第4章 著作權之基本觀念

4.4 著作與著作物之關係

4.4  著作與著作物之關係
      著作(work)與著作物(copy)不同,依著作權法第3條第1項第1款之規定,著作指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作;著作物則指「著作所附著之物」[14]。我國著作權法並不以附著(fixation)為著作保護要件,只要以一定之方法表現著作之內容,使他人得以感官之反應,在客觀上覺察其存在即可,故例如演講、演奏、演藝、舞蹈等以表演方式表達著作內容者[15],雖尚未附著於有體物,但仍為受保護之著作。職是,著作指創作本身,其形式可為附著或未附著,但著作物則為著作所附著之有體物;「著作」有關之權利移轉為著作財產權,著作物之移轉則為一般所有權之移轉。
       智慧財產法院 98年刑智上訴字第44號刑事判決即稱:「『著作』(work)與『著作物』(copy)係屬二不同之概念 ,著作權所保護之標的為『著作』,即同法第3 條第1 項第1 款所稱『屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』,著作權之保護及於該著作之表達,雖然通常附著於一定之媒介或載體,惟僅須以一定方法或形式表達呈現其創作內容,使他人得以知覺著作之存在及其內容其存在即可,而不以『附著』或『固著』(fixation)為保護要件而著作物乃著作依其表現形式所附著之有體物(媒介或載體),為物權歸屬之客體。
       按我國自宣統2年(西元1910年)頒布著作權律以來,迄民國74年7月10日總統公布修正著作權法止,一向將創作之作品稱為「著作物」[16],與日本向來之著作權法相同[17],但著作權法在74年修正時,行政院提出之修正草案第3條將向來之「著作物」改稱為「著作」並為著作與著作物分別定義,主管機關於立法院二讀時之協調會上並提出說明如下[18]
「(甲) 著作與著作物區別之說明:
    (1)著作與著作物為兩種不同之概念,其定義於修正草案第三條第一款及第二款各有明文規定。前者
        指屬於文學、哲學、科技、藝術或其他學術範圍之創作,依修正草案之說明,須『以自己之方法
        表現著作內容,使他人得以感官之反應,覺察其存在』。後者則指著作所製成之物及其所附著之
        物。
    (2)『著作』始為本法保障之標的,至『著作物』僅係著作依其表現形式所附著之媒介物,乃物權歸
        屬之客體。欲構成一著作,必須具備二大要素,一為特定之內容;二為客觀之一定表達方式。故
        修正草案第四條第一項各款著作,應以著作人自己之表達方式產生而能獨立存在者為限,其構
        想、概念欲成為著作權保護之對象,必須表現為具體之形式,如其尚停留在內心階段,則非著
        作。因此構想、概念即使被他人盜用,亦不能構成著作權之侵害。修正草案為了正本清源,爰將
        現行法之『著作物』修正為『著作』。
    (3)修正草案改採創作保護主義,著作一經完成,著作人即享有著作權。而依第四條第一項所定之著
        作種類中,並非全然須藉附著於媒介物始表現其著作內容,如演講、演奏、演藝等,一經著作人
        以聲音或動作完成現場之表演,即享有著作權,何有著作物可言?故若將『著作』修正為『著作
        物』,似與修正草案之精神有所未合。
    (4)又『著作』一詞,美國著作權法原文為(work),由於國人有將之翻譯成『著作物』,以致使兩者
        之概念發生混淆。至『著作物』一詞,原文為(copies),係指著作所附著之實體物或其複製物,
        以現在已知或將來可能發明之任何方法,將著作附著於此實體物,俾 使其內容得為感知、重製或
        以直接或間接方法傳播而言。
    (5)著作權保障對象是著作內容而非著作物,即著作物內之著作內容才是著作權之保障標的。例如錄
        影帶係著作物,著作權保障者非該著作物,即非該錄影帶,而是錄影帶內之著作內容(包括聲音、
        表情、動作…等) 。
    (6)著作權之享有,與該著作內容能否透過著作物形式辦理註冊無關。蓋著作一經完成即享有著作
        權,註冊之作用僅係便利基本證據之提出。第四條第一項第四款所定之演講、演奏、演藝著作,
        一經著作人以聲音或動作完成現場之表演,即享有著作權。依第一十八條之規定,非經著作權人
        或著作有關權利人同意,他人不得筆錄、錄音或攝影。著作權人如主張其著作權受侵害,僅是如
        何舉證其著作之存在而已,與該著作能否透過著作物形式申請註冊無關。
 
   (乙) 立法上採用『著作』用語之利、弊得失分析:
     (1)自著作權法理分析:著作權為一無體財產權,而非物權。修正草案說明稱將現行法之『著作物』
         修正為『著作』,係為正本清源,以資明確,尚屬正確。至於著作物僅係著作依其表現形式所附
         著之媒介物,乃物權歸屬之客體。如將『著作』稱為『著作物』,與著作權法理不合。
     (2)自修正草案之立法精神分析:修正草案改採創作保護主義,著作經完成,著作人即享有著作權。
         故著作內容應有具體之表達形式,並非一抽象之觀念、構想而已。但著作之表達、完成,其內容
         並不當然須附著於媒介物,例如修正草案第四條第一項第四款之演
         講、演奏、演藝等,一經著作人以聲音或動作完成現場之表演,即享有著作權,並無著作物可
         言。故採用『著作』用語,較能符合修正草案之立法精神。故如將『著作』稱為『著作物』,與
         修正草案之立法精神不符。
     (3)自兩者意義之廣狹分析:經濟、文化、科技日益進步發展,人類智慧之所表達而能獨立存在之方
         式,態樣繁多,並非僅限以『物』之形式,著作權保障之對象如為著作,當更周延。如改採『著
         作物』,則著作權保障之對象不僅範圍過於狹窄,且易引起誤解著作權係保障『物』」。
       該案經協調結果,卒將著作物之定義刪除,僅將原條文之「著作物」改稱為著作,但著作有別於著作物之立法意旨已甚為明顯[19]

 
[14] 此定義引自74年7月10日修正公布之著作權法第3條行政院之修正說明。但在立法院二讀時,一度改為「著作所製成及其所附著之物」,三讀時則將著作物之定義刪除。
[15] 按74年著作權法第4條第1項第13款規定著作含「演講、演奏、演藝」等表演著作,81年修正時,第4條移列為第5條,並將「演講、演奏、演藝、舞蹈」,改為「戲劇、舞蹈」,該條之立法理由說明謂並非將演講、演奏、演藝從著作之範圍刪除,而僅是將之涵蓋在「戲劇、舞蹈」之中,故對於無著作權人之作品所為之表演,如其詮釋合於原創性之要件,應非不可為保護之標的。85年3月行政院提出之著作權法修正草案又於第8條對於表演著作專條保護。
[16] 著作權律第1條規定:「凡稱著作物而專有重製之利益者,曰著作權。稱著作物者,文藝、圖畫、帖本、照片、雕刻、模型皆是。」
[17] 日本現行著作權法第2條第1款即規定:「著作物思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文藝、學術、美術又は音樂の範圍に屬すものをいう」。
[18] 引自蕭雄淋,著作權法逐條釋義,75年9月,第15至19頁。
[19] 但蕭雄淋反對此區分,認稱為著作或著作物均無不可,詳見蕭雄淋,前揭書,第19至21頁。