第2章 著作權法概論

2.4 著作權法之基本原則

2.4   著作權法之基本原則
       1710年英國首度頒布安妮著作權法(The Copyright Statute of Anne),其後200餘年間,美國、德國、法國及日本等紛紛頒布著作權法,其後並迭經修正。在國際條約方面,伯恩公約(The Berne Convention)、羅馬公約(The Rome Convention)及世界著作權公約(The Universal Copyright Act)亦分別簽訂。由於著作權性質之特殊,及近代科技之演變,使著作權法變遷甚鉅,已無法以傳統之民法概念加以涵蓋,而著作權法上若干基本原則,更是與傳統之法律概念相違,值得特別介紹[19]

2.4.1  原創性原則
       原創性原則係指著作權法所保護之著作以該作品具備原創性為必要。茲所謂原創性(originality),根據最高法院之見解,乃包含「原始性」(即獨創性或獨立創作)及「創作性」[20]。我國著作權法第3條第1項第1款明定:「著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」,其中所稱之「創作」,應即指原創性而言。至於著作權法第7條之1所稱之「表演」,乃源出於鄰接權,非著作權法第3條第1項第1款所稱之著作,故不以原創性為必要。
       稱「原始性」或「獨創性」者,乃要求著作須為著作人所獨立完成,不能抄襲他人著作。如著作係依此原則獨立創作完成,其作品縱與他人著作相同或相似,亦不侵害他人著作權。又縱於創作過程中曾接觸他人著作,只要其作品未構成表達之抄襲,亦不影響獨立創作之成立[21]。至於著作是否具備客觀之新穎性(novelty)並非所問。
       至於所稱之創作性,乃指著作須具有最低程度之創意,其創作且必須係基於人類之精神作用以表達思想或感情,其程度並須足以表現出著作者個性。故倘如單純之人物拍攝,依其拍攝之內容觀之,僅係一端坐之照片,無法察覺拍攝人在拍攝之距離或角度有特殊之考量,純為隨機取得之地點拍攝而成,則無法認為有足夠創意可言。[22](有關原創性之概念詳見本書5.1)

2.4.2  「著作權自動產生」原則(創作保護主義)
       著作權自動產生原則又稱為創作保護主義,意指創作或表演一經完成,無須經任何註冊或登記手續等形式要件,著作人或表演人依法可享有著作權。我國著作權法第10條本文規定:「著作人於著作完成時享有著作權。」即指此而言,表演人亦應適用該條規定。此為當今世界各國及各國際公約共同採用之原則。蓋因創作或表演本係事實行為,故只要有智能上創作或表演之事實,法律即應予以保護。
       最高法院90年台上字第2945號刑事判決即稱:
      「我國現行著作權法對著作物之保護,係採創作保護主義,並非採註冊保護主義,有關著作權人對
     於著作物之取得,非以登記為生效要件,且主管機關對於申請著作權之案件,不作實質審查,倘
     有所爭議時,應由申請人負舉證責任,即有關本件系爭著作物之內政部著作權登記簿謄本附載事
     項亦記載:『本項登記悉依申請人之申報,不作實質審查,登記事項如發生司法爭議時,應由當
     事人自負舉證責任,並由司法機關依著作權法及具體個案調查事實認定之,不應以本登記簿謄本
     認定為享有著作權之唯一證據』,足見著作權之登記僅屬存證性質。」


2.4.3  思想與表達區分原則
       著作權法上之思想與表達區分原則(The doctrine of idea-expression dichotomy) 源自19世紀美國著作權法,乃指著作權法不保護思想(idea),而僅保護思想之表達(expression)而言。例如複製他人所攝之照片可能侵害著作權,但根據該照片之取景角度及拍攝景深、光圈而模仿拍攝時,則不構成著作權之侵害。
      按著作權法之立法目的在保護著作人精神創作之貢獻,但亦重視文化之進步。為達成此目的,著作權法固保障著作人之表達,但更鼓勵他人自由利用著作中所傳達之思想或觀念。如思想不能自由利用,其他創作人之思維、構想將因此受到拘束,文藝美術之發展亦嚴重受影響[23],而憲法所保護之言論、講學、著作及出版之自由更無由達成。是以最高法院在81年台上字第3063號民事判決中稱:「源出相同之觀念或觀念之抄襲並無禁止之理」。
       我國87年以前之著作權法對於思想與表達區分原則未以明文定之,但實務上已深植於我國法制[24]。美國著作權法規定於第102條b項,「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)則規定於第9條第2項。我國前主管機關即內政部鑑於我國即將加入 GATT(現已為WTO取代),在81年著作權法修正案第1稿規定,但嗣後以定義不易,乃在第2稿及85年3月行政院送立法院核定稿中予以刪除。惟在86年5月13日政黨協商時,又恢復該條文,經立法院三讀通過,於現行著作權法第10條之1明定:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」其中所稱之「思想」即是傳統司法實務所稱之「構想」或「觀念」[25]。職是,著作權法中思想與表達之區別之基本法理乃明文化。(有關構想與表達之區別及合併之詳細討論見本書第十六章)
       智慧財產局99年03月22日電子郵件990322b 對思想與表達之區別有精要之案例說明:
     「(一)利用『嘸蝦米輸入法』的拆字規則撰寫其他輸入法一節,因著作權的保護僅及於表達,
     不及於該著作所表達的思想、程序、製程或操作方法等,而拆字規則屬於操作方法,不受著作權
     法所保護,因而利用他人的拆字規則自行撰寫輸入法,尚不致發生侵害著作權的問題。(二)此
     外,經詢問專家學者結果,有認『嘸蝦米輸入法』的『字根表』、『字碼對照表』應屬著作權法
     所保護之語文著作或編輯著作者,因而建議您在運用『嘸蝦米輸入法』的拆字規則撰寫其他輸入
     法程式時,應避免將前開字根表、字碼對照表重製於您所撰寫的程式中,以免構成侵害他人著作
     之行為。」


2.4.4  思想與表達合併原則
       思想與表達合併原則(The merger doctrine of idea and expression)[26]係指當思想或概念只有一種表達方法或思想之表達方式極其有限時,思想與表達即應因為其不可分(inseparable)而合併。此時縱然兩造之表達雷同或相同,亦不構成著作權侵害。蓋因著作人無從選擇其他之表達方式,如予限制該表達方式之使用,將嚴重影響人類文化、藝術之發展,故縱該表達與他人之表達已構成實質相似,亦不構成抄襲。
       思想與表達合併原則早期亦有稱為「必要場景原則」(The Scenes a Faire Doctrine)[27],特別適用於小說及戲劇著作抄襲之判斷,意指在戲劇著作中,根據該戲劇主題之性質,倘如某些事件(incidents)、角色(characters)之特質或布局(settings)均是在實際上不可或缺(indispensable)之表達方式,或至少係標準之處置方式時,此時該事件、角色或布局之表達方法縱與他人實質相似,亦不構成抄襲[28]
       雖然觀念或思想可以抄襲,惟抄襲觀念或思想時,如對於該表達或思想並非僅有單一或有限之表達方式時,此時表達即可能構成非法之抄襲。最高法院86年台上字第3391號刑事判決即稱:
    「被告使用之『熊主婦圖』與上訴人核准著作權在先之如原判決附圖一A圖樣,固均以『熊主婦』
     為主題,源自以『熊』為『主婦』之同一童話觀念,然『熊』之形態猶如『人』之形態,各有不
     同,『主婦』之衣著圖樣及動作,亦並非一致。而事實上本案兩者之基本形態與圖樣特徵,排列
     方式、線畫圖樣,幾近雷同,有兩者之圖案在卷可資比對。類此情況,能否謂兩者僅係源自相同
     之觀念或出自觀念之抄襲,而不渉及主題或觀念表達形式之抄襲,饒有研求之餘地。」


2.4.5  著作權與著作物所有權分離原則
       著作權包含著作人格權及著作財產權,著作物則指著作所附著之物,至於「著作」則指屬於文學、科學、藝術及或其他學術範圍之創作。著作人於著作完成時即享有著作權,但著作完成並不一定有著作物,因依我國著作權法,著作之保護並不以固著於有體物為要件。例如,著作權法第5條第1項第2款所稱之音樂著作及第3款所稱之戲劇、舞蹈著作均可為無形之創作(例如以樂器所為之即興音樂創作)。又修正後之現行著作權法第7條之1明定表演人對既有著作之表演,以獨立之著作保護之,故該「表演」之保護亦不以著作物存在為必要。
       惟著作一旦附著於有體物上,該有體物即可稱為著作物。例如錄音帶、CD ROM、VCD、DVD及MP3等均是。該物之所有權即是著作物所有權,乃為一般之物權,與「著作權」為無體財產權不同。著作權法第60條所稱之「合法著作重製物之所有人」,即指著作物所有權。
       著作權中之著作人格權屬於著作人一身專屬權,不得轉讓或繼承,著作人死亡後,該著作人格權亦受到保護。著作財產權原則上由著作人原始取得(著作權法第11條及第12條之情形例外),雖可全部或部分讓與他人,但該著作權讓與與著作物所有權之讓與無關。故著作財產權人可將著作財產權全部讓與他人,但仍保有其讓與前自行出版之著作物所有權;反之,自市面書店購得小說一本,僅取得著作物之所有權,但並未取得著作物上所附著作之著作財產權。
       智慧財產局95年10月16日電子郵件951016b函即解釋稱:
    「著作權與著作附著物之所有權是兩個不同的權利,所有權是物權的一種,屬於民法規定的範
     圍,係指物的所有人在法令限制範圍內,有完全支配所有物之權利;而著作權是一種無體財產
     權,著作權包括著作人格權及著作財產權,屬於著作權法規定的範疇。當甲寫信給乙時,如果該
     信件屬本法所稱之語文著作,為著作權保護之標的時,則甲於創作完成時,即享有著作權,同時
     依照上述說明,著作權與著作附著物之所有權並不相同,所以甲寫信給乙,乙僅取得該信的『所
     有權』,並未取得該信的著作權。」


2.4.6  權利耗盡原則(第一次銷售原則)
       所謂「權利耗盡原則」(The doctrine of exhaustion),亦稱第一次銷售原則(The first sale doctrine)乃指當著作財產權人於首度將著作之原件或重製物以移轉所有權方式散布(銷售或贈與)於他人後,其散布權或出租權即已耗盡,不得再行主張出租、銷售或其他移轉所有權之權利[29]。此權利耗盡原則目的在調和著作財產權人之散布權與著作物所有權人物權間之關係,使物盡其用。按散布權與出租權之內容,在國際上有兩種立法,一種係將散布權採廣義之方式立法使散布定義包含出租及所有權之移轉,故依此種立法,散布權人對其著作原件或重製物專有出租及移轉所有權之權利,例如美國及德國之立法;一種則係採狹義之定義,將散布權與出租權併列,WCT及WPPT及我國著作權法採之。耗盡原則原係針對廣義之散布權而發展,我國現行法對於散布權採狹義意義之立法,而與出租權有所區別,在立法上當然對於出租權與散布權均應明定其耗盡條件。
       我國92年7月9日公布施行之著作權法創設散布權,明文規定於著作權法第28條之1,使其僅限於所有權之移轉,不包含出租及出借[30];至於出租權則規定於著作權法第29條。但如前所述,出租權與散布權均應有權利耗盡原則之適用,故分別以法律規範之。出租權耗盡規定於著作權法第60條,該條前段明定:「著作原件或其合法著作重製物之所有人,得出租該原件或重製物。」即是耗盡原則之體現,是以小說或錄影帶一旦經出售,則著作物之所有人即得自行出租(但如錄影帶店未取得該錄影帶之所有權,僅係錄影帶之承租人,則出租之授權一旦終止,該錄影帶店即不得再行出租)。
       至於散布權之耗盡規定於第59條之1,該條明定:「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人,得以移轉所有權之方式散布之。」明白對於在國內移轉所有權者採全球耗盡主義之立法,只要在中華民國領域內移轉所有權,其散布權即已消耗殆盡,第三人在國內買得之物可以輸出國外後再輸入,著作財產權人不能主張其輸入權,因其散布權已權利耗盡之故;相對地,著作財產權人印製且在國外販售之著作物,第三人在國外買得後未經著作財產權人同意,仍不能輸入國內販售,因著作財產權人之重製物係在國外為散布,其散布權未耗盡,輸入時仍應獲得散布權人同意。

 
[19] 有關著作權之基本原則之討論可參考陸義淋,著作權法概要,中華民國全國工業總會,83年6月1日,第2至4頁。
[20] 最高法院90年度台上字第2945號刑事判決稱:「著作權法第三條第一項第一款規定:『著作:指屬於文學科學藝術或其他學術範圍內之創作』,所稱之創作,須具有原創性,即須具原始性及創作性,亦即須足以表現出著作者個性或獨特性,著作權法始予以保護,以免著作權法之保護範圍過浮濫致使社會上一般人動輒得咎。」;台北地方法院91年度自字第69號判決亦稱:「又所謂原創性,係指著作人獨立創作之作品,足以代表創作者之情感或思想而言。」此兩判決均明指原創性包含原始性(獨立創作)及創作性而言。
[21] 台灣高等法院80年度上易字第5742號判決稱:「著作權法所保護者為著作之原創性,如著作人在參考他人之著作後,本於自己獨立之思維、智巧、匠技而推陳出新創造出另一獨立之創作,該作仍不失其原創性,並不因其曾受他人創作之影響而有差異,否則不僅拘束創作人創作之思維、構想,亦將嚴重影響文藝美術之發展」,此判決清楚地說明接觸不影響獨立創作之成立,只要不構成抄襲即可。又我國採思想與表達區分之理論,思想係不受著作權法保護的,因此,我國法院實務上亦承認接觸後抄襲思想或觀念乃屬合法,最高法院81年度台上字第3063號民事判決即稱:「蓋觀念在著作權法上並無獨占之排他性,人人均可自由利用,源出相同之觀念或觀念之抄襲,並無禁止之理。故重製他人之風景照片,為侵害著作權,但二人在相同地點、角度、拍攝之同風景照片,畫面縱屬相同,但因均屬獨立之創作,均享有著作權,並非侵害拍攝在前者之著作權」。
[22] 前揭台北地方法院83年度自字第250號判決參照,     本案經台灣高等法院維持原判,但最高法院予以撤銷發回,其發回意旨稱:「攝影照片乃作者於選定人或物之對象後,透過光與影之處理,拍攝所得之創作。本件上訴人(按即照片作者)所拍攝之甲○○照片,究竟憑何證據認其係隨機取得之地點拍攝得成?其拍攝該照片並無距離、角度之特殊之考量? 何以隨機取得地點所拍攝之照片,其所施之精神作用力甚低?依何種客觀之觀察,認定其不足以表現作者之個性、獨特性,原判決並未於理由內詳加說明,自不足以昭折服。」
[23] 台灣高等法院於81年2月25日,在80年度上易字第5742號刑事判決稱:「著作權法所保護者為著作之原創性,如著作人在參考他人之著作後,本於自己獨立之思維、智巧、技匠而推陳出新創造出另一獨立創作,該著作仍不失為原創性,並不因其曾經受他人創作之影響而有差異,否則不僅拘束創作人之思維、構想,亦將嚴重影響文藝美術之發展。」
[24] 詳細討論見本書16.3。
[25] 按現行條文所稱「思想」,無非源自TRIPS第9條第2項之「idea」,惟傳統實務上則稱為「構想」或「觀念」,亦有學者譯為「創意」者。惟辭海稱「思想」者,係就已知之事物,加以思維而產生之意識現象也,如宗教思想科學思想之類即是;國語辭典則稱思想係思維之結果,或認知之心理歷程,均指思維之結果,與單純之構想或觀念有所區別。思想之英譯為「thought」,依大英百科全書之解釋,係指智慧之運作之結果,旨在對特殊之問題發現一解決方法或答案,其意義與一般使用「idea」時單指計劃(plan)、意見(opinion)或腦中圖像(picture in mind) 有所不同。故依作者所信,中文稱思想者,與構想或觀念應有深淺之別,兩者並不相等。而英文之idea 與concept(觀念)亦有區別,故以譯為構想為妥,以有別於英文之concept。惟著作權法既用思想,本書討論即以思想稱之,但與司法實務之「構想」用語相同,在英文均指「idea」。
[26] 詳見羅明通等著,電腦法,台北,群彥圖書有限公司,83年11月,上冊,第59頁以下。
[27] 法官Leon Yankwich稱「Scenes a Faire」為「scenes which must be done」,引自 Nimmer on Copyright, vol. 4, April  2005, §13.03[B][4].
[28] 詳見羅明通等著,電腦法,台北,群彥圖書有限公司,83年11月,上冊,第64頁以下;Nimmer on Copyright, vol.4, April 2005, §13.03[B][4].
[29] 現行法明定散布權為著作財產權之一種,此與著作權法第3條第12款散布定義範圍不同。惟美國著作權法第106條第3款及德國著作權法第17條第1項均明定保護散布權。有關散布權耗盡之立法可見於 WCT第6條第2項及WPPT第8條、第12條。有關散布權之內涵及其與散布之區別,見本書11.10。
[30] 世界智慧財產權組織著作權條約第7條及世界智慧財產權組織表演人及錄音物條約第9條及第13條即將出租權單獨立法,使之成為獨立之權利,與散布權平行。詳細之出租權及散布權及其耗盡之理論見本書11.10及15.8。