第21章 著作權侵害之刑事救濟及行政救濟

21.2 著作權侵害時刑事之告訴、自訴及撤回─兼及文件之公證及驗證

21.2             著作財產權受侵害時民事救濟
21.2.1            著作財產權受侵害時民事救濟類型
21.2.1.1            排除侵害請求權及防止侵害請求權
       著作權法第84條規定:「著作權人或製版權人對於侵害其權利者,得請求排除之,有侵害之虞者,得請求防止之。」本條之請求權兼含著作人格權及著作財產權之保護。

21.2.1.2           損害賠償請求權
       著作權之侵害可分著作財產權之侵害及著作人格權之侵害。因性質不同,一重在財產之損害,另一則重在人格之侵害,故賠償方式亦有差異。著作權法第85條針對著作人格權之損害賠償而規定,第88條則係為著作財產權之損害賠償責任及計算方式而設。該條第1項:「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者,負損害賠償責任。數人共同不法侵害者,連帶負賠償責任。」即明定著作財產權被侵害時,侵害人之民事賠償責任。至於損害賠償之計算方法則規定於同條第2項,其內容分析如下述。

21.2.1.3           不當得利請求權
       按民法第179條前段規定:「無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。」我國著作權法雖未規定著作權之侵害得依不當得利請求,惟著作權乃係財產權之一種,當然有不當得利規定之適用,日本著作權法亦採相同之解釋[5]。例如,著作財產權讓與或授權無效或被撤銷,但受讓人或被授權人已因行使該權利而獲有利益,此時雖未符合著作權法第88條所稱「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權」之要件,因之不能請求損害賠償,惟因受讓人或被授權人既無法律上之原因而受有利益,致讓與人或授權人受有損害,已符合不當得利之要件,故得依不當得利之規定請求返還利得。
       惟就同一原因事實,一方面可能已符合不當得利之要件,得請求返還利得,另一方面可能亦符合不法行為之要件而得依著作權法第88條規定得請求損害賠償。惟不法行為之損害賠償係以填補損害為目的,不當得利則以取回得利者不當利益為目的以符合公平之理想,兩者之目的、要件及效果均有不同,兩者自得併存而有請求權競合之關係[6]。且如損害賠償請求權已罹於時效,仍可依不當得利之規求續為請求。
 
21.2.1.4              著作權侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物之銷燬請求權
       著作權法第88條之1規定:「依第八十四條或前條第一項請求時,對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物,得請求銷燬或為其他必要之處置。」茲所謂「前條第一項」即指第88條第1項「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者,負損害賠償責任,數人共同不法侵害者,連帶負賠償責任。」而言。
       本條係為配合加入WTO而為修正。緣「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)第46條規定:「為有效遏止侵害情事,司法機關對於經其認定為侵害智慧財產權之物品,應有權在無任何形式之補償下,以避免對權利人造成損害之方式,命令於商業管道處分之,或在不違反其現行憲法之規定下,予以銷燬。司法機關對於主要用於製造侵害物品之原料與器具,亦應有權在無任何形式之補償下,以將再為侵害之危險減至最低之方式,命於商業管道外處分之。」故新著作權法配合修訂之。前開TRIPS條文提及司法機關為處分時須不違反「現行憲法規定」(existing  constitutional requirements),應即指不侵害憲法對於人民基本權利而言。按人民基本權利非不得予以剝奪及限制,惟不得逾必要之程度,此為我國憲法第23條及美國憲法第5修正案及第14修正案之「正當法律程序」(due process of law) 之基本精神,新著作權法條文中所賦予司法機關之裁量權亦以「必要」為限,正彰顯此旨。
    本條於87年修正時,係自81年舊法第84條第2項「著作權或製版權之權利人,為前項請求時,對於侵害行為作成之物或專供侵害所用之物,得請求銷燬或為其他必要之處置。」修正移列,新法將「專供侵害所用之物」修正為「主要供侵害所用之物」,俾與TRIPS之條約義務相符。
 
21.2.1.5          判決書之登載請求權
       按著作權為智慧財產權之一種,對於此種精神創作成果之侵害,往往對著作人或著作財產權人之名譽、聲望或財產價值有所減損,故著作權法第89條特明定:「被害人得請求由侵害人負擔費用,將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌」,以便對權利人提供更周密之保護。
       關於判決書內容應登載之範圍、內容、字體及多少報刊雜誌社等爭議,智慧財產法院100年民著訴字第55號判決認為:「最後事實審判決書內容應甚多,僅應登載部分重點內容即可,而無全文刊載之必要,且亦無刊載三報之必要,經審酌本件情節,認以登載本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、案由、當事人、主文及如附表所示之簡要理由,以5 號字體刊載於聯合報或中國時報或自由時報之全國版下半版壹日為適當。」(98年民著訴字第 40 號 民事判決同旨)
 
       現行商標法及專利去均刪除原有「判決書登載請求權」之規定,修法理由為:「有關被侵害人聲請將判決書全部或一部登報一事,訴訟實務上,原告起訴時,即得依民法第一百九十五條第一項後段『其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分』之規定,在訴之聲明中一併請求法院判決命行為人登報以為填補損害,本條應無重複規定之必要,爰予刪除,回歸適用民法相關規定。」易言之,商標法與專利法係認既有民法第195條第1項後段可資作為「判決書登載請求權」之請求權基礎,即無復於特別法再為規定之必要,乃刪除原有規定。同理,著作權法第89條是否同應修正刪除,以統一回歸民法適用,則有待主管機關研酌。
 
21.2.2          著作財產權侵害損害賠償額之計算
 
       按74年舊著作權法第33條第2項之規定:「前項損害賠償額,除得依侵害人所受利益與被害人所受損失外,不得低於各該被侵害著作實際零售價格之五百倍。無零售價格者,由法院依侵害情節酌定其賠償額。」此即所謂「法定賠償」。74年修正著作權法時,仿美國著作權法§504採用法定賠償制,惟五百倍之計算,乃以著作之零售價格五百倍計算,而非以定價為準。又74年修正本條時之說明謂:「盜印他人著作發行,究竟如何發行?  發行數量若干?加害人多祕而不宣,故被害人實際所受損害之情形,往往無法舉證,亦有加害人於獲悉被檢舉之後,常不擇手段,將所餘盜印本傾銷,迨查封時,已所餘無幾,縱受刑事處罰,但對被害人之損害,則無法賠償,有失公平。目前著作權侵害案件,不僅侵害方式更新,侵害範圍亦大,除單一侵害他人著作外,更常有搜集多種著作,割裂、改竄成書或整理多張發音片予以改竄重製者。若僅視為侵害單一著作權而科以單一著作物定價五百倍之賠償,仍嫌過輕,故凡有侵害數種著作權者,明定其損害賠償額不得低於各該著作物定價之五百倍,以保障各該著作權,無定價之著作物由法院酌定其賠償額,列為本條第二項。」故在舊法時,所謂五百倍之零售價之計算,乃以單一著作權為準,計算五百倍之賠償金,如重製數種著作,則為侵害數個著作權,個別著作權各依五百倍計算之。前開「法定賠償」制度於81年修正著作權法取消,改為法院酌定制,其後修正之著作權法從之。
    依著作權法第88條第2項及第3項之規定,賠償額之計算方式如下:
       「前項損害賠償,被害人得依左列規定擇一請求:
      一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時,得以其行使權利
          依通常情形可得預期之利益,減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額,為其所受損
          害。
      二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時,以
          其侵害行為所得之全部收入,為其所得利益。
      依前項規定,如被害人不易證明其實際損害額,得請求法院依侵害情節,在新臺幣一萬元以上        一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者,賠償額得增至新臺幣五百萬
      元。」

 
       關於上開多種損害賠償之計算方式,係著作權法賦予著作財產權人(原告)之選擇權,法院不應強迫原告擇定某一計算方式,被告亦無要求原告採取特定計算方式之權,智慧財產法院99年民著訴字第 36 號民事判決:「 著作權法第88條第3項:不同之計算損害賠償方式,涉及當事人之權利與舉證責任,基於民事訴訟法採辯論主義與處分主義,是損害之計算方式或主張賠償數額,應由權利人決定。法院不宜依職權定之或限縮當事人之主張,被告亦不得強令原告應採用特定之計算損害賠償方式。故著作權法第88條第2 項、第3 項規定,權利人得就各款擇一計算請求賠償,並具此提出其舉證之方法。因著作權法就損害賠償請求之規定,其屬民事特別法,自應優先適用之。」即揭斯旨。
 
以下逐一分析於著作財產權被侵害時,現行著作權法所規定之五種請求損害賠償計算方式:

21.2.2.1          就被害人所受損害及所失利益請求賠償
       此種計算方法又稱「具體損害賠償說」,乃指依本條所稱「依民法第二百十六條之規定請求」之計算方法。按民法第216條規定:「損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形,或依已定計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。」茲侵權行為之損害賠償原以回復原狀為原則(民法第213條參照),惟在著作財產權之侵害,回復原狀已不可能,故以法律明定損害賠償之計算得依民法第216條之規定。依本條之規定,受害著作財產權人得請求之損害賠償包括所受損害及所失利益。所謂所受損害即指財產之積極減少,成本之損失即是。所謂所失利益乃指應增加而未增加,應得之行銷利潤而未得即屬之。舉例言之,某甲本來印製漫畫書二萬本在未發行前即遭離職員工某乙非法重製而大量銷售,致某甲書滯銷達八千本,經報警查獲其已銷售一萬五千本。此八千本未售書之印製成本即為直接之損失。另外,某甲如滯銷之八千本如順利出售時所得之利益為其所失利益。惟所稱所受損害部分,須被害人證明實際上確因侵害行為受有實質損害:所失利益部分,則以被害人證明該利益係客觀可得為必要。如無損害,即無賠償之可言,最高法院19年上字第363號民事判例:「按侵權行為損害賠償之請求權,乃在填補被害人之實際損害,而非更予以利益,故損害賠償以受有實際損害為成立要件,若絕無損害亦即無賠償之可言。」明揭此旨。智慧財產法院98民著訴字第28號民事判決:「按損害賠償之制度在於賠償權利人財產因侵權行為之發生所受之減損,是其制度在於彌補損害,而非在於彌補損害之外另外增加權利人之收益。至權利人所受損害之程度,亦即權利人所得請求彌補之損失範圍,著作權法第88條已設有計算之規定,考其規定內容,均在於彌補權利人應得而未得之差額,尚無在應得而未得之財產損失之外另外加給利益之情形,而除非權利人能證明侵害人之侵權行為係故意且情節重大者,否則亦無同法條第3 項加倍賠償規定之適用。」亦可資參照。
       以此法請求損害賠償雖符合公平原則,但在實際進行訴訟時,將面臨因果關係舉證困難之問題。且有時雖有侵害著作權之行為,但對於著作財產權人卻無利益損失,例如權利人本無行使該權利之計劃時,縱有侵權之行為,權利人亦難謂有何所失利益。有時甚至因盜版者之有效促銷而使正版書銷售量增加,故實際上可能無依本條請求損害賠償之餘地[7]
 
       至被侵害之著作財產權為複數時,如何計算損害賠償數額之爭議,智慧財產法院98年民著上易字第3號民事判決認為應以著作權之數量作為計算依據。本案中,法院認定被告未經原告同意而將原告之松雀鷹、帝雉、台灣藍鵲、五色鳥、樹鵲、黑面琵鷺、藪鳥、青背山雀等8張攝影著作刊登於網頁之行為,確已侵害原告之重製權及公開傳輸權等著作財產權。至損害賠償範圍,原告固主張應分重製權及公開傳輸權二部分分別計算,然法院則認定應以著作財產權之數量為計算基準,始合乎損害賠償係以回復損害為目的,而非更賦予被害人利益之損害賠償法理(同院98民著訴字第28號、98民著上字第13號等民事判決同旨)。
 
21.2.2.2               就被害人利益減損之差額請求賠償
       此種計算方法稱為「差額說」,乃指依著作權法第88條第2項第1款但書「但被害人不能證明其損害時,得以其行使權利依通常情形可得預期之利益,減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額,為其所受損害」所為之計算方法。例如,著作財產權人每月銷售所得利潤(扣除印製 )本有一百萬元,但因侵害行為,減為每月十萬元,則該九十萬元即為權利人所得請求之差額。
       以此計算法計算損害賠償在理論上合理,但如市場飽和、經濟不景氣及有數侵權行為人時,均使計算變為困難。
       須注意者為:依本方式計算損害賠償額度時,均須由原告先舉證實際上損害數額不能或不易證明,並經法院認定屬實時,始得適用本方式計算損害額度(參智慧財產法院98年民著訴字第18號、98年民著上更(一)字第2號、98年民著訴字第8號等民事判決)。
 
21.2.2.3             就侵害人所得之總利益請求賠償
       此種計算方法稱為「總利益說」,乃指依著作權法第88條第2項第2款本文「請求侵害人因侵害行為所得之利益」之計算方法。
       此利益乃指侵害人扣除成本後因侵權所得之淨利益。依據此法,則被害人不須證明其是否已受損害或是否能獲得該利益。被害人可於搜索時,要求查扣或影印帳冊,或於訴訟中要求侵害人提出相關之帳目簿冊以為計算之依據。
       此法主要是在緩和依民法第216條請求損害賠償時之舉證困難而設。惟有時侵害人尚未獲有利益,或利益甚少,依此法計算被害人將無所獲。且縱使侵害人有獲利,但如何計算共同成本、或共同費用亦有爭執之餘地,且當侵權人之獲利因素非僅源於使用他人著作時,如何分配亦有問題[8]
       就以銷售為目的之著作財產權而言,司法實務上係以著作物之價格減去成本,乘以被告銷售數量之計算方式,認定原告之損害賠償總額。智慧財產法院98年民著上字第10號民事判決稱:「按損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。本件上訴人銷售之好讀版其內容與被上訴人之合訂本既屬雷同,而侵害被上訴人之著作財產權,而被上訴人所得預期之利益係銷售其合訂本後獲取利潤,就一般消費者而言,並無重複購買同性質、同內容書籍之必要及需求,則上訴人每銷售1 本好讀版,被上訴人即減少其1 本合訂本之銷售,故應以上訴人銷售好讀版之冊數及被上訴人每銷售1 本合訂本可取得之利潤為計算被上訴人所受損害之依據。」可供參考(同院97民著上更(一)字第2號、98年民著上字第13號等民事判決同旨)。
 
21.2.2.4              就侵害人所得總價額請求賠償
       此種計算方法稱為「總價額說」,乃指依著作權法第88條第2項第2款但書規定:「但侵害人不能證明其成本或必要費用時,以其侵害行為所得之全部收入,為其所得利益」之計算方法。換言之,亦即以全部所得之總價額為損害賠償之總額。
       此總價額說不考慮侵害他人著作財產權時之人力、物力之成本,而逕以販賣重製物或其他非法侵害著作財產權所得總額作為損害賠償總額,乍視之似乎不甚公平,惟本款原則上採總利益說,以淨利益為損害賠償之總額,僅有當侵害人不能舉證證明其成本或必要費用時,方依總所得額賠償。故本款對於違法之侵害人課予負成本及其他必要費用之舉證以便扣減,亦不失衡平。    另實務上有以同業利潤標準作為侵害人所得利益之計算依據者。如台灣高等法院97年度智上字 第7號民事判決即稱:「查展昆公司於95年度計銷售X9雷射切割機計10台,銷售總額為9,646,982元, 據展昆公司於原法院96年全字第49號假處分事件陳報明確,並有陳報狀影本1 份在卷可憑。依95年度 營利事業同業利潤標準,報稅類別『2542-11紡織機械製造』淨利率為10%,展昆公司95年度之淨利率 應為964,698 元(元以下四捨五入),則自94年9 月間第一次展出X9雷射切割機起至96年月16日原審言 詞辯論終結之日止約2 年之銷售期間,可得之銷售利益應為1,929,396 元(計算式: 964698×2=0000000)。」  
 
21.2.2.5         由法院酌定損害賠償額
    此種計算方法稱為「酌定損害賠償說」,乃指依著作權法第88條第3項:「依前項規定,如被害人不易證明其實際損害額,得請求法院依侵害情節,在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者,賠償額得增至新臺幣五百萬元」,法院酌定之損害賠償額。    再者,被害人依著作權法第88條3項規定請求損害賠償時,除應以實際損害額不易證明為要件, 且法院酌定賠償額,亦應按侵害之情節定之,此有最高法院97年度台上字第1552號判決稱:「且被 害人依修正前著作權法第八十八條第三項規定請求損害賠償,應以實際損害額不易證明為其要件;又 法院酌定賠償額,並應按侵害之情節定之。」可資參照。  
 

 
[5] 半田正夫,前揭書,第 307-8 頁;蕭雄淋,著作權法逐條釋義(三),88年6月,第 228 頁,亦持同一之見解。
[6] 半田正夫,前揭書,第 308 頁。
[7] 許忠信,前揭論文,第 160 頁。
[8] 許忠信,前揭論文,第 162 頁。