18.2        機上盒及APP涉及侵權之界線
18.2.1          機上盒之意義、功能及種類
       機上盒是電視盒，是一種數位資訊轉換盒(Set-Top Box; STB)，裝置於電視機旁，功能是將外部數位訊號與電視連結，使訊號轉成電視內容，並呈現於在電視機螢幕。此訊號源可以來自無線廣播丶衛星天線、第四台有線電纜及寬頻網路。因此，機上盒裝置可整合有線電視丶數位電視及網際網路(Internet)等功能，提供豐富多樣的數位滙流服務。
       機上盒可分為一般機上盒，MOD及智慧型數位機上盒。一般機上盒只單純包含傳統之無線電視台及有線電視台，並加隨選視訊等功能，並未與網際網路連結。MOD是中華電訊推出的機上盒商品名稱，除內建簽約之頻道外，提供隨隨選視訊及遊戲功能。智慧型數位機上盒則是與網際網路聯結，可以經由寬頻觀看「網路協定電視」(IPTV；Internet Protocol Television)之電視直播節目或隨選視訊，亦可瀏覽網頁資訊及搜索分享YouTube視頻，是真正的數位滙流流載具。
 
18.2.2        APP 之意義及功能
        APP是英文「Application」之縮寫，指智慧手機上所使用由第三方開發之應用程式或應用軟體。
       按任何電腦或手機本均有其自有之應用程式或軟體，但自開放型Android智能作業系統逐漸流行後，由第三方開發並案裝於智慧手機之應用程式逐漸流行，此  類由第三方自行研發，並由使用者自行下載使用之應用程式即通稱為APP。
   
18.2.3        機上盒製造業者或提供APP應用程式業者之侵權責任
       因數位機上盒產品之出現及APP應用程式之普及，遂產生新型態之數位侵權方式。部分業者在機上盒業內建電腦程式，專門提供購買之使用者可連結至侵權網站，以非法收視影音內容。亦有業者撰寫可連結非法影音內容之APP應用程式，提供使用者下載安裝於手機、電腦或平板等網路平臺，俾供瀏覽非法影音內容。
       此機上盒之製造業者及APP應用程式開發者，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供內建或預設有電腦程式或APP應有程式，而受有利益者，是否應視為侵害著作權，乃引致爭議。
       針對數位機上盒及APP應用軟體之侵權問題，智慧財產局曾作了三次函釋：
      (1) 智慧財產局民國105年6月30日電子郵件1050630d令函要旨：
          「一、所詢機上盒提供有線電視服務是否取得合法一節，依來函所述業者提供之機上盒，如係
            該機上盒業者自行上傳節目內容到網路供民眾點選觀看，會涉及『重製』、『公開傳
            輸』他人之音樂、錄音及視聽著作之行為，此等著作利用行為如未取得上述著作之著作
            財產權人同意或授權，即可能構成著作權之侵害。二、又若節目內容非由機上盒業者自
            行上傳，亦即該機上盒僅提供程式（如APP）透過超連結之技術連結至其他網站或伺服器
            供民眾點選觀看，此時因為業者非公開傳輸之行為人，故未涉及著作利用。然機上盒業
            者雖不涉及公開傳輸之行為，但業者如明知網站的內容有侵害著作權的情況，而仍然透
            過超連結的方式提供給公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助
            犯，恐要負共同侵權的責任。因此，市面之機上盒提供有線電視服務是否合法，無法一
            概而論…」
       (2)智慧財產局民國107年10月1日智著字第10700064350號令函要旨:
      「 …三、查著作權法第87條第1項第7款增訂之立法說明略以：『』…三、本質上是對於技術提
        供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行負擔法律責任。對於本
        條增訂第7款及第2項之規定說明如下：（一）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條
        非難之行為為『提供行為』。…（略）…（二）技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產
        權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。…」是著作權法第87條第1項第7款所謂「提
        供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術』，依照上揭立法說明並未限制該款規定僅
        在規範以點對點（Peer to Peer）技術進行非法傳輸之侵權行為態樣，此亦有司法實務判決
        採取相同見解（臺灣新北地方法院101年度智訴字第25號判決參照），故本款規定所適用之範
        圍，並不僅限於來文所稱之點對點（Peer to Peer）技術。」 
       (3) 智慧財產局107年2月21日智著字10700009510號令函要旨：
           「...三、貴協會前揭函謂目前利用網路便捷隱密之特性，提供公眾接觸非法侵權之影音內容所
        產生之新興侵權型態，係指提供技術或裝置（主要類型包括設置網站、提供APP程式以及機上
        盒），將上述非法影音內容網路位址，以APP匯集或以大量超連結方式提供給公眾，使公眾得
        點選APP或超連結輕易接觸非法影音內容，此等行為與著作權法第92條之適用疑義?查提供上
        開技術或裝置之行為，如明知其連結屬非法影音內容而仍提供匯集型APP(例如建置節目表伺
        服器、管理目錄清單等)，此等情形並非單純提供超連結，而與提供非法影音內容之犯罪行為
        者，於行為上恐涉有犯意聯絡與行為分擔（例如所提供之APP專為連結侵權網站所設計），可
        能成立著作權法第92條公開傳輸權之共同正犯；又如對侵害著作財產權之行為提供助力使公
        眾得輕易接觸非法影音內容者，亦可能成立著作權法第92條之幫助犯。
        (4)智慧財產局民國107年12月4日電子郵件1071204令函要旨：
           「... 二、依來信所述業者提供之電視盒子，如係該電視盒子業者或APP程式開發者未經同意，
        自行上傳節目內容到網路供民眾點選觀看，自會涉及著作權之侵害；若第四台節目內容並非
        上述業者上傳，但業者如果知悉所販售的電視盒子或APP程式連結的內容有侵害著作權的情
        況，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯，恐要負共同侵權的責任。
        三、另依著作權法第87條第1項第7款規定，未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過
        網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦
        程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權。因而，所詢電視盒子或APP程式所採取之
        技術，可再媒介所有的收視用戶彼此對傳網路影音內容，收視用戶亦將涉及侵害『重製』、
        『公開傳輸』之可能，且電視盒子業者或APP程式開發者之『提供行為』亦可能違反上述規定
        而負有民、刑事責任，故建議您使用經合法授權之電視盒子或安裝合法授權的APP程式，以免
        誤觸法網構成著作權之侵害，而要負擔民、刑事責任。」
       綜觀上揭智財局之四個函釋，均係在108年5月1日著作權法第87條第1項第8款增訂生效前。依上揭函釋內容，係在強調當年第7款之立法意旨，旨在非難侵權技術之「提供者」，此技術之提供者之範圍，應不限制於點對點(peer to peer)，而及於侵權之數位機上盒及APP應用軟體之提供者(107年10月1日函參照)。且此類數位機上盒或APP應用軟體提供者雖非公開傳輸之行為人，但在一定條件下，可成立侵害著作權財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯。揆其本意，旨在宣示機上盒及APP之提供均可納入第7款規範，但對於技術或設備之販賣者或出租者是否屬於提供者之範圍，則未明白表示意見。
       雖然智慧財產局對於著作權法第87條第1項第7款之規範圍及於數位機上盒及APP軟體之業者，上揭之四函釋採肯定見解，但司分實務卻呈現分歧。
       智慧財產法先在104年度刑智上易字第82號判決，依著作權法第87條第1項第7款之規定，判決販賣機上盒之被告等有罪確定；嗣智慧財產法院又在107年度刑智上易字第7號刑事判決，以被告等出租數位機上盒，並利用機上盒內建之APP等電腦程式技術，向串流伺服器傳遞訊息，由伺服器將影音資料傳至用戶端之螢幕播放，認此等行為違反著作權法第87條第1項第7款，因判決有罪確定。惟在兩案判決有罪確定前，前審均判決被告無罪，經檢察官上訴至智慧財產法院後方被依第7 款改判[3]，足見司法實務上各方見解並非一致。
       不僅販賣或出租數位機上盒及APP者是否屬於第7款之規範範圍有疑義，已如前述。再從立法之背景及相關之法條文義分析，是否第7款當然包括機上盒及APP之提供者亦有商榷之餘地。按著作權法第87條第1項第7款及第2項稱為P2P條款，此條款之立法體例源自美國之輔助侵害(contributory infringement)。要構成此輔助侵害，侵權者必須對於其侵害之結果有直接、確定之故意，換言之，必須有侵害他人著作財產權之「意圖」方始當之。且同條第2項之立法文字，不採民法已有的造意及幫助，而逕行引入美國侵權行為法上輔助侵害之用語。如數位機上盒或APP所提供之程式係屬P2P程式，提供者或網站經營者應負第7款之責任固無問題，但出租、販責者是否明知或意圖侵害仍有意義。何況P2P程式係以點對點互傳進行影音內容之傳輸因速度太慢或頻寛不穩已屬過時，多數之數位機上盒或APP軟體均僅提供匯集著作網址位址之電腦程式而受有利益，使用者聯結著作權網站後，直接自雲端以串流方式下載觀賞，機上盒或APP之提供者對於實際購買者或架設APP者下載之影音內容已無過濾及控制能力，是否能逕以第7款予規範，亦非無討論之空間。
       台中地方法院105年度智易字第53號判決即稱：「著作權法第87條第1項第7款所謂『提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術』，應係指被告直接提供P2P之電腦程式或技術雖非被告直接提供，但被告對於該電腦程式或技術之使用具有控制權限。」；台北地方法院107年度智易字第75號判決提供APP者不構成第7款而判決無罪之理由亦認為：「被告…至多僅就其負責、經營之被告歐酷公司具有經營、管理、查核、控制等權限，然其既非前揭外部網站之管理者或有權查核者，當無從查證該等網站存放之本案二部著作是否業經他人授權，故縱其等主觀上可能預見以主機端程式碼運作程式將其自行行搜尋提供片源之外部網站…亦與明知各外部網站均無正當合法權源之直接故意顯有不同，自與著作權法第87 條第1條第1項第7款、第93條第4款主觀要件不合。」此兩判決均認第7款之適用必須以提供電腦程式者，對於程式必須有控制之能力[4]。
       抑有進者，有些業者雖未在機上盒內建連結他人網站之侵權程式，但卻指導或進而協助使用者安裝侵權之電腦程式，此類業者並常以明示或暗示使用者可影音看到飽、終身免費、不必再付有線電視月租費等廣告文字，號召、誘使或煽惑使用者購買該設備或應用軟體，業者再從中收取廣告費、月租費或銷售利益。此等行為已嚴重損害著作財產權人之合法權益，進而影響影音產業與相關內容產業之健全發展，但仍非第7款所規範之行為。

18.2.4        著作權法第87條第1項第8款之增訂之內容及立法理由
       鑑於上述著作權法第87條第1項第7款規範之疑義及不足，故著作權法於108年5月3日修正公生效，新增訂著作權法第87條第1項第8款，明確規範機上盒、APP及滙集被侵權著作網路位址電腦程式之提供、指導、協助或製造、輸入、銷售之行為：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權
八、明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：
(一)提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。
(二)指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。
(三)製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」[5]　　
       依立法院之文書資料，智慧財產局說明修正之立法理由如下：
    「(一)近年來出現各式新興之數位侵權型態，提供民眾便捷管道至網站收視非法影音內容，例
          如：部分機上盒透過內建或預設的電腦程式專門提供使用者可連結至侵權網站，收視非法
          影音內容；或是於網路平臺上架可連結非法影音內容的APP應用程式，提供民眾透過平板電
          腦、手機等裝置下載後，進一步瀏覽非法影音內容。此類機上盒或APP應用程式業者常以明
          示或暗示使用者可影音看到飽、終身免費、不必再付有線電視月租費等廣告文字號召、誘
          使或煽惑使用者利用該電腦程式連結至侵權網站，並收取廣告費、月租費或銷售利益之行
          為，已嚴重損害著作財產權人之合法權益，進而影響影音產業與相關內容產業之健全發
          展，應視同惡性重大之侵權行為而予以約束規範。
      (二)因應實務現況，增訂規範電腦程式提供者之法律責任，非難行為係其提供行為。對於明知
          他人公開播送或公開傳輸之著作內容侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著
          作，對公眾提供匯集該等著作網路位址的電腦程式（例如可連結非法影音內容的APP）而受
          有利益者，視為侵害著作權行為。前述所稱之「匯集」，係指將侵害著作財產權著作內容
          的連結集中於該等電腦程式。而該提供者必須是出於供他人透過網路接觸侵害著作財產權
          內容之意圖，提供電腦程式，始屬本款規範之範圍；又受有利益者係指經濟上利益。至於
          直接在網路提供侵害著作財產權內容供公眾瀏覽之人，其法律責任另依其他著作權法規定
          予以判斷，非本款所規範之範疇。
      (三)為具體規範提供行為，明訂本款第一目至第三目，以資明確。第一目規定提供公眾使用匯
          集該等著作網路位址之電腦程式，例如：將具有匯集侵害著作財產權著作網路位址之電腦
          程式上架於網路平臺或網站供公眾使用。第二目規定指導、協助或預設路徑供公眾使用前
          目之電腦程式，例如：製造或銷售之機上盒雖未內建匯集侵害著作財產權著作之網路位址
          的電腦程式，但有指導或協助公眾安裝上述的電腦程式；製造或銷售之機上盒預設路徑供
          公眾自行使用該電腦程式。第三目規定製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或
          器材，例如：製造、輸入或銷售內建有匯集侵害著作財產權著作網路位址之電腦程式，其
          設備或器材，均屬之。另本款所稱之電腦程式不及於該匯集侵害著作財產權著作網路位址
          之網站或網頁。
　　　(四)機上盒未內建、未預設程式連結或未指導使用者安裝可連結非法影音內容的電腦程式，基
          於科技中立，非屬本款適用之範圍，併予敘明。」


18.2.5.          智慧財產局之Q & A
      智慧財產局特別為著作權法第87條第1項第8款之增訂，製作Q & A如下：
Q：如果明知所販售的機上盒提供盜版內容的連結，繼續販售會有什麼問題？
A：賣場如果明知道銷售的機上盒係提供盜版內容的連結，仍繼續銷售予民眾的話，可處2年以下有期
      徒刑、拘役，或科或併科50萬元以下罰金。

Q：賣家於網拍平台刊登販售非法機上盒之訊息，網拍平台該怎麼處理？
A：網拍平台屬於著作權法第3條第19款第3目所稱「資訊儲存服務提供者」，資訊儲存服務提供者須
      符合著作權法第90條之4第1項及第90條之7之規定，始可對使用者利用其提供之服務從事侵害著作
      權之結果主張免責。
      權利人如果發現網拍平台上有賣家刊登非法機上盒的銷售訊息，可以向網拍平台發送通知，如平台
      在接到該通知後立即移除通知上所述侵害著作權的資訊的話，即可對賣家侵害著作權的行為，不負
      賠償責任，且網拍平台對被移除內容的賣家依法亦不負損害賠償責任。如賣家認為並無侵權情事，
      可以主動以書面通知要求網拍平台回復被移除的資訊（即所謂「回復通知」）（請參考著作權法第
      90條之9第2項規定）。

Q：零售商要怎麼判斷機上盒是不是盜版？
A：一般而言，如果機上盒的廣告以「第四台全頻道永久免月租、全部免費看」、「熱門院線片馬上
      看」或是內建來源不明的影視APP，此等宣傳詞語與一般合法取得授權的機上盒運營模式不符，較
      可能涉及盜版問題，未來可能成為權利人追訴的對象，此等商品不宜販售，以免有觸法風險。
      本次修法會處罰明知機上盒涉有非法仍販售之行為，零售商本身若對商品內容不了解，可以主張免
      責。不過，零售商一旦接獲權利人團體通知其販售之機上盒商品涉及違法，即無法主張不知情，為
      了避免侵權風險，建議應予下架。

Q：一般手機、平板就可以安裝盜版追劇軟體，難道賣這樣的設備也犯法？
A：一般手機、平板、機上盒、多媒體播放器等設備，只要沒有內建盜版APP（連結非法影音內容的電
      腦程式），販售業者也沒有指導、協助或預設路徑供公眾使用盜版APP的話，就不會侵害著作權，
      這種設備（包括內建合法影音APP的設備）都是可以自由販售的，並無觸法疑慮。

Q：購買、使用非法機上盒或APP的民眾會犯法嗎？
A：購買非法機上盒、單純收看影音內容的民眾，不會構成著作權侵害，沒有罪責。然而，由於非法機
      上盒提供的影音著作內容並不合法，機上盒倘係利用竊取第四台訊源供民眾收視，將會因警方查緝
      而有斷訊風險而無法收視。因此還是建議大家要選購合法品牌的電視機上盒，收看合法OTT平台，
      以支持正版廠商，尊重智慧財產權。

Q：為什麼要修法？這次修法要處罰什麼行為？「匯集」侵權影音連結又是什麼意思？
A：因境外網站盜版猖獗，為打擊匯集侵權影音連結的機上盒或APP（應用程式），協助解決影視音產
      業發展問題，確保影視音內容產業的合法競爭，修法明確禁止以下惡性重大的提供行為，課以民刑
      事責任：
      第一種情形，提供公眾下載使用匯集侵權影音連結的APP，例如將匯集非法影音網路連結的APP
      （俗稱追劇神器）上架到Google Play商店或App Store等網路平臺給民眾下載使用。
      第二種情形，雖沒有直接提供電腦程式，而另以指導、協助或預設路徑供公眾下載使用電腦程式，
      例如：製造或銷售的機上盒雖然沒有內建上述的追劇神器，但卻於網頁上或由銷售員個別指導或協
      助民眾安裝。
      第三種情形則是製造、輸入或銷售載有可以連結侵權著作APP的設備或器材，例如：製造、進口或
      是在市面上銷售內建非法追劇神器的機上盒。
      至於「匯集」侵權影音的連結，是指將侵權影音內容的連結集中於APP，讓民眾更為便利去接觸非
      法影音內容。
 
18.2.6       著作權法第87條第1項第7款與第8款之適用
       著作權法第87條第1項第8款於108年5月3日增訂生效之前，有關提供數位機上盒之刑事爭訟已有多件已如前述。迨至108年6月5日增訂之第8款生效後，台北地方法於108年6月5日作出107年度易字第75號判決，該判決係依舊法為判決，參考立法說明，認定被告等提供上架之APP應用程式及機上等係應屬新法第8款規範之行為，但基於法律不溯及既往及罪刑法定原則，判決被告等無罪[6]。
       茲著作權法既專針對數位機上盒及APP特定專條科以侵權責任，則自該款增訂生效後，由於非法機上盒所提供的影音著作內容並不合法，機上盒及APP業者之行為即應逕行適用增訂之第8款條文，而無與第7款間想像競合之問題。
 
18.2.7          購買非法機上盒、單純收看影音內容的民眾，是否不構成著作權侵害之疑義
18.2.7.1       依智慧財產局之函示及歐盟指令前言第33項之解讀，使用機上盒及執行APP非
                    法觀賞影音內容者，應不構成侵害著作財產權。
       依前揭相關函示、相關判決及增訂之第8款，均未提及購買機上盒或單純執行APP，非法收看影音內容的民眾是否會構成著作權侵害。
       按在舊時影音著作係以有體物行銷之時代，民眾縱然租用或購買盗版之CD或DVD觀賞，因未涉及重製或公開傳輸，故購買者不負侵權責任。
       但在數位匯流時代，影音內容可能經由雲端伺服器直接向連結侵權網站之民眾傳輸，此種傳輸之過程，縱屬於串流式之傳輸，而串流式之傳輸，依著作權法第3條第1項第5款之規定，亦已構成在RAM上之暫時性之重製。購買機上盒或單純執行APP，非法收看影音內容的民眾雖可解釋為屬著作權法第22條第4項中繼性傳輸下的網路瀏覽，但此中繼性之傳輸限於「合法」之中繼傳輸。茲數位機上盒及APP既係傳輸非法之影音內容，則網路瀏覽影音內容豈可解釋為合法?
       再者，智慧財產局於107年2月21日智著字10700009510號令函中稱：「...查提供上開技術或裝置之行為，如明知其連結屬非法影音內容而仍提供匯集型APP(例如建置節目表伺服器、管理目錄清單等)，此等情形…如對侵害著作財產權之行為提供助力使公眾得輕易接觸非法影音內容者，亦可能成立著作權法第92條之幫助犯。」揆其意旨，民眾如使用機上盒或執行APP非法觀賞影音內容，即可能與提供數位機上盒及APP者成立共犯關係，則有關民眾責任有無究應如何判斷?
       智慧財產局103年10月22日電子郵件1031022令函要旨稱：「…按一般民眾僅單純上網瀏覽Youtube網站上的影片（不論是否利用該網路所提供之「播放清單」服務），並未涉及『重製』、『公開傳輸』之著作財產權利用行為，不生侵害著作財產權的問題。」前揭智慧財產局Q & A之意見，購買非法機上盒、單純收看影音內容的民眾，不會構成著作權侵害，因此也沒有罪責。
       此二次之見解均認在螢幕上瀏覽非法影音內容，或使用數位機上盒及APP非法觀賞節目，不會構成重製權或公開傳輸權之侵害。此種解釋符合人民之法律感情，其實也符合歐盟2001年著作權指令第5條第1項之規定[7]，並為學者所支持[8]。
 
18.2.7.1         智慧財產局之函示內容，在法理上之困境源自立法之不當，解決之道，
                      唯有待修法，仿歐盟著作權指令刪除「合法」二字方能解決。
       問題之起因緣於著作權法第22條第3項第4項立法之不當。按我國於92年7月9日修正公布施行著作權法，增訂其中第22條第3項及第4項時，依其立法理由說明，係仿歐盟著作權法令，而歐盟指令指令第5條第1項採取排除法，將中繼性傳輸包含網路瀏覽排除於重製權侵害之外，惟歐盟2001年著作權指令第5條第1項之規定僅將「transmission….by an intermediary」之排除重製權在外，其中所稱之「中繼」並未將加合法「lawful」之限制，但我國當時之立法院修改行政院草案， 逕自改為「合法中繼性」，以致於產生目前法理上之困境[9]。目前行政院送請立法院審議中的著作權法修正草案已建議將「合法中繼性」的「合法」二字刪除，此為直正解決法理爭議之方法[10]。