播他人之著作時所產生之權利,該權利與原著作之著作權關係非常密切。第1,對鄰接權之保護,不得影響原著作著作財產權之保護。例如表演人對於既有之音樂著作為公開演出,如該音樂著作仍在保護期間內,則除非得著作財產權人授權,否則將侵害該音樂著作權人之公開演出權;又錄音物製作人在他人為音樂演出時,若非得著作權人同意即予錄音,將侵害他人重製權。羅馬公約第1條即明定:「本公約所賦予之保護,對於文學及美術的著作之著作權保護,不加以變更及影響。因此,本公約之規定,不得作為損害此著作權保護之抗辯。」我國著作權法第7條之1第2項亦規定:「表演之保護,對原著作之著作權不生影響。」第2,鄰接權人所重製或傳播之著作,縱使其著作財產權已逾保護期間,但表演人、製作人或廣播機構仍不得侵害原著作人之著作人格權。換言之,該著作之著作財產權縱不受保護,任何人均得重新錄製或公開表演,但仍須署名原作者姓名及不得為歪曲、竄改原著作致有損原著作人名譽之行為。

4.7.4.2  著作鄰接權與著作權之區別

        著作鄰接權與著作權本質上有下列之區別:

  1. 主體不同:鄰接權之權利主體為表演人、錄音物製作人及廣播機構,著作權之主體原則上為創作著作之人。
  2. 客體不同:鄰接權之權利客體限於表演人之表演、製作人錄製之錄音物(sound recording)、及廣播機構之廣播,著作權之權利則存在於由著作人創作之語文、音樂、美術、攝影、圖形、視聽、建築及電腦程式等著作。
  3. 保護之要件不同:保護著作權之目的在於對於具有創意之著作提供保護,俾鼓勵著作人繼續創作以促進文化之進步,故保護之標的以具有創意為必要;著作鄰接權保護之目的雖亦在於促進文化之發展,但所保護之標的並不以創意之存在為必要,乃因鄰接權人促進文化傳播有功,故提供保護。
  4.  權利內容不同:就著作人格權之保護而論,著作鄰接權未普遍保護權利人之著作人格權,1996年12月20日通過之世界智慧財產權組織表演人及錄音物條約第5條亦僅保護表演人之人格權而已(我國之現行著作權法解釋上亦保護表演人之人格權),而不及於廣播機構之人格權(至於錄音物製作人則以一般著作保護之)。即就著作財產權之保護言,依前揭國際條約,表演人僅有表演附著權(即錄音錄影權)、附著物之重製權及第一次公開播送權而已,於表演重製或公開播送後之表演再公開播送者或以擴音器傳達於眾者,表演人即不能再主張其權利(第7條);錄音物之製作人僅有錄音物之重製權、散布權及出租權;至於廣播機構亦僅有廣播之再廣播、廣播之附著及就附著物之重製權而已,惟該「表演人及錄音物條約」均未涵蓋著作財產權中之公開演出權[29]、公開上映權等等。較諸之著作權,鄰接權之權利保護範圍較為狹小。另就網路公開傳輸權部分,前揭之條約亦僅賦予表演人及錄音物製作人對公眾提供權(the right of making available to the public)(第10條及第14條),而非完整之對公眾傳播權(the right of communication to the public).

4.7.5  我國關於著作鄰接權之保護

4.7.5.1  81年以前著作權法有關規定
       滿清政府在宣統2年(1910年)公布之著作權律、民國4年北洋政府公布之著作權法、民國17年國民政府公布之著作權法均未對表演人及廣播機構或錄音著作之製作人有所規定。民國33年著作權法修正,該法第1條將發音片(即錄音)列為著作物(當時稱著作物),並規定專有公開演奏及重製權,並無表演及廣播之規定,又雖將錄音列為著作之範圍,惟亦指具有原創性之錄音著作人方受保護,民國53年修正之著作權法第1條亦為相同之規定。
      民國74年之著作權法第4條第1項第10款規定錄音著作為著作,又於第13款規定「演講、演奏、演藝、舞蹈著作」享有著作權,並依同法第4條第2項之規定,依著作之性質有重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、改作、出租、翻譯、編輯等權利。是以自74年起,錄音著作之製作人及表演著作之表演人(此之表演人與新法第7條之1對既有著作之表演之表演人不同)如具有原創性,均可作為著作權法所稱之著作,受著作權法之保護。
       雖然如此,在學理上,鄰接權中錄音物製作人及表演人之保護原不以具有傳統著作之創意高度為保護要件,甚至不具原創性者亦在鄰接權保護之範圍。我國向來著作權法雖然保護有足夠創意之錄音及表演著作(對既有著作之表演而具有原創性者,可能即屬於演奏、演藝
、舞蹈著作或成為改作著作而受保護),但對未符一般著作要件之錄音及表演,其製作人及表演人,均與廣播機構一般,均未能受著作權法保護。

4.7.5.2  81年著作權法有關規定 
       81年公布之著作權法,將原第4條移列為第5條,除保留錄音著作為著作權標的外,並將「演講、演奏、演藝、舞蹈」,改為「戲劇、舞蹈」,依該條之修正理由說明謂並非將演講、演奏、演藝從著作之範圍刪除,而僅是將之涵蓋在「戲劇、舞蹈」之中,故對於既有著作或無著作權人之作品所為之表演,如其詮釋合於原創性之要件,應仍非不可為保護之標的。83年10月著作權法修正草案第2稿之修正理由,亦認為81年著作權法非不保護表演著作,僅因當時規定未盡明確,特予增訂表演人之保護而已[30]
      從而,前內政部著作權委員會認為81年著作權法無法保護表演人之著作權之規定,惟有待著作權法第8條(按:即87年著作權法第7條之1)之通過方可予保護云云 [31],就具有原創性之表演著作而言,應屬誤會,但對於無原創性或創意較低不符著作權保護標準之錄音物或表演而言,則屬確論。至於廣播機構之鄰接權則仍未予保護。

4.7.5.3  87年及92年著作權法規定
       87年修正通過之著作權法第7條之1增訂:「表演人對既有著作之表演,以獨立之著作保護之。」此即對於原屬鄰接權之表演人之表演提供保護。惟對於廣播機構及創意未達傳統著作要求之錄音物錄製人仍未提供保護。此有待將來修正著作權法特設鄰接權專章規範之。
92年7月9日修正公布施行之著作權法第7條之1第1項將表演之範圍由既有著作之表演擴張及於「民俗創作」,智慧財產局之立法說明稱:「按WPPT第二條第(a)款關於表演人權利之保護,包括『民俗創作(expression of folklore)』之表演,爰參考上開條文配合增訂之。 」
       按我國現行著作權法仍未採著作鄰接權制度,而以一般著作權保護錄音著作及對於既有著作之表演。此制度與美國相似[32],而與多數大陸法系國家迥異。87年及92年之修正,對於表演人而言,甚為有利。故對於既有著作及民俗創作之表演,雖無創意或僅有少量之創意,但對文化之發展有功,雖非著作權法第5條所稱之著作,但亦獨立受到著作權法之保護。
       惟我國已於2002年1月1日加入「世界貿易組織協定」(WTO Agreement),即要接受「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)之規範,依該協定第14條第1項至第6項之規定,會員國必須對於表演人、錄音物製作人及廣播機構提供鄰接權之保護。在3種TRIPS要求保護之鄰接權中,現行著作權法對於廣播機構之鄰接權並無規定,尚有失周延。錄音著作則認為舊法已有規定,故未修正。惟事實上未具原創性之錄音物製作人亦應在 TRIPS 保護之範圍,前內政部著作權委員會如認81年之舊著作權法已有保護,而不予增訂,就實際言,問題不大,因錄音著作已可涵蓋大部分之錄音物,惟就理論言,其間創作性之要求仍有差距,如認所有無創意之錄音物已屬錄音著作,則尚有誤會。
       按現行著作權法第7條之1於87年增訂時,其修正說明謂:「二、按所謂表演係指對既有著作以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法加以詮釋。由於不同之表演人對著作有不同之詮釋,亦具有創意,故與貿易有關之智慧財產權協定第十四條第一項規定會員應保護表演人之表演,爰增訂如上。」又智慧財產局2000年11月8日(89)智著字第89010021號函釋亦稱:「按我國目前並未採鄰接權制度,對於表演仍是以著作保護之,故其仍須具最低限度之原創性,先予敘明。… …復按現行著作權法第七條之一第一項規定:『表演人對既有著作之表演以獨立著作保護之』,即認表演為著作類別之一種,其係指對既有著作以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法加以詮釋,由於不同之表演人對著作有不同之詮釋,亦具創意,故予明定保護。又同條第二項復規定:『表演之保護,對原著作之著作權不生影響。』其體例係參採第六條第二項及第七條第二項之文字,認其亦屬利用他人著作而生之創作。」立法理由及主管機關之函釋均認表演須具有創意或最低限度之原創性,依作者所見,其見解甚值得商榷。第一,是否表演人之詮釋一定會有新的創意?有無可能能僅係對於原著作之忠實再現而無創意可言?如僅忠實再現是否即不受保護?於訴訟程序中,表演人之表演是否具有創意而應列為爭點抑或認表演人當然有創意?第二,我國司法實務上,對於著作之保護係以最低程度之創意為已足,如表演人對著作之詮釋已具有最低之創意,是否構成改作著作而得以依一般著作保護之而非僅視之為表演而採取較低程度之保護[33]?第三,TRIPS第14條第1項規定會員應保護表演人,並不一定因該表演人之表演有創意才有保護之必要,而是因為表演係一種著作之利用,對文化、藝術之進步有相當之貢獻,故經由國際勞工組織之推動,將表演人之表演、錄音物製作人之錄音及廣播機構之廣播列為受保護之對象,其中廣播機構之廣播即很明確完全無創意可言,但仍予保護。故主管機關認TRIPS係因其有創意才予保護,恐有誤會。第四,TRIPS第14條第6項已明白顯示對於表演人、製作人及廣播組織之保護係源於羅馬公約(Roman Convention),而羅馬公約另又被稱為著作鄰接權公約,乃是將大陸法系國家所採用之鄰接權內容訂為國際公約。而傳統所謂鄰接權,並不以創意為權利保護要件,已如前述,故其立法理由及函釋之內容,與TRIP對於鄰接權保障之旨未見一致。第四,我國有遵字TRIP之義務,如表演必須具有最低程度之原創性,則顯有違反國際條約之嫌。(有關表演人之權利見本書第十二章)
       我國未來修正著作權法時,實宜仿採用鄰接權之國家如1986年之日本著作權法,另在著作權法闢專章;即如美國之著作權法,雖原無鄰接權之規定,亦在1994年特為表演著作而專闢第11章為規定,該篇所謂表演,並不以附著有體物為必要,故與美國著作權法第1章所稱之「著作」(works)無涉。其體例均可資參考。

 
[22] 鄰接權英文為neighbouring right; 德文為Verwandte Schutzrechte; 法文為droit voisions; 歐盟指令稱之為 related rights; 義大利文稱之為diritti connessi (connected rights),見Nimmer on Copyrihgt, vol. 3, April 2005, §8E.01[B].
[23] 英文phonogram有譯為「錄音著作」或「唱片」或「發音片」者,中國譯為「唱片」,惟按TRIPS第14條已指出phonogram即為sound recordings,故宜譯為錄音物,蓋錄音物不一定是具有創意之著作,可能只是未具原創性之錄音而已。又唱片不能包括錄音帶或CD及VCD、DVD等,其用語過於狹隘。
製作人之英文原文為「producer」,原指首次將表演附著(fixation)之自然人或法人,羅馬公約第3條第2款即稱:「"Producer of phonograms" means the person who, or the legal entity which, first fixes the sounds of a performance or other sounds.」惟製作人之定義在1996年12月簽訂之「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」第2條(d)款採較廣義之定義,明定:「"producers of a phonogram" means the person, or the legal entity, who or which takes the initiative and has the responsibility for the first fixation of the sounds of a performance or other sounds, or the representations of sounds.」該條文已將producers一詞涵蓋「率先規劃且負責將表演之聲音或其他聲音、或聲音之表現首次為附著之自然人或法人」,是以依其文義,製作人已不限於羅馬公約所稱單純之「首次錄製人」,揆其意義,似包含企劃錄音物製作之自然人或公司。故「producer」一詞似應以譯為製作人為適當。
至於稱表演人者,乃指演員、歌星、音樂家、舞蹈家、以及其他將文學或美術之著作加以上演、歌唱、演述、朗誦、扮演或以其他方法加以表演之人,見羅馬公約第3條之定義。我國87年著作權法第7條之1之立法說明則將「表演」解釋為「指對既有著作以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法加以詮釋。」其中所稱之既有著作解釋上應不限於仍在保護期間內之著作,即對保護期間已過之著作或民俗音樂為表演,亦應在保護之範圍。92年7月9日公布施行之著作權法已對於表演之內容加上「民俗創作」(expression of folklore)
[24] 英文broadcasting organization」有譯為傳播機構,亦有譯之為廣播機構者。惟傳播包含各種方法,而「broadcasting」則限於無線電傳輸(羅馬公約第3條第6款參照),故本書均譯為廣播組織(機構),以符羅馬公        
約及TRIPS 之真義。
[25] 有關德國著作權法鄰接權之保護,詳見蔡明誠,國際著作權法令暨判決之研究─肆,德國著作權法令暨判決之研究,內政部85年度研究報告,第92頁以下。
[26] 著作鄰接權之表演人、錄音物製作人及廣播組織對於表演、錄音及廣播究竟是否以有創意活動為必要,有不同之見解。有認為3者對文化之促進有功,故應予保護,並不以「創作」為必要,例如半田正夫即主此說,詳見半田正夫,著作權法概說,一粒社,平成8年2月6日,第7版,第246頁。有認為仍有創作活動,只是一般著作要求有較高度創意活動(highly creative exercise; high authorship)而已,見Nimmer on Copyright, vol. 3, April 2005,          §8E.01[A]。學者蔡明誠認為「採鄰接權制度之德國,對於不具創作性之物,可能因其付出不少的財力與時間,而賦予鄰接權之保護」,見蔡明誠,論著作之原創性與創作性要件,法學論叢,第26卷第1期,民國85年10月,第192頁。依本書作者所見,著作鄰接權應不以創意活動為必要,故單純廣播、表演或錄音可為鄰接權之標的,但鄰接權亦可能有少量創意,在表演之情形尤然。
[27] 羅馬公約(The Rome Convention)又稱「鄰接權公約」,其全名為「保護表演人、錄音物製作人及廣播機構之國際公約」(International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations)。日本論者則一般稱為「表演家等保護條約」,該公約於1961年10月26日在羅馬簽訂,1964年5月18日生效。
[28] 德國著作權法之鄰接權亦不以有創作性之著作存在為前提,故對於自然界聲音之錄音或一般人所攝無創作性之照片亦有鄰接權,詳見蔡明誠編,國際著作權法令暨判決之研究─肆,德國著作權法令暨判決之研究,內政部85年度研究報告,第92,93頁。惟有大陸學者認為著作鄰接權以著作權為前提,故表演人之保護必須是表演受著作權法保護之作品,見劉春茂編,知識產權,中國人民大學出版社,86年第1版,第218,239頁。
[29] 所謂公開演出權,參考伯恩公約第11條第1項第1及2款之內容,可知應兼指將著作內容對公眾再現之權利(例如以樂器演奏)及以有線方式或擴音器將著作內容傳達於公眾之權利(例如以擴音器傳達)。嚴格言之,將著作權內容再現之權利方是公開演出權之主要內容,揆諸羅馬公約、TRIPS及「世界智慧財產組織表演及錄音物條約」,均未賦予表演人將表演內容對公眾再現之專有權利。我國前內政部著作權委員會認TRIPS已賦予表演人公開演出權,並在87年修正之現行法第26條第2項立法明文賦予,究其實際,其實僅賦予表演人於其表演時專有以擴音器將著作內容傳達於眾之權利,對表演人之表演,並未賦予專有權利,換言之,他人仍得模仿其表演而不構成侵權。有關表演人公開演出權之討論詳見本書12. 7.3。
[30] 83年10月著作權修正草案第2稿說明第8條新增理由如下:「TRIPS第十四條第一項規定,會員國應保護表演人之表演,現行條文第五條第一項之戲劇、舞蹈著作本已涵蓋,亦即表演已受保護,惟現行法規定未盡明確,為明確彰顯我國已保護,爰予增訂如上。然應說明者,得成為表演著作者係指表演人原創之表演,暨依據別人已創作完成之著作(如劇本、詞曲等)而演出之表演)」。但在85年3月公布之行政院核定稿中則刪除此段文字。
嚴格而論,此段說明似已誤解鄰接權之表演之特質。按鄰接權之表演人之保護重在其勞力付出對於文化傳播之貢獻,至於創意多少應不在關心之範圍。故鄰接權表演人之表演之創意,縱然有之,亦與一般所稱之表演著作須具有傳統著作之創意程度有別。故依當時著作權法,雖已保護表演著作(如演奏等),但並不等於已保護鄰接權所稱之表演人之表演。前揭之說明將表演人原創之表演與既有著作之表演混為一談似有誤會。
[31] 85年6月28日聯合報第3版。
[32] 美國屬普通法系國家,原不採著作鄰接權制度,亦非羅馬公約會員國,惟自1972年起,已對被附著且具原創性之錄音著作(sound recordings)(17U.S.C. §101)提供保護,此與我國相同(但我國不採附著主義)。但TRIPS對於表演者之保護是不以附著為要件(現場表演尚未被附著即已須提供保護),美國為加入WTO,乃於1994年在第11章(Chapter11),增訂對於未經附著之現場音樂表演(live musical performance)予以附著之禁止。詳細之討論見Nimmer on Copyight, vol.2, April 2005, §8E.03以下。
[33] 智彗財產局2000年11月8日(89)智著字第 89010021 號函:「…又表演於七十四年七月十日修正 公布施行之著作權法中係歸類於第四條第一項第十三款『演講、演奏 、演藝或舞蹈著作』,八十一年六月十日修正公布施行之著作權法移 列於第五條第一項第三款『戲劇、舞蹈著作』,嗣為符合世界貿易組 織 (WTO) 協定中「與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)」第 十四條第一項規定,現行著作權法 (八十七年一月二十一日修正公布 施行) 復於第七條之一規定對表演之保護,但限於對「既有著作」之 表演,意即原八十一年著作權法第五條第一項第三款中屬對『既有著 作』之表演部分,於現行著作權法第七條之一雖係以獨立之著作保護 之,惟給予較低之保護 (如期間、權利範圍,請參照著作權法第二十 二條第二項、第二十四條、第二十六條第二項、第二十八條、第二十 九條、第三十四條等) ;其他如不屬對『既有著 作』之創作表演,而 符合『戲劇、舞蹈著作』之定義,則仍得依『戲劇、舞蹈著作』受保 護。」其中所稱「其他如不屬對『既有著 作』之創作表演,而 符合『戲劇、舞蹈著作』之定義,則仍得依『戲劇、舞蹈著作』受保 護。」云云,究係指因創意度較高而符合一般著作之定義故以戲劇、舞蹈著作保護之,或是指表演與戲劇、舞蹈著作類型不同,其文義洵屬不明。