第12章 表演人權利之保護

12.8 對「表演人」保護之內容

12.8        對「表演人」保護之內容 
       有關表演之定義及表演之方法已如12.1及12.2所述,至於表演人權利之內容,著作權法第7條之1第1項明定表演以獨立著作保護之。本此條文,表演人享有完整之著作人格權(見本書10.5),但依其性質,表演人不得享有著作權法第23條之公開口述權、第25條之公開上映權及第27條之公開展示權。至於改作權、編輯權依國際條約及各國通例,對表演人並未予以保護,故現行著作權法明文在第28條規定表演不適用之。經濟部智慧財產局91年9月5日智著字第0916000641號函釋稱亦稱:「……表演人依本法享有之著作財產權,本法第二十二條第二項、第二十四條及第二十六條第二項已有規定,因此,下列行為除有本法第四十四條至第六十五條合理使用之情形外,應經表演人之授權:(一)將表演人現場表演以錄音、錄影或攝影方式重製者;(二)將前項重製物以錄音、錄影或攝影方式重製者;(三)將表演人之現場表演公開播送者;(四)將表演人之現場表演以擴音器或其他器材公開演出者。」
上揭函釋所稱之重製、公開播送及公開演出權不過是例示而已。析言之,依著作權法,表演人有下述之專有著作財產權:

12.8.1       重製權[8]
       著作權法第22條第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有重製其著作之權利。」又第2項規定:「表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利」此第2項之規定明文賦與表演人之重製權,經濟部智慧財產局93年7月26日電子郵件930726號函釋即稱:「一、著作權法規定,表演人對既有著作之表演,以獨立之著作保護之,即表演人就其表演得依本法享有著作財產權,專有以『錄音、錄影或攝影』重製其表演之權利,因此,將表演人現場表演予以錄音、錄影或攝影,除符合本法規定之合理使用之情形外,應經表演人之同意始得為之。二、表演團體在中正紀念堂的廣場做練習或表演,如果有人以表演為拍攝的主題,而加以拍照,應該取得表演人的同意,但如果拍攝的主題是中正紀念堂整個廣場,只是恰巧在拍攝時拍到了表演團體在廣場上的練習或表演,似應有成立合理使用的空間,否則任何人只要在開放的場所表演,將造成他人無法拍攝該場所的效果,顯非著作權法立法之目的。」惟其重製之方法與同條第1項有所不同,據內政部著作權委員會之說明,係因「與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)第十四條第一項規定賦予表演之重製權,以表演之機械性附著(fixation)為限,不若其他類別著作重製權範圍之廣,爰針對其特殊性,增列第二項明定之,並配合於第一項增訂除外文字。」[9]按重製之定義本規定於著作權法第3條第1項第5款,本條第2項僅依性質限縮重製之範圍,以符實際。從而,於觀賞他人表演時,固不能錄音、錄影或攝影,但如以繪畫方式表達表演之內容則未侵害表演人之權益。
       惟按TRIPS第14條第1項前段明定:「關於將表演附著於錄音物,表演人應有可能制止未經其授權之下列行為:將其未附著之表演予以附著,以及將已附著之附著物予以重製。」[10] 是以TRIPS所稱之附著(fixation),並未指明係以「機械性附著(fixation)」為限,附著在解釋上當然包含各種機械性以外之方法,例如以非機械性之方法(例如數位電子),主管機關解釋TRIPS之附著以機械性附著為限,與直接對我國生效之TRIPS條文似有未合。
       更嚴重的是依我國著作權法第22條第2項之規定,表演人僅專有以「錄音、錄影或攝影」重製其表演之權利。依此文義,似指對表演人之保護僅及於第一次之固著權,蓋因錄音、錄影或攝影通常係對於表演人首次固著時所使用,對於業經首次固著之固著物之重製則方法甚廣,例如電腦燒錄器之重製即是。如對附著物之重製解釋為屬於重製權範圍,此無違反國際條約之問題。如主管機關於立法時之真意係在限縮表演人之重製權僅有第一次之附著權,則需探究國際公約究係如何規定。
       職是,問題在於:對表演附著物之重製是否在TRIPS、WPPT及羅馬公約保護之範圍。按前述TRIPS第14條第1項前段已明定:「…以及將已附著之附著物予以重製」,明文賦與附著物之多次重製(reproduction)權,且不限制其重製之方法;羅馬公約第7條第1項規定:「1.本公約對表演人提供之保護應包括下列制止之可能性:(a) 未經表演人同意而廣播及對公眾傳播表演人之表演,但若該使用於廣播或對公眾傳播之表演本身已是曾經廣播之表演或出自附著物者不在此限;(b) 未經表演人同意,將表演人未經附著之表演予以附著;(c) 未經表演人同意,將表演人表演之附著物重製:(i) 如首次附著本身係未經表演人同意者;(ii)如重製之目的與表演人同意之目的不同者;(iii) 如首次附著係依本公約第十五條規定所為,而重製之目的與該條規定之目的不同者。」[11] 是以揆諸羅馬公約之內容,亦已明定「未經表演人同意,將表演人表演之附著物重製」,顯包含附著物之重製;至於WPPT第7條則規定:「表演人應享有授權以任何方式或形式對其已經附著於錄音物之表演直接或間接為重製之專有權利。」[12]亦明文賦與表演人對於業經附著於錄音物之表演有重製權。
       綜上所述,各相關之國際公約對於表演人重製權之保護,不僅指第一次之固著權,且及於其後對於附著物之重製權,尤其TRIPS更是依著作權法第4條,屬我國所應直接遵守之協定,自不宜將著作權法第22條第2項之內容與國際條約為相悖之解讀,故解釋上宜包括附著物之重製權,且重製之方法亦不宜予以限制,以符國際條約之規定[13]
 
12.8.2       公開播送權[14]
       著作權法第24條第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有公開播送其著作之權利。」又第2項規定:「表演人就其經重製或公開播送後之表演,再公開播送者,不適用前項規定。」此第2項之規定即係針對表演人公開播送權所為之規定。是以著作權法對於表演人之保護僅於未經附著之第一次公開播送為限,一旦經附著,例如經錄音或錄影後,其後之公開播送即非表演人所得主張權利之範圍;又於表演之內容經第一次公開播送後,其後之公開播送當然亦非表演人之權利所及,例如現場之表演倘業經電視播出,嗣後之再播送即不再屬表演人專有之權利範圍。又解釋上,此第一次公開播送之範圍似應包括伯恩公約第11條之2第1項所稱之三種態樣,即原播送,將原播送之著作內容再播送,及以擴音器將原播送之內容傳達於眾之行為,亦即相當於著作權法第3條第1項第7款之公開播送之內容[15]
       按87年修正著作權法時,於第24條但書增訂:「但將表演重製或公開播送後再公開播送者,不在此限。」內政部著作權委員會說明該但書規定之立法說明:「與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)第十四條第一項賦予表演之公開播送權以未經附著或未經公開播送之表演為限,不若其他類別著作之公開播送權範圍之廣,新法爰增訂但書限制之。」至於TRIPS第14條有關表演人公開播送權部分則規定:「表演人亦應有可能制止未經其授權之下列行為:將現場表演以無線方式廣播及向公眾傳達。」[16] WPPT 第6條亦稱:「表演人關於表演,應享有下列專有權利:(1)授權廣播及向公眾傳播其尚未附著之表演,但該表演業經廣播者不在此限;及(2)授權其附著尚未附著之表演。」[17]
      92年7月9日修正公布施行之著作權法則將舊法第24條但書獨立為第2項,其修正說明稱:「按表演人之公開播送權較其他著作類別狹隘,現行條文但書原即係僅針對表演人而作規定,不及於其他著作類別,爰於第二項比照修正條文第二十二條第二項採用『表演人』之用語,使文義更為明確。亦即除表演人之公開播送權有限縮規定外,其他各類著作,包括錄有表演之錄音著作或視聽著作,其著作人均有完整之公開播送權。」
       至於有關公開播送與公開傳輸之區別,傳統上,電台或電視台經由廣播系統,用廣播的方式去傳送,稱為公開播送;若經由網路,包括INTERNET的網際網路或INTRANET網路及其他的通訊方法(各種通訊用網路,例如手機上網),只要是透過網路傳送著作,都是公開傳輸,此為創設公開傳輸權以來不論是學界或實務均採用之區分基準。 但智慧財產局於98年10月16日召開第12次著作權審議及調解委員會會議,對公開播送與公開傳輸之區別採用新標準,決議文 稱:「在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。」[18]
 
12.8.3       公開演出權[19]
12.8.3.1     「表演人公開演出權」之意義
       著作權法第26條第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」同條第2項又稱:「表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者,不在此限。」此第2項之規定即係著作權法賦予表演人於現場表演時之專有權利之特別規定。據此定義,表演人於為表演時,專有以擴音器或類似器材將其現場表演傳達於眾之權利。但一旦經錄音或錄影後即不得主張此公開演出權;一旦經公開播送後,表演人亦失此種以擴音器傳達於眾之權利。又依內政部著作權委員會於87年修正著作權法時於第26條所之立法理由:「…三、依第二項規定,以演技、舞蹈、歌唱等方法公開模仿他人之表演者,並不生侵害表演公開演出權之問題;…」,很明顯地立法時並未賦與演出人專有重現其演出內容之權利。
       析言之,以有線或無線之方法傳播現場之表演,係屬於著作權法第24條第1項之公開播送,表演人受公開播送權之保護(但不及於將表演重製或公開播送以後再公開播送者);惟當以擴音器或類似之器材將表演人之表演傳達於眾時,則屬本條第2項之公開演出權保護之範圍。本法所稱「以擴音器公開演出其表演」實係指以擴音器傳達現場表演於眾之意(伯恩公約第11條第1項第2款參照)。
       但值得注意的是:表演因未具著作所需之創作性而非著作權法第3條第1項第1款所稱之著作,故對於所表演之演技、舞蹈、歌唱等,並未能專有再現該表演方式之權,而只專享有限之公開播送權及當其表演時以擴音器將該表演傳達於眾之權利。表演人無權禁止他人之模仿其表演,因表演人並無該部分之公開演出權。內政部著作權委員會於87年修正著作權法時即於第26條說明稱:「…三、依第二項規定,以演技、舞蹈、歌唱等方法公開模仿他人之表演者,並不生侵害表演公開演出權之問題;…」又倘表演經附著(即重製)或業經公開播送後,其公開演出權亦已消滅。
       舉例言之,某甲演奏巴洛克時期巴哈之平均律,因該曲創作時日久遠,已不在著作權法保護範圍,故某甲可不必經任何人同意而演奏,其演奏時他人不得擅自錄音錄影(重製)、不得以有線或無線方式傳送(公開播送)、亦不得以擴音器傳送其演奏於場外(公開演出)。但某甲並不能禁止他人模仿其演奏之姿勢或詮釋之方法(此與一般著作之公開演出權不同)。又如有人將重製該表演出CD以CDPlayer播放供宴會現場之來賓欣賞,某甲亦不得主張本法第26條第2項之公開演出權。至於現場之錄音者雖有錄音著作權,但依同法第26條第2項之規定,亦不能對播放者主張公開演出權自不待言。(但得主張民事上之報酬請求權如下述)
       按本法第26條第2項係於87年修法時所增列,原稱為「著作人」,內政部著作權委員會之說明稱:「…二、又與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)第十四條第一項賦予表演人之公開演出權以將未經附著或未經公開播送之表演以擴音器或其他器材向公眾傳達者為限,不若語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之公開演出權範圍之廣,爰針對其特性,新法增列第二項明定之…」92年7月9日修正公布之著作權法則以該著作人實係指表演人而言,故修正為「表演人」。

12.8.3.2       著作權法賦予表演人「公開演出權」之商榷
       著作權法第26條第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」同條第2項又規定:「表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者,不在此限。」其中第2項係87年所增訂,92年修正時,將第2項之著作人修正為表演人。
       依前內政部著作權委員會於87年修正時之立法說明稱,著作權法對於表演人之保護,係源於「與貿易有關之智慧財產權協定」(即TRIPS)第14條第1項,經查該條項規定內容如下:「關於將表演附著於錄音物,表演人應有可能制止未經其授權之下列行為:將其未附著之表演予以附著,以及將已附著之附著物予以重製;表演人亦應有可能制止未經其授權之下列行為:將現場表演以無線方式廣播及及向公眾傳達。」[20]再考TRIPS協定之內容,無非源自羅馬公約之規定,羅馬公約第7條第1項內容如下:
    「本公約對表演人提供之保護應包括下列制止之可能性:
    (a) 未經表演人同意而廣播及對公眾傳播表演人之表演,但若該使用於廣播或對公眾傳播之表演
        本身已是曾經廣播之表演或出自固著物者不在此限;
    (b) 未經表演人同意,將表演人未經附著之表演予以附著;
    (c) 未經表演人同意,將表演人表演之附著物重製:
      (i) 如首次附著本身係未經表演人同意者;
      (ii) 如重製之目的與表演人同意之目的不同者;
      (iii) 如首次附著係依本公約第十五條規定所為,而重製之目的與該條規定之目的不同者。」
    世界貿易組織於1996年12月20日通過之「表演及錄音物條約」(WIPO Performances and
    Phonograms Treaty; WPPT) 第6條亦僅規定:「表演人關於其表演,應享有下列專有權利:(1)
    授權廣播及向公眾傳播其尚未附著之表演,但該表演業經廣播者不在此限;及(2) 授權附著其尚
    未附著之表演。」

       比較羅馬公約、TRIPS 協定及WPPT,有關表演人之保護大體相同,內容有二:第一是保護表演之附著權及附著物之重製權,第二是當表演人為表演時,賦予表演人專有傳播於眾之權利(含有線、無線、擴音器及其他之傳播於眾之方法)。惟前開各條約均未保護表演人之再現著作內容公開演出權(公開演出權乃原意應指再現著作內容之權)。至於表演人為表演時,雖賦予其專有傳播於眾之權利,惟該專有權利性質上乃係對公眾傳播權之一環,並非公開演出權固有之內涵,且表演人雖專有傳播於眾之權利,但該權利並未區分傳播之方法,乃係涵蓋有線、無線、擴音器及其他各種傳播之手段。
       87年修正著作權法時,為配合國際公約,特將對既有著作之「表演」以獨立著作保護之。此為配合加入WTO而削足適履之舉固可理解,惟修正後之第26條第2項規定稱:「表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者,不在此限」依其體例及參照主管機關之說明,係賦予表演人「公開演出權」。細繹其旨,其立法之語言實有下述缺點:
1.    語法不清
       所謂「以擴音器或其他器材公開演出其表演」不知是何種意思?如前所述,擴音器等本是傳播於眾之工具,與演出著作之工具係屬兩事,87年以來之著作權法既未予區別,又稱表演人專有該項權利,是否指表演人專有以擴音器為再現著作內容之表演工具而表演?或是僅指專有傳播於眾之權而已?茲擴音器等僅能為傳播於眾之傳播方法,但不能為公開演出再現著作內容之方法;演出之方法(或著作內容再現之方法)應為演技,或為演奏,但絕非擴音器。現行著作權法之文字實令人難解。
2.    立法意旨不明
       再者,所謂「專有」以擴音器或其他器材公開演出表演之權利,究係如何專有?按諸著作權之法理,稱專有者,指對於他人有獨占之意。故公開演出權係指著作財產權人專有以公開演出之方法使其著作內容再現於公眾之權利。依前述之行政院對87年修正說明,以演技、舞蹈模仿原「表演人」之表演為法所許可,然則是否以擴音器模仿則為著作權法所禁?或是否指以現場表演方式模仿他人「表演」時,其模仿抄襲之演出如不使用擴音器傳播即不侵害他人之權利?果真如此,有使用擴音器與無使用擴音器之間有何顯著之差異值得使著作權法為不同之效果評價?
3.    曲解國際鄰接權保護條約
       按87年增訂著作權法第26條第2項之說明謂:「又與貿易有關之智慧財產權協定第十四條第一項賦予表演之公開演出權,以將未經附著或未經公開播送之表演以擴音器或其他器材向公眾傳達者為限」云云,作為第2項但書規定之依據。惟問題在於「表演」是否有「公開演出權」?TRIPS是否真賦予鄰接權之表演以公開演出權?
       按公開演出權乃係著作財產權人排他之權利,指禁止他人未經其授權演出其著作,並於表演人獲授權演出時,禁止未獲授權者以任何方式將著作傳播於眾。故稱「公開演出權」者,基本意義乃指著作人專有以表演再現著作內容之權。
       綜合羅馬公約、TRIPS協定及「表演及錄音物條約」之規定,有關表演人之保護內容有二:第一是保護表演之固著權(即重製權),第二是當表演人為表演時,保護其傳播於眾之權利(含有線、無線及其他傳播於眾之方法)。兩種條約均未保護表演人之公開演出權(即再現表演人表演內容之權)。至於著作公開演出時傳播於眾之權,如前所述,乃屬於公開傳播之範圍,本質上即非公開演出權本身,而係附隨於公開演出權本身而併為規定。至於表演人之表演,各國際相關公約均未保護其表演再現之權,而僅止於保護在其表演時錄音、錄影權及重製權,及以無線、有線或其他方法播送其現場演出於公眾之權利。保護之範圍並不應使表演人「專有」任何演出內容再現之權。換言之,表演人對於其表演並沒有排他「公開演出權」,表演之再現並不在專有之範圍,他人自得模仿。職是,修正說明稱TRIPS協定第14條第1項賦予表演人公開演出權云云,是否有曲解該協定之內容即有疑問。TRIPS僅賦予表演人演出時將內容傳播於眾之權利,但卻無專有該「表演」公開演出之權利,現行著作權法為前揭專有權利之設計,其立論之基礎是否有瑕疵?
4.    表演人之「公開演出權」內容有修正之必要
       依本書作者之理解,現行著作權法第26條第2項前段之原意,應在限制他人以擴音器對公眾傳播表演人現場之表演而已。至於以有線或無線之傳播現場表演,現行著作權法已規範於第24條第2項,使表演人專有一定程度之公開播送權。惟法律條文使用「專有…公開演出表演」之權利,易滋誤會為表演人在某些條件下專有再現表演內容之權。前內政部著作權委員會於「新舊著作權法條文對照及說明」即稱「以演技、舞蹈、歌唱等方法公開模仿他人之表演者,並不生侵害表演公開演出權之問題」[21],即明指「表演人之表演」可以任意模仿,表演人不得對模仿者主張侵害其公開演出權。果爾,則第26條第2項則應修正為「表演人專有以擴音器或其他器材將其表演傳播於公眾之權利。但將表演重製或公開播送後再以擴音器或其他器材傳播於公眾者不在此限。」惟根本解決之道,仍在於從速建立鄰接權體制,以免削足適履,治絲益棼。
5.    刪除錄音著作中表演人之公開演出報酬請求權之商榷
       93年修正著作權法時,將92年修正著作權法時所增訂之舊著作權法第26條第4項規定:「前項錄音著作如有重製表演之情形者,由錄音著作之著作人及表演人共同請求支付使用報酬。其由一方先行請求者,應將使用報酬分配予他方。」刪除,按此次修正著作權法時行政院並未提出修正草案版,係立法院自行提案並於臨時會中自行三讀通過,其立法理由則稱:「第四項有關表演人共同請求使用報酬之規定,實務上多透過契約予表演人分享利益,尚無個別規定,賦予報酬請求權之必要,爰予刪除。」
       按依世界智慧財產權組織表演與錄音物條約(WPPT)第15條第1項:「對於基於商業目的發行之錄音物或此種錄音物之重製物直接或間接地用於廣播或用於對公眾之任何傳播,表演人和錄音物製作人應享有獲得一次性合理報酬的權利。」之規定,表演人對於重製於錄音著作中之表演經公開演出者,應享有合理報酬之權利,此為根據國際公約之義務,無待於表演人與公開演出人之另訂契約,我國雖尚未加入該國際公約,但理應對表演人提供同等之保護。根據智慧財產局之說明,賦與表演人錄製於錄音著作公開演出使用報酬請求權之原因係因我國不像德、日、韓等大陸法系的國家採取著作鄰接權的法制,這種情形意味著,在公開的場合放映影片或播放CD、錄音帶或唱片,要徵得影片、音樂著作人的同意,可是卻不需要徵得表演人的同意。也就是說在公開場合,透過CD、錄音帶或唱片,聆聽到音樂,對於作曲的人要付費,但是對把曲子製作成有聲音的CD、錄音帶或唱片的表演人,卻不需要支付任何對價,此種情形實有欠公平。故參考WPPT,明定表演人對錄製其表演之錄音物於公開演出時應享有「適當之報酬請求權(equitable remuneration)」,以符合國際保護標準。[22]
       詎立法院在唱片業者之強烈遊說下,竟於93年8月24日在專為修憲而召開之臨時會中快速通過修正案而刪除第26條第4項,其理由無非是實務上多透過契約予表演人分享利益,此種立法之理由實在是昧於現實狀況。按表演人多係弱勢者,通常並無能力主動爭取權利,故國際公約特別予以保護,立法委員於通過刪除本條項前,既未舉辦修法公聽會,亦未通知表演人團體並給予表示意見之機會,率爾操觚,既有違國際公約,就權利人保障之觀點,亦顯有失衡,實有重新檢討修法之必要[23]
 
12.8.4       公開傳輸權[24]
12.8.4.1      「表演人公開傳輸權」之意義
       表演人之公開傳輸權(Right of Public Transmission)係指表演人之表演如經重製於錄音著作,則就該錄音著作內容之表演,享有經由網路或其他通訊方法,將其表演內容向公眾提供或傳達表演內容,使公眾得於其各自選定之時間地點,隨時隨地上網路上瀏覽、觀賞或聆聽表演內容之專有權利。換言之,任何人未經表演人同意,不得將重製於錄音著作之表演,以網路傳送於公眾或放在網路上提供(make available online)予公眾,俾接收之人可以在任何自己想要的時間或地點,選擇自己想要接收表演內容之謂。
    著作權法第26條之1第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有公開傳輸其著作之權利。」同條第2項又稱:「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有公開傳輸之權利。」上揭條文第2項所賦與表演人之公開傳輸權,即明文以業經重製於錄音著作之表演為限。
       至於公開傳輸,依著作權法第3條第1項第10款之規定:「公開傳輸:指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容。」乃包含向公眾提供及傳達內容在內。有關公開傳輸之內涵,智慧財產局之立法說明稱:「公開傳輸之行為,以具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態為特色,與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別。」至於「向公眾提供」之態樣,智慧財產局之立法說明亦稱:「條文中所稱『向公眾提供』,不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要,只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足。」
       日本1998年1月1日生效之著作權法第2條第9項之5即將「送信可能化」(即向公眾提供)定義為:「送信可能化:指屬於下列揭示之情形之一,使互動式傳輸得以被作成者: (a)將資料紀錄於已與供公眾使用之電訊傳播網路連結之具有執行互動式傳輸機能之裝置(互動式傳輸裝置指已與電訊傳播網路連結以供公眾使用之公開傳輸之伺服器記憶體);或增加該互動式傳輸伺服器記憶體之記憶資訊;或將已記載資訊但原非供公開傳輸之記憶體變換為互動式傳輸裝置之記憶體;或持續將資訊輸入該互動式傳輸記憶體但未儲存者。(b)將供公眾使用之電訊傳播網路,與已在公開傳輸記憶體上紀錄資訊之互動式傳輸裝置互為連結,或與僅輸入資訊但未儲存之互動式傳輸裝置互為連結者。在此項連結係經由一連串行為始能完成之情形,例如配線、互動式傳輸伺服器之啟動、使傳輸或接受資訊之程式進行操作,該最後之行為應被認為連結。」其定義可供我國著作權法解釋「向公眾提供」之參考。

12.8.4.2       賦與「表演人公開傳輸權」之立法背景
       由於科技之進步,任何表演均可輕易以數位(digital)形式經由網路快速地傳輸於公眾,影響表演人之權益,傳統之鄰接權相關之條約所賦予著作人的權利,例如羅馬公約及TRIPS協定,均無法充分地保護表演人之權益,是以世界智慧財產權組織(WIPO)在1996年通過了表演與錄音物條約(WIPO Performances and Phonograms Treaty;WPPT),針對數位化網路環境,明定應賦予表演人公開傳輸權,WPPT 第10條規定:「表演人應享有授權以有線或無線方式,對公眾提供其固著於錄音物之表演,使公眾得以此方式在其個人選定之地點及時間接觸該表演之專有權利。」即指此而言[25]

12.8.4.3      表演人公開傳輸權與著作財產權人公開傳輸權之差異
       著作財產權人所專有之公開傳輸權係完整之公開傳輸權,所有各類型著作,例如圖形、美術、音樂、語文、電腦程式著作等,著作財產權人均可有網路上之公開傳輸權。但表演人公開傳輸權則不然,係限縮於表演人之表演已重製於錄音著作方可有公開傳輸權。此乃因表演僅具有鄰接權之性質,與一般著作究有差別。    智慧財產局之修正說明即稱:「表演人之公開傳輸權較其他各類著作狹隘,爰於第二項依WPPT第十條作限制規定,使表演人僅就其經重製於錄音著作之表演,享有公開傳輸權。」[26]

12.8.4.4      表演人公開傳輸權與公開播送權之區別
       由於 IPTV(使用網際網路通訊協定IP Protocol技術轉播電視節目)之情形日益普遍,使得原公開播送之電視節目亦經由網路播送,致公開播送與公開傳輸之界線發生混淆,因應電信業者之要求,智慧財產局於98年10月16日召開第12次著作權審議及調解委員會會議,決議:「在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。」[27]
 
12.8.5      散布權[28]
12.8.5.1     「表演人散布權」之意義
       表演人散布權(right of distribution)係指表演人就附著其表演之錄音著作原件或重製物,專有以銷售、贈與或其他移轉所有權之方法提供交易或流通之權利。著作權法第28條之1第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有以移轉所有權之方式,散布其著作之權利。」第2項又稱:「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有以移轉所有權之方式散布之權利。」此第2項之規定即係賦予表演人散布權,使與出租權併列,至於網路上內含表演之錄音著作之傳輸則另立公開傳輸權,至於出借則未賦予專有權利。
       又按我國散布權係以有體物之散布為對象,至於無形之散布則以公開傳輸權規範之,此與WIPO之條約均使散布權、出租權與公開傳播權併列相同,而與美國散布權採廣義之定義有所不同。是以第28條第1項及第2項之條文之文義雖以「著作」為散布之標的,但如參考著作權法第3條第1項第12款散布權之定義係以著作原件及其重製物為散布之對象,及WIPO 之 WCT 第6條及WPPT 第8條及第12條之內容亦均以著作之原件(original)或其重製物(copies)為規範標的,再考量著作權法第59條之1之耗盡原則亦以著作原件或其合法重製物所有權之移轉為權利耗盡之前提,即可知係立法時用語時之瑕疵,作者認為本條正確之解讀應為「著作人除本法另有規定外,專有以移轉所有權之方式,散布其著作原件或重製物之權利。」及「表演人專有以移轉所有權之方式,散布重製其表演於錄音著作之原件或重製物之權利。」[29]

12.8.5.2       賦予表演人散布權之立法背景
       散布權係重製權之必要補充,以使著作財產權人之權益能獲得完全之保護,乃為著作財產權人之基本權利之一。析言之,著作之散布權與重製權有密切之關連。例如,委託他人代為印刷,該他人未經著作財產權人之同意,違背重製契約,將代印刷之合法重製物以出售、贈與之方法在市場散布。如著作權法設有散布權,則著作財產權人可依著作權法受保護。如未有散布權之賦予,著作財產權人於此情形,僅能依民事債務不履行之法律關係請求損害賠償,此等之保護,於著作財產權人顯有未周[30]
       就鄰接權之保護而論,傳統之鄰接權相關之條約所賦予著作人的權利,例如羅馬公約及TRIPS 協定,均未賦予表演人散布權,是以世界智慧財產權組織(WIPO)在1996年通過之表演與錄音物條約(WIPO Performances and Phonograms Treaty;WPPT),即賦予表演人就其經附著其表演之錄音物有散布權之權利。WPPT第8條規定:「(1)表演人應享有授權以出售或其他移轉所有權之方式對公眾提供其固著於錄音物之表演原件或重製物之專有權利。 (2) 已固著之表演原件或重製物經表演人授權為首次出售或為其他所有權移轉之後,關於本條第(1)項所賦與之權利之耗盡條件(如有此條件),本條約之任何條款均不得影響締約各方決定該條件之自由。」

12.8.5.3      表演人散布權與一般著作財產權人散布權之差異
       著作財產權人所專有之散布權係完整之散布權,所有各類型著作,例如圖形、美術、音樂、語文、電腦程式著作等,著作財產權人對於該著作之原件或重製物均有散布權。但表演人散布權則不然,係限縮於表演人之表演已重製於錄音著作方可有散布權。按著作財產權人之散布權並未限制該著作內容附著於何種有體物,但表演人之表演並未具有著作權法第3條第1項第1款著作所須之創意高度,僅係對既有著作或民俗創作(expression of folklore )予以詮釋,是以著作權法所賦予之保護程度亦有所不同,此為各國際公約及歐美日各國著作權法體制所共同。是以依著作權法第28條之1第2項,表演人僅能就其經重製於錄音著作中之表演有散布權,如其表演係被重製於錄音著作以外之其他類型著作,即不能受保護。
      再者,我國係將各國際條約所稱之錄音物「phonogram」(sound recording)以著作權法加以保護,有利之處在於:對於錄音物之製作人以一般著作之規格保護之; 不利之處在於:錄音物既須有著作所需之創意高度,即一般所稱之創作性,則一般在演出現場單純之錄音重製物,錄音物製作人對之即不能專有散布權,此與國際保護標準相較,仍有所不足。

12.8.5.4       表演人散布權與權利耗盡原則
       為調和著作人之散布權與著作物所有人之物權,著作權法第59條之1亦規定:「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人,得以移轉所有權之方式散布之。」此即散布權耗盡原則(The doctrine of exhaustion)或稱 第一次銷售原則 (The first sale doctrine)。本條雖未明白將表演人之散布權包括在耗盡範圍內,但解釋上當然有散布權即有著作權法第59條之1權利耗盡原則之適用以為平衡。
 
12.8.6       出租權[31]
12.8.6.1      「表演人出租權」之意義
       表演人出租權,係指著作權法所賦與表演人,就其經附著於錄音著作之表演原件或重製物,專有出租之權利而言[32]。著作權法第29條第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有出租其著作之權利。」又於同第2項規定:「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有出租之權利。」第2項即是賦與表演人出租權之條文。至於第1項所稱之「除本法另有規定外」應指同條第2項之表演人之出租權。惟如前所述,表演人非以其基於其表演所生之權利為出租之標的,而係以附著其表演之錄音著作之表演原件或重製物為出租權保護之標的,故第29條應解讀為「著作人除本法另有規定外,專有出租其著作原件或重製物之權利。」及「表演人專有出租其附著於錄音著作之表演原件或重製物之權利。」

12.8.6.2     「表演人出租權」之立法背景
       表演依著作權法第7條之1之規定,係對於既有著作或民俗創作之內容再現,性質上屬於鄰接權之性質,其保護程度本較傳統著作權為低。羅馬公約及WIPO表演及錄音物條約均未對表演之固著物出租權提供保護,故87年修正公布之著作權法並未對表演人之出租權提供保護,87年舊著作權法規定:
    「著作權人專有出租其著作之權利。但表演不適用之。」明文排除表演人就其表演之出租權。
    惟WIPO於1996年12月所通過之「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」(The WIPO Performance
     and Phonograms Treaty;WPPT) 則賦與表演人出租權,該條約第9條第1項規定:「表演人應依
    締約各方國內法之規定享有授權將固著於錄音物之表演原件及重製物對公眾進行商業性出租之專
    有權利,即使該原件或重製物已由表演人散布或得表演人之授權而散布者亦同。」[33]智慧財產
    局之修正說明即稱:「按WPPT第九條、第十三條規定,固著於錄音物之表演及錄音物,其表演人
    及錄音物製作人應賦予出租權。現行法對於錄音著作已賦予出租權,惟對於表演人就其重製於錄
    音著作之表演並未賦予出租權,爰於第二項依上述國際公約增訂之。」
[34]

12.8.6.3       表演人出租權與一般著作財產權人出租權之差異
       著作財產權人所專有之出租權係完整之出租權,所有各類型著作,例如圖形、美術、音樂、語文、電腦程式著作等,著作財產權人對於各該著作之原件或重製物均有出租權,並未限制所附著或重製之有體物之種類及著作權法上之定性,但表演人之表演屬鄰接權之性質,參照WPPT之第9條之規定,其出租權當然應限縮於業經附著於錄音著作之表演原件或重製物。

12.8.6.4       表演人出租權與權利耗盡原則
       為調和著作人之出租權與著作物所有人之物權,著作權法第60條第1項規定:「著作原件或其合法著作重製物之所有人,得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作,不適用之。」一般稱為第一次銷售原則或耗盡原則。本條雖未明白將表演人之出租包括在此耗盡條文範圍內,但解釋上當然既有出租權即有著作權法第60條權利耗盡原則之適用以求平衡。[35]
 
    
12.8.7       輸入權[36]    
12.8.7.1       「表演人輸入權」意義
       表演人輸入權係指著作權法所賦與表演人,就其經固著於錄音著作之表演原件或重製物,專有輸入中華民國境內之專有權利而言。
       現行著作權法並未明文創設輸入權,但著作權法第87條第4款規定:「有下列情形之一者,除本法另有規定外,視為侵害著作權或製版權:…四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。」行政院於82年為增訂第87條時說明稱:「為加強保護著作財產權人及製版權人之權益,以擬制之立法體例,於第三款明定輸入未經授權重製之重製物或製版物者,視為侵害;另亦增列第四款明定未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者,亦視為侵害。第四款之修正即間接賦予著作財產權人專屬輸入權。」揆其內容,旨在以第87條第4款「間接」賦與著作財產權人「專屬輸入權」。本條雖未明文賦與表演人輸入權,第4款只稱「著作財產權同意」云云,而未提表演人,但著作權法第7條之1第1項已明文規定:「表演人對既有著作或民俗創作之表演,以獨立之著作保護之。」在權利性質上表演人亦應可適用該條之保護。況本法既賦與表演人出租權、散布權並明定其耗盡條件,就此項屬廣義散布權之輸入權,解釋上表演人應可完整適用。因之,未經表演人授權而輸入者,將屬非法之重製物,而無出租權耗盡及散布權耗盡之問題。

12.8.7.2      「表演人輸入權」之立法背景
       81年6月10日修正著作權法時,於第87條第3款增訂:「有左列情形之一者,視為侵害著作權或製版權:…三、意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者。」惟該款之文意模糊,真意究係在於創設輸入權以禁止國外合法重製之「真品」平行輸入,或僅在於禁止在管轄區域外非法重製之盜版輸入我國,乃引起爭議。美國主張依中美著作權保護協定第14條第1項:「受本協定保護之著作,其侵害物,在該著作享有合法保護之締約任一方領域內,應予扣押。侵害物係指侵害依國內法及本協定所規定之專屬權利之任何著作版本;包括進口版本,倘該版本之進口商縱於進口地自行製作該版本亦構成侵害著作權者」之解釋,該款應係指平行輸入之禁止而言。
       內政部先是以81年8月12日台(81)內著字第8114681號函認同美方之見解,稱著作權法第87條第3款「係指意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入重製物之人,若無權在中華民國重製,則其輸入之物係屬侵害物,而其輸入之行為即視為侵害著作權或製版權,亦即輸入人之輸入行為若未經著作權人或製版權人同意或授權,則該輸入行為應視為侵害著作權或製版權。」嗣又以81年11月3日台(81)內著字第8186845號函變更其結論,改稱:「著作權法第八十七條第三款所能禁止者僅為重製物在輸出國係屬未得授權之重製者,舉例言之,甲國與我國無互惠關係,是以在當地(甲國)重製美國著作係屬不違反我國著作權法之行為,但以在甲國重製之重製物輸入我國,又因我著作權法未保障輸入權而形成脫法行為,此一脫法之輸入行為,則以第八十七條第三款視為侵害著作權予以規範。」
       因中美雙方對協定第14條及著作權法第87條第3款存有重大歧見,美方乃要求增訂第87條第4款,否則以301條款為貿易報復,我方被迫照單全收,於82年4月24日經總統公布修正著作權法第87條第4款之條文為:「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。」而於103年1月22日修正公布著作權法第87條第1項第4款則規定為:「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。」明確該款係規範禁止「真品」平行輸入之意旨。

12.8.7.3       表演人輸入權與著作財產權人輸入權之差異
       著作財產權人輸入權及於各類型著作,例如圖形、美術、音樂、語文、電腦程式著作等,著作財產權人對於各該著作之原件或重製物均有輸入權。但表演人輸入權參照WPPT第8條及第9條有關散布權及出租權之規定,自應以業經附著於錄音著作之表演原件或重製物為輸入權規範之對象。

12.8.7.4       表演人輸入權與散布權及出租權權利耗盡原則之關係[37]
       按散布權或出租權之耗盡有採全球耗盡(global exhaustion)或國際耗盡(international exhaustion),亦有採區域耗盡(regional exhaustion)或國家耗盡(national exhaustion)者。如採全球耗盡主義,著作原件或重製物一旦出售或移轉所有權,其權利即已在國內外全部耗盡,不得再於他地另為主張或請求保護。如耗盡理論採屬地主義,則耗盡範圍限於特定領域,或特定國家。
       我國著作權法明定真品平行輸入之禁止,是以對於非法輸入表演原件或重製物者,並不能以權利耗盡原則對抗輸入權。至於權利耗盡之區域則仍有疑義,著作權法第59條之1明文採用國家耗盡原則,是以縱係合法輸入,仍須另取得散布權,否則不得出售,至於出租權是否限於國內耗盡則不十分清楚,但無論如何,合法輸入物即屬著作權法第60條所稱之合法著作重製物,且應可解釋為出租權耗盡。

12.8.7.5        輸入權應於著作權法第三章第四節獨立創設,以符準物權之性質並解決
                     實務上權利之爭執

      美國係將輸入權歸屬散布權之一部分,故非法輸入真品者即為侵害散布權,我國將出租權散布權並列,且依WIPO條約之體例,如採國家耗盡或區域耗盡,亦應有輸入權之設。WIPO 於1996年在日內瓦召開之「有關著作權及鄰接權問題」之外交會議上,有關表演人之權利,大會提出之「Draft Treaty for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms」即係分別創設散布權、輸入權及出租權,我國亦應明白創設之,以符體制,並解決實務上之困難,否則在現行制度下,出租權人或散布權人是否均各有權授權輸入?如果不是,何人方有權授權輸入?此類之爭執之解決惟有賴輸入權之創設
 
[8] 有關重製權之討論另詳見本書11.1。
[9] 引自內政部著作權委員會,新舊著作權法條文對照及說明,87年2月,第18頁。
[10] TRIPS第14條第1項原文:「In respect of a fixation of their performance on a phonogram, performers shall have the possibility of preventing the following acts when undertaken without their authorization: the fixation of their unfixed performance and the reproduction of such fixation. 」
[11] 羅馬公約第7條第1項原文:「1.The protection provided for performers by this Convention shall include the possibility of preventing: (a)the broadcasting and the communication to the public, without their consent, of their performance, except where the performance used in the broadcasting or the public communication is itself already a broadcast performance or is made from a fixation; (b)the fixation, without their consent, of their unfixed performance; (c)the reproduction, without their consent, of a fixation of their performance: (i)if the original fixation itself was made without their consent; (ii)if the reproduction is made for purposes different from those for which the performers gave their consent; (iii)if the original fixation was made in accordance with the provisions of Article 15, and the reproduction is made for purposes different from those referred to in those provisions. 」
[12]WPPT第7條原文:「Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the direct or indirect reproduction of their performances fixed in phonograms, in any manner or form.」
[13]中國著作權法第37條第5款規定表演者之權利及於「許可他人複製、發行錄有其表演的錄音錄像製品,並獲得報酬」其制即與本書見解相同。
[14] 有關公開播送權之討論另詳見本書11.3。
[15] 但亦有認為伯恩公約第11條之2第1項之3種公開播送之態樣係可分別授權之個別權利,如僅授權第一種態樣之公開播送,則依著作權法第37條第1項之權利保留原則,其授權未當然及於轉播或擴音器之公開播送,故就表演人之公開播送權而言,僅有第一種態樣之公開播送權,至於就原播送之再播送或擴音器之播送行為均未賦與表演人專有權利。惟作者認為:TRIPS 第14條所稱之保護「現場表演」(live performance] 之廣播,該廣播應包含三段之廣播,始為合理。
[16] TRIPS第14條第1項後段之原文為:「Performers shall also have the possibility of preventing the following acts when undertaken without their authorization: the broadcasting by wireless means and the communication to the public of their live performance.」
[17]WPPT 第6條原文為:「Performers shall have enjoy the exclusive right of authorizing, as regards their performances: 1.the broadcasting communication to the public of their unfixed performances except where the performance is already a broadcast performance; and 2. the fixation of their unfixed performances.」
[18] 該決議之內容可見於智慧財產局99年05月11日電子郵件990511a。
[19] 有關公開演出權之討論另詳見本書11.5。
[20]TRIPS第14條第1項之原文為:「In respect of a fixation of their performance on a phonogram, performers shall have the possibility of preventing the following acts when undertaken without their authorization: the fixation of their unfixed performance and the reproduction of such fixation. Performers shall also have the possibility of preventing the following acts when undertaken without their authorization: the broadcasting by wireless means and the communication to the public of their live performance.」
[21] 內政部著作權委員會,「新舊著作權法條文對照及說明」,87年2月,第20頁。
[22] 引自智慧財產局網站http://www.tipo.gov.tw/copyright/copyright_book/copyright_book.asp (last visited 29 October 2003).
[23] 學者章忠信即對此提出批評,詳見章忠信,93年新修正著作權法之析疑,萬國法律,94年2月,第95頁以下。
[24] 有關公開傳輸權之討論另詳見書11.6。
[25] WPPT 第10條原文:(Article 10  Right of Making Available of Fixed Performances) 「Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of their performances fixed in phonograms, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them. 」
[26] 但我國對於表演人之保護較WPPT完善,WPPT 僅賦與表演人附著於錄音物之表演「向公眾提供權」(right of making available to the public),WCT 對著作人則賦與完整之公開傳播權(right of co4mmunication to the public),此公開傳播權內含向公眾提供權。
[27] 該決議之內容可見於智慧財產局99年05月11日電子郵件990511a。
[28] 有關散布權及其耗盡之討論另詳見本書11.10及第15.8。
[29] 有關散布權應以有體物為對象之討論詳見本11.10.7
[30] 美國最高法院亦認為著作權出版授權關係終止後,如繼續銷售契約終止以前印製之合法重製
物,雖未構成非法重製,但已侵害著作財產權人之散布權,見Wildlife Internationale, Inc. v. Clments, 591 F.Supp.1542, 223 U.S.P.Q. 806 (S.D. Ohio).;Nimmer on Copyirht,vol. 2, April 2005, § 8.12[A]。
[31] 有關出租權之討論另見於本書11.11。
[32] 此出租權係指表演人對錄音著作之出租權,換言之,係對於表演附著物及其重製物之個別出租權,係對於個別原件或重製物具有之準物權,此與表演人將其準物權權利出租而收取對價完全不同,後者之出租僅係屬債權之性質。
[33] WPPT 第9條第1項原文為:「Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the commercial rental to the public of the original and copies of their performances fixed in phonograms as determined in the national law of Contracting Parties, even after distribution of them by, or pursuant to, authorization by the  performers.」
[34] 但值得注意的是WPPT 第9條認為散布權與出租權係屬兩種不同之權利,是以依其條文,縱然散布權耗盡,出租權仍然存在。在我國之著作權法條文並無明文規定,但我國既將出租權與散布權並列,解釋上散布權之耗盡應與出租權耗盡分屬兩事,結論應與WPPT相同。然而我國著作權法第60條出租權耗盡之條件僅需合法原件或重製物之所有人即有出租權,就文義而論,經由銷售而取得之合法重製物即有出租之權利。
[35] 有關出租權耗盡之討論詳見本書15.8。
[36] 有關輸入權之討論詳見本書11.12。
[37] 有關耗盡原則與輸入權之關係詳見本書15.8。