第18章 PSP電腦程式及網路服務提供者(ISP)法律責任之界線

18.1 P2P電腦程式或其他技術提供者法律責任之界線

18.1          P2P電腦程式或其他技術提供者法律責任之界線
18.1.1         問題之源起─ 網路資源交換「去中心化」(decentralized)          
       21世紀伊始,網路使用之技術面臨激烈之變革,傳統之主從式之網路使用架構已逐漸被 PEER─TO─PEER(簡稱P2P)之對等分散式網路架構取代。此種 P2P 之網路新趨勢被稱為第三波網路革命。Intel正努力為P2P 之傳輸技術制定協定, SUN 開發JXTA 之P2P 軟體, Microsoft 及IBM亦分別有 Farsite  及Ocean Store 之P2P 軟體展計劃。產業界描述 P2P為網路世界不可抗拒之趨勢(Irresistible  Force)。要言之,一個由個別使用者之節點(node)或端點所構成,沒有主從分別,且可比擬於真實人際關係之虛擬網路世界已然成形。
       P2P網路新技術之發展雖充滿未來及商機,但由於其傳播結構採取「去中心化」(decentralized)之架構,對智慧財產之保護造成強烈之衝擊。析言之,由於資訊壓縮技術及傳輸技術之進步,配合網路頻寬之改善,使音樂著作及視聽著作在網友間互為傳輸量大且難以控制而在各國均衍生若干訴訟。
 
18.1.2        P2P 之技術特徵 ─主從式、集中式及分散式之比較
18.1.2.1        主從式架構
       向來網路之利用及管理大多是採用主從式架構,即伺服器端(server)與使用者端(client)之關係;使用者端(用戶端)經由瀏覽器之協助向伺服器端要求提供服務,例如資料之搜尋及下載等。伺服器端則經由各種協定與瀏覽器互動。例如Yahoo 或Sina 網站與使用者之關係即是。在此種架構下,伺服器必須有強大之記憶裝置及搜尋運算能力。要言之,主從關係架構係一種集中管理以伺服器為中心之系統,提供各類資訊內容、電子郵件及資訊搜尋等服務。一旦網站之伺服器故障,整個主從系統即行癱瘓。

18.1.2.2           P2P 架構
       P2P則是一種分散儲存資源之去中心化網路架構。每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器端之特性,使用者間之地位是對等的而非主從關係,使用者電腦間是直接交通及上傳下載,並無中心電腦網站資料庫以儲存資訊內容。使用者只要下載相同之P2P軟體並啟動使用,該軟體即會自動執行搜尋之功能而與同時在線上之其他使用者電腦互為連結,並互為傳輸資訊。1996年由以色列人Arik Vardi所撰寫之ICQ 程式即是典型之 P2P 軟體系統,當使用者自目錄伺服器獲知兩方均在ICQ軟體線上時,電腦即可自行連結互傳訊息而脫離該伺服器。另外,Gnutella、 Freenet、MusicCity Morpheus及國內之Kuro、ezPeer、eMule、BT、FOXY等均是屬於P2P軟體。
       是以P2P分散式架構與主從式架構之區別主要在於資源存放位置之不同。主從式對於資源採集中儲存,故有中心伺服器之存在,扮演對終端使用者傳輸及重製之任務。至於P2P架構之網路則將資源分散儲存,並未以中心電腦執行資源存放功能,所以縱然有部分系統故障,仍不影響使用者互為連結並傳輸及下載之功能;換言之,每一部使用者電腦均是獨立的而自足的,兼具資訊儲存、供給、搜尋、資料處理及上傳或下載之功能。P2P架構主要可分為兩種技術形式,即集中式與分散式:

18.1.2.2.1           集中式P2P架構
                            ─ 資源雖分散儲存,但仍有檔名集中管理之檔案索引伺服器
       在P2P發展之過程中,產生兩種略為不同之架構。第一種之架構雖採用P2P之分散式檔案共享設計,但為爭取搜尋效率,仍將檔案索引集中存於中央伺服器,故司法實務上稱為集中式。惟傳統主從式架構下之伺服器存放各類資訊內容,但集中式之伺服器目的及功能僅在提供檔案名稱或索引之管理,並非做為檔案內容本身之儲存處所。至於伺服器上之檔案名稱亦主要是來自各使用者之節點所提供,線上使用者自網站伺服器取得存有該相關檔案之IP 位址後,即自行與儲存該資料之IP位址連結,此後之傳輸與重製均與該中心伺服器無關。此種設計之優點在於節省資料搜尋之時間。
       在Napster 案中Napster公司所使用名為  MusicShare軟體亦屬此類。Napster 軟體之使用者於利用 Napster 公司之系統重製 MP3音樂檔案,須先到Napster網站下載 MusicShare 檔案共享軟體,並註冊登記,取得使用者名稱及密碼,再列出可提供之音樂檔案 (Listing Available Files)。若使用者想列出其儲存於自有電腦硬碟中之MP3檔案以供其他使用者下載,必須先在自己的電腦中建立使用者圖書館(user's library),並將MP3音樂檔案之名稱上傳登錄於Napster網站伺服器中,惟MP3音樂檔案本身仍儲存於使用者之電腦中,並未上傳於Napster公司之伺服器。Napster之軟體允許使用者經由Napster軟體搜尋功能在Napster 伺服器所蒐集的集合目錄(collective directory)中比對線上使用者所提供的目錄索引,然後自動地將結果傳送給需求者,由需求者與儲存該檔案之電腦直接連結傳輸及移轉檔案。(有關 Napster案之討論詳見下述)

18.1.2.2.2          分散式之 P2P 架構
                            無檔案索引資料庫之設置
       所謂分散式架構,乃指在此種資源共享架構中,不僅未有任何電腦執行資源儲存,亦未有任何電腦執行資源名稱或索引之集中管理工作。其與集中式架構不同之處,在於使用者各節點(node)間係完全平行對等,未設置任何特別之中控索引管理階層。蓋自嚴格之意義言,前述 Napster 之集中式設計並非真正之P2P 架構,此乃因為在該類架構上仍存有目錄或索引之中心伺服器之故。真正之P2P架構並不存在有目錄或索引管理伺服器,例如Gnutella 或 Freenet 即是由下載該軟體之個人電腦使用者自行向其他使用者搜尋相關之檔案,在該類架構下並未有目錄管理中心之伺服器存在。且縱然有網站提供該類軟體並獲利,其獲利來源亦可能出於廣告收入或提供軟體之服務費用本身,網站伺服器並未具有索引或目錄提供之功能。
       要言之,真正分散而非集中管理之 P2P 架構並未設置另一階層之伺服器,所有之搜尋、傳輸及重製均發動及完成於使用者之間。而在集中式架構,則是兼具資源分散儲存與索引集中式之組織。稱分散式,係因資源之儲存、傳輸及重製發生於各使用者間;稱集中式,係因在此架構下,仍具有中心伺服器以管理並為使用者搜尋檔名及提供其他使用者之網路位址。兩者比較,真正之分散式缺乏中心伺服器代為搜尋檔案及提供網址,搜尋要求訊息之傳輸係經由鄰近使用者之連線電腦傳送至其他連線電腦,因此無法預為判斷傳送之封包須時多久才能傳送至其他多個節點,尤其是當其他連線電腦頻寬太小或運算速度太差時,將影響傳送封包及搜尋之效率。
       舉一社區為例說明集中式與分散式不同之所在。如社區置有管理委員會,保管有各戶人家所有之圖書名稱索引。社區居民欲借某本書籍時,向委員會查詢,知道某戶人家存有該書,即自行前往商借,此是為集中式。如委員會未保有圖書索引,任何居民欲借圖書時,須分別向左右鄰居洽借,如該左右鄰居未有該書,再代向其左右鄰居再借,如此之搜尋成網狀發展,如獲得存有該書者之地址,即回報與原需求者得知,由其彼此間互為聯繫及傳送該書,或逕行代為借得後回寄予原需求者,此即為分散式。
       智慧財產法院99年度刑智上更(二)字第24號判決對此有精闢之論述:
    「所謂Peer-To-Peer-Computing『點對點分散式網路架構』,係一種在兩台以上之電腦間,彼此
      直接分享對方電腦資源之網路傳輸型態,有別於傳統之網路使用者一定要連結上某網站之伺服
      器始可以下載取得檔案之主從式架構作業模式,亦即每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺
      服器之特性,使用者間之地位係對等而非主從關係。在P2P發展之過程中,產生兩種略為不同之
      架構。第一種架構(下稱集中式P2P架構)係雖採用P2P之分散式檔案共享設計,但為爭取搜尋
      效率,仍設有伺服器提供檔案資訊之索引,以提高搜尋效率,亦即使用者個人電腦透過中介之
      網路連線服務,連接至伺服器,將分享之檔案索引上傳至伺服器以建立資料庫,供其他使用者
      索引查詢。伺服器本身不儲存檔案內容,僅扮演媒介之角色,告知使用者何處有其所欲下載之
      檔案,檔案內容之傳輸仍係發生於使用者與使用者間。第二種架構(下稱分散式P2P架構)係未
      設置伺服器來執行檔案名稱或索引之管理,使用者係自行向其他使用者搜尋相關檔案,所有之
      搜尋及傳輸均發動及完成於使用者之間。由於集中式P2P架構下之網站並非僅是一個資訊之被動
      傳輸管道,而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者有關存放相關資料之其他使用者之網址,雖
      網站本身未為重製及傳輸,P2P檔案分享系統其檔案資料之儲存係存於各使用者個人電腦內,並
      未儲存於中央伺服器內,檔案資料之傳輸亦不透過中央伺服器,係由各使用者間連線下載而傳
      輸,而前開二者檔案傳輸方式差別,在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查詢之媒介
      (即所謂 『索引伺服器』,又稱『檔名資料暫存主機』)而已,致使網站管理者就使用者傳輸
      之檔案內容,有控制、監督及過濾之功能。」

 
18.1.3         P2P之商業經營模式
       P2P採資源分散儲存之網路技術,具有安全且簡單之特質,市場上基於此種特質,產生多種營利或非營利之利用模式。此類利用模式之利用者在連上網路並執行相關之軟體之後,可在世界任何網路所及之處所,與在線上之其他網路使用者共享網路資源,故其應用領域之擴充充滿各種想像空間。
1.分散運算
       分散運算(distributed computing) 乃是指企業將大量及複雜之計算工作, 經由P2P網路技術,交由線上其他使用者之電腦代為執行,並將結果回報彙整而言。前揭之工作如集中由某一大型伺服器運算,將耗費大量資源,而企業員工或一般電腦使用者之 CPU 所使用之運算能量有限,故可互為協助。此種分散運算主要使用在天文、物理、IC設計或其他高科技需要高速運算之領域。金融領域亦是非常適合分散運算之場合。例如銀行可將複雜之衍生性金融商品之處理工作交由閒置之員工電腦代為執行。如果某一電腦節點離線或已非閒置,則系統會自動轉由其他電腦執行。
2.協同管理或知識管理 (collaboration/knowledge Management)
       所謂協同管理或知識管理乃是指利用P2P之技術,發展標準化之軟體,使網路上之企業各節點之商業資訊在線上能即時檢查並交換利用。例如跨國性之企業可使用此種系統將原本各自獨立之營業據點轉為完全相連之系統,各節點累積之知識可迅速交換,而企業之管理亦更有效率且節省成本。
3.分散儲存 (content distribution)
      雖然頻寬增加使得資訊傳輸更為便捷,但資料之儲存始終是企業之負擔。在主從架構下之伺服器必須不斷擴充記憶裝置, 但在P2P 之網路技術下,企業可利用員工或其他線上使用者之電腦閒置之記憶裝置代為儲存相關之資料,如該電腦節點需要使用該部分之記憶容量時,系統將自動轉移至其他電腦之記憶體。
4.分散搜尋(distributed search)
       由於網路上之資訊日趨龐大,P2P分散式搜尋引擎乃有逐漸取代以往以單一之搜尋引擎之趨勢,畢竟,網路上數以百萬之個人電腦所加總之搜尋能力遠勝一台超級電腦。
5.分散式檔案交換 ( distributed file sharing/trading)
      這是P2P最為普遍之利用方式。在集中式之P2P網路架構,使用者將檔案目錄上傳至網站主機供其他使用者掃描搜尋,再由使用者間之電腦直接連線傳輸及重製。至於分散式之P2P系統則無資料索引管理中心伺服器之設立,使用者電腦間直接互相搜尋及傳輸及重製,網站之經營者則按使用者使用之量或期間收費或賺取廣告費用,網站管理者並不負責檔案名稱之管理。
 
18.1.4            P2P 網路傳輸及重製對著作財產權人之衝擊
                          ─ MP3、MP4 及串流傳輸之意義
       如上所述,P2P之網路技術有多種之應用方式,未來空間甚為寛廣,可以發展出多種商業模式,音樂或多媒體檔案交換只不過其中一種而已,但由於MP3、MP4 對於聲音及視訊壓縮技術之進展及串流式(streaming)傳輸技術之成熟,音樂及電影視聽著作之著作財產權人面臨極大之損失,風暴正逐漸擴大。
       按MP3 為「 Moving Picture Experts Group , audio layer 3」之簡稱,乃為一種由電腦以數位方式儲存並播放聲音之格式(format),該格式係由動態影像團體「 Moving Picture Experts Group」於1987年所制定之壓縮標準。較早制定之MP1及MP2格式已廣被業界使用於儲存資訊,MP3即是該團體為改善MP1 及MP2之缺陷而設計出之最新之壓縮格式。至於MP4亦是該團體為影像壓縮所研發之新一代視訊編碼技術規格,在1999年獲得認證,2000年修正,稱為 MPEG-4 version 2,亦為目前普遍使用之影像壓縮方法之一。
       所以,無論MP3或MP4,均僅是一種檔案格式(format),更精確地說,是一種聲音或影像壓縮規範。此格式使用特別之演算法(algorithm),將音樂或影像壓縮過濾,以節省儲存之空間,其中MP3可將音樂檔壓縮至原來大小之十二至十五分之一,但仍使壓縮後之音樂保留接近CD品質。例如原來須以32 MB 儲存之音樂經以 MP3技術儲存後,即可以變成3 MB 大小之檔案。經由此種壓縮儲存之方式,不僅光碟之儲存量可大為擴充,且使網路利用者可在有限之網路頻寬內快速上傳及下載而不致損毀過多之音樂或影像品質。尤其是P2P之使用者在下載之同時,亦提供音樂或多媒體檔案供數百萬以至數千萬之線上同好下載,影響層面堪稱驚人。
       而在影音傳輸方面,更因串流技術之普及而使P2P 之影響力大增。按傳統之影像傳送,必待全部檔案下載完畢方能觀賞。但由於串流傳輸技術係將檔案之影音資料壓縮後,以分段傳送之方式,經由網路傳送至使用者端,使用者不待完整之檔案傳送完畢即可觀賞,例如線上電影院即是,使用者之電腦記憶體只是瞬間之暫時性之重製,不必佔用硬碟空間,也不必費時等待全部檔案傳送完成。經由此種技術,數以百萬計之無數使用 P2P軟體之個人電腦使用者可在線上互傳電影視聽著作,且由於內容儲存之分享,亦不必擔心某一特定之送出端點離線而無法繼續。是以無論從侵權之數量觀察,或自仿冒查緝之可能性研判,對於涉及鉅額財產利益之電影著作之未來可能造成之損失將遠非傳統主從架構下之網站侵權之規模所能比擬。
 
18.1.5           主從式、集中式及分散式網站經營者之著作權侵權責任分析
                      ─ 兼論「實質非侵權使用」(substantial noninfringing uses)之侵權判斷基準
18.1.5.1        主從架構之網站有重製及傳輸之行為,具控制重製及傳輸內容之能力,明知或可得
                     知重製及傳輸之內容─ 以MP3.com 案為例

      按網際網路之發展本以去中心化、非集中式為基本理念,惟傳統上網路之利用仍以伺服器端(server)與客戶端(client)之架構為網路使用之主流。此乃因為伺服器有較快之資料處理能力及較大之儲存能力,故使用網站之伺服器以瀏覽、閱讀、討論、聊天及下載資訊乃成為主要運用網路之方式。美國聯邦於1998年通過的數位千禧年著作權法案(The Digital Millennium Copyright Act of 1998;簡稱 DMCA)即針對主從架構下伺服器端之網路服務供應商之著作權侵權責任範圍予以規定。
       在此主從架構下,做為伺服器之網站既擔任資訊儲存者任務,亦擔任代為搜尋及將搜尋結果傳輸予使用者之工作,該網站之經營管理者對於儲存及傳輸之內容居於控制者之地位,具有過濾之能力,既有重製之行為,對於重製及傳輸之內容亦可完全得知,是以對於重製及傳輸應負一定之法律責任乃是無可置疑,所應考慮者僅在於是否構成合理使用而已。
       RIAA v. MP3.com案是主從架構之典型案例。緣MP3.com 公司未經著作財產權人之授權,將所購買四萬至四萬五千張 CD 唱片,轉換為 MP3 檔案並儲存在其伺服器資料庫,以便應使用者之需求而播放。就CD音樂轉換為MP3檔案而論,其構成重製乃是雙方所不爭之事實,有爭議者厥在於是否合於美國著作權法第107條(等同於我國著作權法第65條第2項)而已。美國聯邦法院認為就利用之目的及性質而論,該公司雖然目前未對下載檔案者收取費用,但其目的在吸收更多之使用者以吸引廣告及獲取其他之經濟利益,故MP3.com 公司所為之重製行為係基於商業目的,此乃無可爭辯。至於MP3.com公司雖然主張該公司之服務可使利用者不必使光碟機讀取CD之音軌即可欣賞CD之錄音,乃屬於「變形性之空間轉換」「transformative space shift) 之合理利用形態,惟法院認為下載之MP3音樂檔案並未對原始著作有新美學、新的洞察力及理解(no new aesthetics, new insights and understandings),服務雖屬創新,但與合理使用所稱之「變形」(transformation)不合,此種行為乃係「未經授權將他人之著作重製並在另一媒介物中再傳輸之另一種說法」 (This is simply another way of saying unauthorized copies are being retransmitted in another medium.) 而已。該公司係重製且再播送整首歌曲,已影響著作財產權人未來進入此市場之經濟利益,構成著作財產權之侵害。
 
18.1.5.2        集中式架構之網站中央伺服器雖對於資訊內容未為重製及傳輸,但對
                     使用者間交換傳輸及重製之內容係明知或可得而知,並具監督控制或
                     過濾之能力─以Napster 案為例

       在集中式架構中,個別之網友雖自行傳輸及重製,與網站無涉,但網站之伺服器仍擔任檔案名稱索引總管理角色,且負有搜尋檔案名稱及傳送網址之功能,對於使用者重製及傳輸之內容明知或可得而知,具有控制、監督及過濾之能力。
       Napster案係在資料共享之對等式架構下,網站經營者提供MP3交換軟體及資訊,俾便使用者間得以互為傳輸及重製MP3 數位音樂檔的第一個案例。

18.1.5.2.1          案件之事實及背景
       被告Napster公司係設於美國加州,該公司使用名為MusicShare之免費軟體供使用者下載以便利使用者間MP3檔案之傳輸。該軟體運用Peer-to-Peer之對等方式,為網路使用者提供下列服務:(a)使儲存在個人電腦硬碟中之MP3音樂檔案能為其他 MusicShare 軟體使用者傳輸及重製;(b)搜尋儲存於其他網路使用者電腦硬碟中之MP3音樂檔案;(c)自其他網路使用者之電腦傳送完全相同之MP3音樂檔案並予儲存利用。此外,Napster公司並提供MP3檔案目錄及搜尋功能之技術支援及聊天室(供使用者討論及交換意見)、音樂目錄(俾參與網站之音樂創作者能提供其音樂創作之訊息)等服務。
網路使用者經由下列步驟可獲得免費之MP3音樂檔案:
     (1) 接觸系統 (Accessing the System)
          為利用Napster公司之系統重製 MP3音樂檔案,使用者須先到Napster 網站下載MusicShare檔
          案共享軟體,並註冊登記,取得使用者名稱及密碼。
     (2) 列出可提供之音樂檔案 (Listing Available Files)
          若使用者想列出其儲存於自有電腦硬碟中之MP3檔案以供其他使用者下載,必須先在自己的電
          腦中建立使用者圖書館(user's  library),並將MP3音樂檔案之名稱上傳登錄於Napster網站
          伺服器中,惟MP3 音樂檔案本身仍儲存於使用者之電腦中,並未上傳於Napster公司之伺服
           器。
     (3) 搜尋可使用檔案 (Searching for Available Files)
           Napster之軟體允許使用者經由Napster軟體搜尋功能或經由「熱門名單」(hotlist)之功能尋
           找MP3檔案之位置。
           Napster伺服器上就其蒐集的集合目錄(collective directory)有搜尋索引(search  index),可以
           比對線上使用者所提供的目錄,然後自動地將結果傳送給需求者。惟Napster並非直接傳送
           MP3 檔案內容,而僅限於蒐集特定條件之目錄群集,其提供的目錄也可能出現不正確的內容連
           結。再者,Napster之使用者亦可利用「熱門名單」之功能,將過去獲得MP3檔案之其他使用
           者位址,創立一個使用者名單。此名單之功能將使該使用者上線時,告知其名單上之其他使用
           者是否在線上並逕行接觸該使用者圖書館中之 MP3檔案名稱,並且要求傳輸。
     (4) 移轉MP3音樂檔案(Transferring Copies of MP3 File)
          Napster公司之網站獲得需求者之網址及提供MP3音樂檔之網路使用者之網址後,會將提供者
          的位址告知需求者,讓需求者可以建立連線並進行同儕對同儕間之傳輸以及下載  MP3檔案。該
          下載之MP3檔可利用MusicShare或其他軟體直接從硬碟軟體播放,使用者亦可移轉儲存至
           CD光碟。
       美國A & M Records及其他17家唱片公司於1999年12月6日提起暫時禁制令(preliminary injunction)之聲請,主張Napster公司對於著作財產權之侵害應負「輔助和代位侵害」(contributory and vicarious infringement)之責任,請求法院禁止Napster公司未經明示同意即從事 (engaging in)或協助(assisting)網路使用者重製下載、上傳、傳輸(transmitting)或散布(distributing)原告等擁有著作權之音樂著作。

18.1.5.2.2         聯邦地方法院及上訴法院之判決結果
       聯邦地方法院審理結果,認為原告已提出表面證據(prima facie evidence) 證明就被告公司涉及著作權輔助侵害及代位侵害之侵權行為訴訟有勝訴可能(likelihood of success on the merits of contributory and vicarious copyright infringement claim),於2000年7月26日作成裁決,簽發禁制令,禁止Napster公司於「未經權利擁有人明示同意,不得從事、便利 (facilitating) 他人重製、下載、上傳、傳輸、或散布原告所擁有為聯邦法及州法所保護之音樂及錄音著作。」法院認為Napster公司及其使用者並非合理使用,網站之使用者已構成重製權及散布權之直接侵害(direct infringement),Napster公司則應負「輔助侵害」 (contributory infringement)及「代位侵害」(vicarious infringement)之責任。
        被告公司亦不能援用「一九九八年數位千禧年著作權法案」(The Digital Millennium Copyright Act of 1998; 簡稱DMCA) 第512條(a)之免責條款主張免責,法院並下令Napster必須於同年7月28日停止交換受著作權法保護之著作。
        Napster公司向第九巡迴上訴法院上訴,並要求暫緩執行此禁制令。上訴法院認為:要求Napster過濾與管制所有MP3檔案傳輸的行為,非Napster所能承擔,因此先於2000年8月10日微幅修改,允許延緩執行,並於2001年2月12日作出裁決,部分維持原裁決,部分則推翻原決定而發回。上訴法院並同意地方法院之見解,即Napster公司應負「輔助侵害」(contributory infringement)及「代位侵害」(vicarious infringement)之責任。

18.1.5.2.3          合理使用之判斷基準
       聯邦地方法院及上訴法院分別於其裁決書中就著作權法第107條各項判斷因素(factors)逐一審查,認定Napster公司及使用者之重製及散布行為均不構成合理使用:
A 使用之目的及特性 (Purpose and Character of the Use)
       本項判斷因素係在於決定新著作物是否僅係原始著作物之替代物或是增加原著作之目的及性質。易言之,本項判斷基準要求法院裁決新著作物是否變形(transformative)或變形至何種程度。地方法院認為下載MP3檔案並非轉變著作物形式(downloading MP3 files does not transform the copyrighted work)。上訴法院同意其見解。
       本項判斷基準之審查亦要求法院調查是否基於商業目的。地方法院法官基於下列調查結果,判定使用者係基於商業目的:(1)Napster之使用者將檔案傳予不知名之需求者,已非限於個人使用(personal use);(2) Napster之需求者係以免費之方式,取得通常必須付費購買之音樂。上訴法院亦同意地方法院之結論,認為所謂商業利用(commercial use) 不必然要求複製物必須出售,藉由重製而節省購買之花費亦是具有商業性質而不合於合理使用之精神。
B 著作之性質(The Nature of the Use)
       越有創意的著作,越受著作權法之保護;相反地,越是屬事實或描述性之著作,因創意度較低,越容易構成合理使用。所以對於虛構之作品之合理使用之認定要較寫實作品(works of fact)嚴格。地方法院判定系爭音樂及錄音著作性質上具有創意,不構成合理使用。上訴法院同意地方法院之見解。
C 使用比例(The Portion Used)
       雖然整批重製(wholesale copying)並不當然排除合理使用,但重製著作之全部將減低合理使用成立之可能性。地方法院認為檔案之傳輸必然涉及重製著作之全部,因此判定Napster使用者非合理使用,上訴法院同意地方法院之見解。
D 使用對市場的影響(Effect of Use on Market)
       合理使用不能實質損害(materially impair) 原著作之市場性(marketability)。此項判斷因素之適用不僅因損害之程度而有變化,且因其他相關判斷因素之影響強度而有不同之結果。本件地方法院認為被告Napster公司至少已經由下列兩種方式損害原告之市場而不構成合理使用: (1)減少CD在大學生間之銷售量;(2)對於原告現在及將來進入數位音樂下載之市場產生障礙。上訴法院贊同地方法院之見解。
E 特定用途(Identified Uses)之合理使用 樣品及空間轉換  
   a.樣品 (sampling)
       Napster公司主張網路使用者所下載者係基於特別之用途。亦即使用者係合理使用「樣品」(sample),此樣品乃係供自己使用且未具商業目的。再者,使用者下載行為是「空間轉換」(space-sifting),即已擁有原版 CD 者,利用被告公司之網站接觸及重製音樂及錄音著作,應屬合理使用。
就原告主張使用者間下載者係屬樣品一節,經地方法院調查,實務上唱片公司對於樣本乃以30-60秒不完整歌曲供下載,或以限時使用(即儲存硬碟中一定時間後,自動消失)之方式,嚴格管制。但Napster使用者所傳輸並重製者均為完整的、免費的、永久的版本。且縱然係樣本之重製及傳輸,亦是屬於商業上利用,有時甚至收取權利金。從而,被告合理使用之抗辯並不成立。上訴法院同意地方法院之見解。
    b.空間移轉(space-shifting)
         Napster 公司主張:聯邦法院在 Diamond 案已確立了空間轉換係利用之基本原則,另外在 Sony 案亦對於「時間移轉」(time-shifting) 係屬合理使用之概念有詳細之闡釋。
       惟地方法院則拒絕適用前揭原則,認為在Diamond和SONY案中,重製者並沒有同時將受著作權法保護之著作傳送予公眾。且在該兩案中,縱有對受著作權保護之著作為進行時間或空間轉移,但使用者也僅限於原來使用者(original user)。相反的,當Napster使用者將其所擁有之音樂上傳儲存於Napster系統伺服器時,數百萬之使用者即可利用網路系統取得,其情節與Diamond及Sony顯有不同。上訴法院同意其結論。

18.1.5.2.4             Napster公司之技術特徵及其應負之輔助侵害及代位侵害責任
                                有關P2P之技術特徵及其與法律評價相關連部分
       在技術上,Napster公司所使用之MusicShare軟體在其中央伺服器設有檔案名稱之資料庫,提供搜尋索引(search index)功能,使用者一旦註冊上線,該軟體即在使用者電腦硬碟中建立使用者圖書館(user library),該圖書館中所存之MP3格式檔案名稱並同時上傳至中央伺服器,供其他會員搜尋其網址後直接連線下載利用,此係典型之集中式。
        此種技術特徵已具體影響法院之判決結果。第九巡迴上訴法院在駁回Napster之上訴案時,明確指出:如果僅僅因為系統之結構允許有著作權之檔案交換,該電腦系統之操作者不能即因此負擔輔助侵害之責任,但假若系統之操作者明知侵害著作權之「檔案名稱」已存在於軟體系統之伺服器內,而仍未予濾除,應認係明知或有理由知悉利用者之重製及散布行為而應負侵權責任。再者,因為採集中式,軟體之散布者即有能力發現被侵害之著作樂曲名稱,且有權力終止利用者下載此檔案或予以移除,就此亦難卸侵權責任。
A 輔助侵害(Contributory Infringement)
         依美國侵權行為法相關之案例,輔助侵害之成立必須符合兩個要件:(1) 侵害者知悉或有理由知悉(know or have reason to know)第三者有直接侵害行為;(2)侵害者對於該第三者之直接侵害行為有實質助力 (material contribution)。地方法院認為:Napster公司事實上既知悉在其系統上已有特定涉及侵權之樂曲名稱訊息,該公司本能採用過濾方式以阻止他人自網路下載,竟怠於移除該樂曲名稱,自合於輔助侵害之知悉及實質助力之要件。上訴法院同意其見解。
B 代位侵害(Vicarious Infringement)
         代位責任源自僱傭關係,但在著作權法,縱無僱傭關係,倘如有權力或有能力監督第三者之侵權行為,而同時對該第三者之侵權行為有直接之經濟利益(direct financial interest),則對於該第三者之行為應負侵害著作權之代位責任。
        聯邦地方法院認為:原告已證明被告藉由其服務受有直接之經濟利益。其經濟利益源自於對網路使用者吸引力,上其網站者愈多,其獲取之廣告費就愈多。至於監督部分,聯邦地方法院亦認被告有權力及能力(right and ability)監督網站使用者之行為而竟怠於防止非法複製品之交換。惟地方法院法官亦承認此項控制及巡視(control and patrols)是有限度的。根據證據所顯示,Napster公司僅能讀取樂曲索引之名稱並判別是否合於 MP3 格式而不及於樂曲之內容。雖然如此,法官仍認為Napster公司既有能力發現侵害著作權之樂曲名稱,且有權力終止使用者下載此檔案或予以移除,則自應負代位責任。上訴法院同意此見解。
 
18.1.5.3        認為集中式或分散式之技術區別與判斷有無侵權無關,未予調查即為判斷之判決
                      ─以Aimster 案為例

18.1.5.3.1         Aimster 案件之事實背景
       Aimster是一種檔案交換軟體,該軟體係出於被告John A Deep之構想,Deep創立BuddyUSA公司予以研發,並由被告AbovePeer公司經營此軟體系統,Deep並同時是AbovePeer公司之總裁及主要執行者(CEO)。會員使用者執行此軟體時,能以經密碼化之形式交換檔案及送出即時訊息。原告包含唱片業者,音樂發行人及歌曲寫作者,擁有甚多熱門樂曲之著作財產權,彼等之多數著作已被Aimster軟體系統為非法之交換,因此共同對被告等提起訴訟,主張被告等已構成著作財產權之輔助侵害及代理侵害,要求法院頒發禁制令。

18.1.5.3.2         Aimster 案之軟體服務特徵
       依Deep 所述,Aimster 軟體提供兩種功能。第一種功能係為使用者間提供點對點連結網路,俾便使用者為即時通訊及交換檔案。經由包含在Aimster軟體中密碼技術之使用,個別線上交換訊息或檔案之使用者能被確保其完整之隱私。Deep特別指出:因為Aimster系統將使用者之身分、交換之檔案或其他通訊內容均密碼化,因此被告等對於使用者交換何種檔案完全沒有認知。Deep承認該系統可交換音樂著作,但交換之內容及接受此檔案者均由使用者自行決定。因此,Aimster系統提供網際網路之服務,對於終端使用者而言,所提供之功能僅僅是基礎服務之無辜提供者 (an innocent provider of infrastructure services),不應為使用者之侵權負責。至於第二種基本功能,則在於此系統允許使用者辨識出具有相同興趣且願意互為通訊並交換檔案之好朋友 (buddy)。使用者只要鍵入有興趣之主題或檔案名稱即可搜尋並辨識其他使用者。
       原告等則稱:Aimster是一種高度整合之系統,此系統建立「單一之資料庫索引」(a single database index),鼓勵及提供工具供使用者交換音樂檔案及其他有著作權之著作,其服務遍及全世界,使用者欲使用Aimster系統時,從網站下載此軟體,一旦將此軟體安裝完成並登入,使用者間即可互為通訊及交換檔案。使用者只要鍵入檔案名稱,該軟體即可搜尋其他使用者,一旦找到其他使用者之硬碟具有符合其搜尋標準之檔案時即予下載。
        兩造對於被告之Aimster系統是否建立一個單一的、中央化的檔名索引資料庫在訴訟中一直是激烈辯論之重點。此爭點之辯論主要係因為在Napster案所建立起來之侵權判斷基準,係基於Napster公司經營一個中央檔名管理系統之有無。Deep 聲稱該Aimster系統並無中央資料庫,原告對此則不同意。法官在判決書中對此亦未予認定。

18.1.5.3.3          聯邦地方法院及巡迴上訴法院之判決
       在Aimster案件,聯邦地方法院法官判決被告應負輔助侵害及代理侵害責任。就輔助侵害部分,法官認為被告等已知或應已知Aimster系統使用者已構成直接侵權,其理由在於原告已多次以存證信函通知Aimster 系統大量非法下載具有著作財產權之音樂著作,且Aimster系統之「監視指導」(Guardian Tutorial)功能設計正在教導指引使用者如何侵害他人之音樂著作。再者,不僅網站上之聊天室及電子佈告欄(bulletin board)供使用者公開地討論侵權之方法,被告更設置Aimster Club列出他人有著作財產權之當下最熱門40首歌(Aimster top 40),供使用者利用Aimster 系統下載。基此,法官認為被告等具有實際侵害行為之認識(actual knowledge of the infringing activity)。至於被告雖辯稱所有之通訊均以密碼處理,被告實缺乏實際之侵權認知云云,法官則認為:密碼化之設計雖使得被告對於使用者間對於特定著作之特定傳輸或下載無具體之認知,但法官認為構成輔助侵權之要件並不須行為人對於侵害之內容(context)有特別之認知(specificity of knowledge)。何況原告已提供被告一種螢幕捕捉(screen shot)軟體,可以顯示使用者硬碟內所儲存之原告所有之音樂著作並辨識擁有侵權檔案之個別使用人,因此,法官認為被告密碼化之設計乃是一種奸詐(disingenuous)之行為。
    有關Sony案所建立之實質非侵權使用之判斷侵權基準,法官稱本案與該案不同而不予援用。法官之理由有四。第一,法官認為,在Sony案判決,因為時間移轉(time shifting)是一種合理使用,故製造商不必擔負輔助侵權責任,但在本案,並無任何證據顯示Aimster實際上被使用為非侵權之目的,亦無證據顯示Aimster之使用者對於此系統之主要利用(primary use)目的在於移轉未受著作權法保護之檔案。第二,Sony案適用「主要物流法則」(staple article of commerce),認為:具有複製功能機器之販售,假若可被廣泛使用於合法且無異議之目的,則不構成輔助侵權。在該Sony案中之法官且注意到在輔助侵權之情形,當侵權行為發生時,直接侵害者與輔助侵害者間必須有進行中之關係(an ongoing relationship)。但在本案中,法官認為 Aimster 與Sony案中之Betamax VCR不同,VCR係獨立之產品,先出售後再由消費者使用,而Aimster 則並非獨立分離的產品,故無該主要物流法則之適用。第三,並無證據顯示Sony案所建立之原則可保護未經授權而廣泛散布侵權物品之行為。Sony 案之使用者係家用且非對於公眾為之,而原來之廣播內容即不對觀賞者收費。但在本案之Aimster之使用者,則無關私人或家用,亦無關時間移轉或挪移。Aimster系統使得每一位使用者變成一不限數量之全球性之散布者,其使用之方式亦無法限縮於家用或私人利用。第四,Sony 之法官引用地方法院法官之認定,認為Sony之機器並未影響或鼓勵非法之複製,但在本案,法官認定被告並非無辜之設備提供者,顯與Sony 案之情形有別。
       第七巡迴上訴法院維持地方法院有關暫時禁制令之判決,但僅單純基於輔助侵害之理由而為判決。上訴法院之法官並不作傳統之輔助侵害之要件之解析,而只從事一般性之討論。該判決認定應維持原禁制令之理由有二:(一) 被告未能提出任何Aimster軟體可供非侵權使用之證據;(二) 被告之行為顯示對於使用者之侵害行為有清楚之認知。特別是被告所提供之指導(tutorial)功能已特別地鼓勵使用者下載熱門有著作權之音樂。法官並不認為網路通訊密碼化能構成阻卻違法,認為此種做法不過是故意裝盲(willful blindness)而已。
       上訴法院之法官在其判決書中續建議Sony案所建立之Betamax Defense 原則之適用之前提必須是合法之使用與非法之使用間必須有相當之比例(proportionality)。但此一建議乃是與判決理由無關之意見,不僅與最高法院在Sony案之意見不同,且為嗣後之各相關案件所拒絕援用。
 
18.1.5.4       分散式點對點連結(no-tier peer-to-peer) 架構之外國法院判決
                     ─ 以 KaZaA 及Grokster 案為例
       如前所述,在真正對等分散式之資源共享架構並未設立中控式之伺服器提供資料索引之管理及搜尋之服務,雖有網站之設立,但該網站係以軟體服務為其經營之型態,並以廣告為獲利來源之一。在此架構下之每一端點(Peer)均係自行執行搜尋之功能,並自行傳輸及重製檔案,至於傳輸及重製之檔案名稱及內容亦均未向網站伺服器告知,網站之伺服器亦未具監督或得以過濾各端點間傳輸內容之功能。

18.1.5.4.1          荷蘭阿姆斯特丹上訴法院KaZaA
                           ─ ISP業者不構成侵權
       荷蘭法院在KaZaA案之判決是分散式P2P架構法律定性之先驅案例。按KaZaA公司係設立荷蘭阿姆斯特丹市之公司,全名為 KaZaA B. V. 。緣該公司在其網站 www.kazaa.com提供一套電腦軟體程式,使網路使用者得以藉之交換各種不同形式之檔案,該軟體與 Gnutella 相同,是分散式非中控對等檔案共享網路,以下載多媒體檔案為主,但已改進一般分散式架構搜尋較慢之缺點。該軟體架構並未設中心伺服器以管理使用者之檔案名稱或索引,而係由個別節點自行執行搜尋及下載之工作,但為避免有些使用者電腦頻寬太小傳送封包速度太慢之缺點,該軟體研發一種分散式自我組織網路(distributed self- organizing network)技術,在多層網路中自行選擇數個頻寬較大且運算速度較快之電腦作為處理搜尋檔案之處理中心,稱為超節點(Super Node),使用者傳送之需求自動傳送至附近之超節點,再由該超節點執行搜尋及轉送至其他超節點,經由此超節點網路之形成,加速搜尋之執行。
Buma/Stemra公司在荷蘭擁有大部分之音樂著作財產權,指控KaZaA 公司之P2P軟體供使用者下載,用以非法交換侵權之數位檔案,阿姆斯特丹法院於2001年11月29日作判決稱:KaZaA 公司對著作權之侵害負有責任,該公司應對於停止使用者侵害著作權之行為採取必要措施。判決書中命令KaZaA公司須於判決書送達後14天內阻止經由其電腦軟體程式侵害Buma/Sterma所擁有之音樂著作之重製權之侵害,逾期將每日罰款荷幣10萬元,最高累積不超過荷幣200萬元。
        KaZaA公司於2001年12月13日提起上訴,KaZaA在其上訴狀中,提出Twente大學網際網路應用學E. Huizer教授於 2002 年 2 月 18 日發表的專家意見報告,其內容包括許多關於網際網路和本事件中KaZaA 軟體程式運作方式的技術性觀點。
        該專家意見報告稱:以前所有的網際網路應用,均係以所謂的主從式 (client-server mode) 方式運作。亦即某一系統為客戶角色(通常是使用者的個人電腦),而此一客戶角色的系統啟動其與一中央控制系統即伺服器間之通訊。主從式通路的最大好處,就是極易以伺服器提供服務。不過它也有個相當大的缺點,就是隨著網際網路的擴張,愈來愈多的客戶已成為其愈來愈沉重的負擔。另一種方式即以客戶端對客戶端通訊(client-to-client) 的方式連結,該方式稱為點對點連線 (peer-to-peer)技術。雖然有些服務可以僅藉由點對點連線技術,但是某些服務卻需要中央伺服器藉由使用網際網路基礎結構來支援。雖然卡薩爾KaZaA的精確技術規格並未公諸於眾,但其大部分可以經由下載或安裝該應用程式而簡單地被演繹出來,於是任何人都可以輕易地知悉KaZaA所用的通訊協定或與KaZaA網站伺服器建立連結。從而,該軟體程式只有在下述情形才需要網站伺服器:當軟體查詢是否有最新版本的自動更新時,用戶可安裝或不安裝此最新版本;用戶需要超節點 (Super node) 的啟用表單,當超節點被啟動時KaZaA 的客戶即可以重新取得一份所謂超節點的表單。是以縱然現在 KaZaA 於其網站已將前揭支援服務關閉,KaZaA 的客戶們仍能順利運作進駐和交換檔案等功能。為了加快點對點連線資訊交流的速度,某些「點」KaZaA 的客戶們將被提存至網際網路的超節點(無論是否暫時性的)。此項選擇是由運行KaZaA 軟體的電腦根據頻寬 (bandwidth) 和可使用率 (availability) 來決定的。從而KaZaA 的客戶將可被提存至點對點連線通訊系統的超節點,而該超節點則成為在其區域內之KaZaA 的客戶們的集會點 (meeting point)。在其搜尋功能中有此一個超節點做為媒介,使得其他的KaZaA 客戶們可以迅速尋獲某一檔案。其次,本件訴訟爭議的檔案也可由KaZaA 的客戶直接重新取得。當有人初次安裝KaZaA 軟體程式時,就會附隨著被安裝上一份最新已知超節點表單。而在安裝之後,一經啟動程式該表單就會被用來聯結一個超節點。雖然不太可能發生,但若該表單中竟無一超節點可供聯結時,該軟體程式則會與KaZaA 網站伺服器聯結以更新最新使用資料。雖然KaZaA 網站伺服器提供多種非常有用的附加服務,但它並非必不可少的。KaZaA 和音樂,是否意謂著KaZaA 單只適合專用於音樂檔案的交流?當然不是。KaZaA 軟體程式特別適用於某些形式的檔案,如元資料/詮釋資料 (metadata) 和人性化使用介面 (user-friendly),而這確實包括了流行的音樂交流方式:MP3。然而KaZaA 軟體程式亦用於交流微軟Word程式檔案,除了音樂的交流外,笑話的交流在 KaZaA 的用戶間也是非常受歡迎的。對不需要使用中央伺服器卻需藉之交流檔案的自主式通訊,KaZaA 軟體程式是一個非常適合的通訊工具。例如:當自由攝影師、不動產經紀商、一般市民們想要發表某些東西,KaZaA 軟體程式可否被修改成能夠辨識有著作權的作品,並繼而拒絕該等作品的通訊?如果此類檔案的辨識方式不是這麼的曖昧不明,此法必然可行。然而迄無這麼一個標識著作權之全球性的規範標準。因此,KaZaA軟體程式不可能創設一個防堵功能以對付該等檔案之非法交流。
        阿姆斯特丹上訴法院第四民事庭於2002年3月28日推翻地方法院之決定,判決KaZaA 公司勝訴,該判決主要理由為:KaZaA 軟體程式之應用無須KaZaA之任何介入,雖該程式經由其所提供的服務可擴張功能並使其運作更有效率,但對於此檔案交流程式而言,此類服務並非必要。且該網站的關閉對使用KaZaA 軟體程式使用人幾乎沒有任何影響。且以現有之標準規範,技術上並無法檢測出何者檔案擁有著作權,因之難以要求KaZaA公司設計一個可防堵檔案非法交換之軟體。再者,KaZaA之電腦程式並非僅能專用於下載有著作權之著作,E. Huizer教授在其專家意見中已舉出若干其他使用方式。故上訴法院判決認定KaZaA 公司提供本件系爭之電腦軟體應屬合法。

18.1.5.4.2         美國聯邦法院之Grokster案事件背景
        緣Niklas Zennstrom及Priis二人共同研發分散式檔案交換軟體技術FastTrack,兩人於創設KaZaA公司後將技術再授權給Grokster 及StreamCast 公司使用。惟 StreamCast 嗣後放棄FastTrack而自行利用開放軟體Gnutella技術,研發Morpheus 軟體。惟Grokster及StreamCast 仍繼續使用原有之FastTrack技術進行作業及為網路使用者提供P2P軟體。   
       Grokster和Morpheus軟體均可分別從Grokster及StreamCast 公司所經營的伺服器下載或轉移至使用者電腦,一旦完成安裝,此軟體可讓使用者選擇將其電腦中的某些檔案(例如音樂檔案、視訊檔案、軟體程式、電子書、文字檔案等)與網友分享。Grokster和Morpheus軟體均內含各類工具配合使用者需求,以徹底搜尋網友提供之分享檔案。以歌曲搜尋為例,使用者只需輸入關鍵文字及歌曲名稱或作曲者姓名即可,搜尋開始之後,該程式將列出可分享之檔案名稱及提供該檔案之網址,並列出檔案傳輸之時間。
       原告MGM(Metro-Goldwyn-Mayer Studio)等對於Grokster及StreamCast公司起訴,請求法院發布禁制令(injunctive relief),主張被告公司提供網路使用者前揭檔案交換軟體,協助使用者在線上交換數以百萬計之侵權數位檔案,已然建立21世紀之剽竊市場,原告公司所擁有之音樂及視聽著作因之受到非法重製及散布,其中甚至包括新近在戲院上映的第一輪電影及各主要歌星的熱門歌曲,被告顯然知悉其所提供之網路便利使用者從事侵權活動,要求法院下令停止被告繼續在網路上協助並提供軟體侵害原告所有之著作之行為。

18.1.5.4.3           有關 P2P之技術特徵及其與法律評價相關連部分
       聯邦法院調查結果認為Grokster公司所提供之軟體不同於Napster公司。Grokster 既未操控超節點,亦未建立檔案名稱資料庫,當Grokster軟體之使用者搜尋及交換檔案時,他們並未從 Grokster 所控制之電腦中經過或傳輸任何資訊。至於StreamCast 公司部分,聯邦地方法院亦認為,該公司之軟體係由 Gnutella而來,乃是一種真正之點對點網路(true peer to peer network),更具去中心化(more decentralization)之特性,並未建立或操控任何目錄索引搜尋功能。
       綜觀本案地方法官之判決,清楚地指明Grokster 案之被告公司軟體與Napster案之技術差異,其差異即在於集中式之檔案索引架構與分散式之點對點架構之不同。在法律意義上,基於此種差異,本案地方法院法官與Sony 案之法官相同,均認為不能因科學技術可被使用於侵害著作權即令技術之提供者負侵權責任,法官甚至將分散式點對點軟體之性質視為與Sony案之錄影機案例相同,認為實質上既可作為非侵權使用,即不構成侵權責任。上訴法院亦採相同之見解。

18.1.5.4.4          聯邦地方法院及第九巡迴上訴法院判決Grokster 勝訴之理由
       基於以上之技術分析,聯邦地方法院因此總結稱: 訴訟資料顯示被告Grokster及StreamCast公司均已努力避免協助使用者利用該軟體不法重製及散布他人著作,被告等對於使用者所提供之技術協助及其他附帶(incidental)服務尚非「實質重大」(material)。被告散布軟體及提供後續升級支援服務雖然屬實,亦與輔助侵權之認定不相關連。揆其性質,被告等之行為與出售家用錄影機或影印機之公司本質上並無不同,錄影機及影印機均能被使用且過去已被使用作為侵害著作權之工具。本件輔助侵權責任並未能僅基於點對點檔案分享技術可被使用於侵害原告之著作權而成立,本件因被告對於直接侵權行為者並未為主動及實質上促成(active and substantial contribution),故被告等均並不構成輔助侵權責任。上訴法院維持其見解。

18.1.5.4.5        聯邦最高法院廢棄原判決發回聯邦地方法院重審之理由
        美國最高法院針對前開第九巡迴上訴法院有關Grokster之判決,於2004年12月10日頒布移審令(writ of certiorari), 就該案予以審查及辯論,並於2005年6月27日作成判決,廢棄原判決並發回。該案現由第九巡迴上訴法院重新審理中。聯邦最高法院所有大法官均一致同意P2P軟體之散布者應對於軟體使用者行為負輔助侵權及代位侵權之間接侵權責任。
       最高法院認為:任何散布軟體工具之業者,如已超越單純散布之程度,由其行為已顯示散布該軟體係以侵害他人著作權為目的,倘對於第三人利用其軟體侵害他人著作權有認識,則縱然該軟體可利用為合法之用途,該散布軟體者仍應為第三人利用其軟體侵害他人著作權之行為負責。最高法院主要論述如下: 軟體散布者蓄意誘導、鼓勵他人從事直接之侵權,並藉該直接侵權獲取利益,同時復拒絕運用其權利停止或限制此直接之侵權行為,則該軟體散布者應對該直接侵權行為負間接侵權責任。 第九巡迴上訴法院誤以為:只要產品實質上能作為合法用途,縱然證據已顯示該產品之實質目的(actual purpose)係在促成侵權,除非產品之散布者於第三人為特定侵權行為知情,且未採取行動予以制止外,該散布者不必為該第三人之行為負責。但上訴法院實已錯誤解讀Sony案之「實質非侵權使用原則」;Sony案並未移除侵權行為理論中之間接侵權責任。 Sony案無意忽視蓄意促成侵權之證據;Sony案亦無意排除源自普通法以過錯為基礎(fault-based)之責任理論。只要證據顯示產品之特性或散布產品者知悉該產品可能作為侵權用途,而散布者亦以其陳述或以其行為促進第三人之侵權行為,則Sony案所揭示之「主要物流原則」(the staple article of commerce doctrine)並未能排除產品散布者在此情況下之侵權責任。依普通法原則,任何著作權或專利權之被告不僅藉由廣告預期侵權之發生,且侵權果真由廣告促成,則該被告必須為該侵權負責。只要有證據顯示軟體之散布者已採取積極之步驟(active steps)鼓勵侵權,例如以廣告表明侵權之方法或在軟體中指示如何從事侵權之方法等,則此等積極之意圖已顯示此產品被使用於侵權目的,同時克服了在Sony 案中所稱只要眅售之商品能供合法之用途即不負間接侵權責任之實質非侵權使用原則,而應負間接侵權責任。 本案之證據顯示,被告非法之目的係無可置疑的(The unlawful objective is unmistakable) 。第一,每一被告均顯示致力於滿足市場上著作權侵權之需求而成為知名之業者,且彼等所經營之市場範圍涵蓋過去的Napster 公司之使用者;第二,被告公司均未企圖開發任何過濾工具或其他過濾機制削減利用其軟體之侵權行為。第九巡迴上訴法院認為被告並無獨立義務監看使用者之行為,故怠於研發此工具與侵權責任之判斷無關。當然,如缺乏故意之證據,單憑被告未開發過濾工具尚不能認定被告應負輔助侵權責任。但本案證據顯示被告公司係故意幫助使用者進行侵害著作權之行為,基於此種故意證據之存在,法院即得認定被告因怠於開發過濾工具而應負輔助侵權責任;第三,被告藉由出售廣告空間獲取收益,亦藉由將廣告送至使用該軟體之電腦螢幕獲取利益。紀錄顯示,軟體使用者愈多,則有愈多之廣告送出,從而有愈多之廣告收入,被告經營企業之商業手段導致軟體之大量使用,而此使用係以侵權為主要內容,是以被告之獲利係源自於使用者之侵權行為。  

18.1.6         我國司法實務上有關 P2P之業者ezPeer案之判決要旨
       有關P2P之案件,台灣士林地方法院以92年度訴字第728號判決ezPeer網站之經營者無罪,台灣高等法院以94年上訴字第3195號判決維持原無罪之判決,最高法院以98年度台上字第1132號判決撤銷發回,智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第16號仍維持無罪之判決,最高法院再以99年度台上字第4697號撤銷原判決,智慧財產法院最後以99年度刑智上更(二)字第24號判決撤銷原地方法院無罪之判決,改判有罪並宣告緩刑三年確定。因本案涉及科技中立及實質侵權原則之各方論述,極具法理參考價值,各就各審級之見解摘要介紹。

18.1.6.1         台灣士林地方法院以92年度訴字第728號判決無罪要旨
1.有關P2P之技術差異與法律評價之關連部分
       按P2P之網路架構有集中式或分散式兩大類,法院對此為詳盡之技術分析後,認定:本件並無證據顯示起訴前ezPeer網路平台P2P 之架構採取集中式;至於起訴後使用之技術則經鑑定結果為未集中管理檔案名稱之分散式;法院並稱區別P2P 系統檔案搜尋模式為「集中式」或「分散式」於刑法評價上並無實益。
2. 有關是否構成單獨正犯部分
       判決指出:ezPeer負責人設置網路平台之作為及未採取有效過濾防堵會員利用該網路平台傳輸下載他人享有著作權MP3檔案之不作為,依結果犯之客觀歸責理論以觀,就法律規範層面而言,被告開發ezPeer軟體、設置網路平台供會員傳輸下載檔案之行為,既可作為合於著作權法之使用,尚難認已製造了一個「刑法所不容許」之風險,難認被告對不法之結果應予歸責,自不構成著作權法上非法重製及公開傳輸罪之單獨正犯。
3. 有關是否構成間接正犯部分
       判決認為:間接正犯係指行為人利用他人作為犯罪的行為工具,而該他人完全受被告之操控,全無意思決定與意思活動之自由而言。本件第三人利用該軟體之行為全憑自由意志,顯與間接正犯之構成要件不符。
4. 有關會員下載MP3音樂檔是否應負刑事責任部分
       判決認定:會員透過資訊通信網傳送或被搜尋的數位著作物等情報再轉換為數位型態,並儲存在電子紀錄媒體之行為,該當於著作權法之重製及公開傳輸;其行為結果並已生市場替代效應,應非合理使用,應構成著作權法之非法重製及公開傳輸罪。
5. 有關會員是否與網站經營者是否構成共同正犯部分
       判決認為:本件無從確認ezPeer負責人之網站平台係基於侵害他人著作權之意圖而設立,也無從確認該網站平台只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途;且該負責人對於各會員為特定之侵害著作權行為,未有心理之接觸,且欠缺認識,並未明知且有意使其發生。該負責人既與會員間欠缺共同的行為決意,自與共同正犯之要件不符。
6. 有關是否構成作為之幫助犯部分
       判決認為: ezPeer網站負責人所為係屬中性幫助行為,並無證據足資證明負責人知悉各該會員所傳輸之檔案內容,並能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違反著作權法犯罪,自無從被評價為作為之幫助犯。
7. 有關是否構成不純正不作為犯之幫助犯部分
       判決認為:ezPeer 網站負責人依公司法成立被告全球數碼公司,設立ezPeer網站機制,提供消費者網路線上P2P服務,本為法之所許,目前亦無任何法規規範P2P業者必須逐一檢視自己營運系統上是否有具體的著作權侵害行為並加以控制,該負責人不曾為任何客觀義務之違反,應無從認定此行為乃「危險前行為」,其既不因此而負保證人地位,縱未設立字串過濾告訴人享有著作權之MP3 檔案,亦無由構成著作權法上重製及公開傳輸罪之不純正不作為犯。
8. 有關是否成立教唆犯部分
       判決認為:網站廣告係針對不特定大眾而為之,而寄發電子郵件雖可認係針對特定對象而為之,然核其寄發之廣告或電子郵件之內容,均不外告知大眾或會員可以利用ezPeer軟體搜尋或傳輸文字、遊戲或歌曲等各種檔案,並以種種行銷手法刺激消費者之消費慾望,均與教唆犯要件不符。
9. 結論部分法律漏洞說
       判決總結稱:ezPeer 負責人之行為應係著作權法之刑罰上漏洞,而此漏洞顯然為實體世界法律規則規範對象,與網路科技所形成之生活形態有所落差所造成,應該單格解釋,且不得以任何類推或擴張解釋之方法補充:至於其他國家認定侵權之案件係屬民事案件,其責任認定之要件本與刑事案件有所不同,且相關民事案件中之被告均為法人,法人在民事上對於侵權行為之認知,與自然人在刑事案件中對於犯罪行為之認知,亦不能等量齊觀。
 
18.1.6.2         台灣高等法院以94年上訴字第3195號判決無罪
1.有關P2P之技術差異與法律評價之關連部分
       高等法院維持地方法院之認定:本件公訴人未能提出確切證據證明起訴前ezPeer網路平台P2P 之架構採取集中式;至於起訴後該網路平台會員檔案搜尋模式則經鑑定結果確認為未集中管理檔案名稱之分散式,復經查無證據足認起訴前後擋案搜尋模曾經變更;法院並稱區別P2P 系統檔案搜尋模式為「集中式」或「分散式」於刑法評價上並無實益。。
2. 有關是否構成單獨正犯部分
       判決指出:ezPeer負責人設置網路平台之作為及未採取有效過濾防堵會員利用該網路平台傳輸下載他人享有著作權MP3檔案之不作為,依結果犯之客觀歸責理論以觀,就法律規範層面而言,被告開發ezPeer軟體、設置網路平台供會員傳輸下載檔案之行為,既可作為合於著作權法之使用,尚難認已製造了一個「刑法所不容許」之風險,是從客觀歸責理論觀點,難認被告對不法之結果應予歸責,自不構成著作權法上非法重製及公開傳輸罪之單獨正犯。
3. 有關是否構成間接正犯部分
       判決認為:按間接正犯係指行為人利用他人作為犯罪的行為工具,而為自己實現不法構成要件,以遂其犯罪目的之正犯。在間接正犯的整個犯罪過程中,除了行為人外,尚有第三人的存在,而此第三人僅屬於行為人所操縱利用的工具而已,全無意思決定與意思活動之自由。然本件第三人利用ezPeer機制之行為全憑其自由意志,絕非本案被告所能控制,顯與間接正犯之構成要件不符。
4. 有關會員下載MP3音樂檔是否應負刑事責任部分
       判決認定:會員透過資訊通信網傳送或被搜尋的數位著作物等情報再轉換為數位型態,並儲存在電子紀錄媒體之行為,該當於著作權法之重製及公開傳輸;其行為結果並已生市場替代效應,應非合理使用,應構成著作權法之非法重製及公開傳輸罪。
5. 有關會員是否與網站經營者是否構成共同正犯部分
       判決認為:本件無法證明ezPeer負責人係基於侵害他人著作權之意圖而設立網站平台,也無從確認該網站平台只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途;且本件中並無任何證據顯示ezPeer負責人就會員從事之特定犯罪有任何認識,遑論有心理上之接觸?經由以上之檢驗,應認ezPeer負責人並不因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 檔案,而與會員成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪之共同正犯。
6. 有關是否構成作為之幫助犯部分
       判決認為:ezPeer網站負責人所為係屬中性幫助行為,並無證據足資證明負責人知悉各該會員所傳輸之檔案內容,並能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違反著作權法犯罪,自無從被評價為作為之幫助犯。
7. 有關是否構成不純正不作為犯之幫助犯部分
        判決認為:ezPeer 網站負責人依公司法成立被告全球數碼公司,設立ezPeer網站機制,提供消費者網路線上P2P服務,本為法之所許,目前亦無任何法規規範P2P業者必須逐一檢視自己營運系統上是否有具體的著作權侵害行為並加以控制,該負責人不曾為任何客觀義務之違反,應無從認定此行為乃「危險前行為」,其既不因此而負保證人地位;再者,以現行技術而論,無從認其對於結果之發生能防止而不防止,其不作為態樣既與不純正不作為幫助犯之客觀不法構成要件並不相符。從而,ezPeer 網站負責人不為設立字串,建制過濾告訴人享有著作權之MP3 檔案機制之行為,亦無由構成著作權法上重製及公開傳輸罪之不純正不作為犯。
8. 有關是否成立教唆犯部分
       判決認為:網站廣告係針對不特定大眾而為之,不論其內容如何,原難認符合教唆之定義,而寄發電子郵件雖可認係針對特定對象而為之,然核其寄發之廣告或電子郵件之內容,均不外告知大眾或會員可以利用ezPeer軟體搜尋或傳輸文字、遊戲或歌曲等各種檔案,並以種種行銷手法刺激消費者之消費慾望,但搜尋或傳輸檔案未必為犯罪行為,是仍與教唆犯要件不符。
9. 結論部分法律漏洞說
       判決總結稱:ezPeer 負責人之行為應係著作權法之刑罰上漏洞,而此漏洞顯然為實體世界法律規則規範對象,與網路科技所形成之生活形態有所落差所造成,應該嚴格解釋,且不得以任何類推或擴張解釋之方法補充:至於其他國家認定侵權之案件係屬民事案件,其責任認定之要件本與刑事案件認定範犯罪之要件有所不同,且相關民事案 件中之被告均為法人,法人在民事上對於侵權行為之認知,與自然人在刑事案件中對於犯罪行為之認知,亦不能等量齊觀。
 
18.1.6.3         最高法院98年度台上字第1132號判決撤銷發回要旨
1. 有關共同正犯之見解:
       認共同正犯之意思聯絡,並不限於事前有所謀議,即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者,亦屬之,且其表示之方法,亦不以明示通謀為必要,即相互間有默示之合致,亦無不可。
2. 有關公訴人上訴所指摘各節,認尚非全然無據,是原判決遽為被告無罪之論斷,難謂適法,茲就公訴人上訴意旨簡述如下:

(1) ezPeer 負責人當然知悉個別會員所下載之檔案為何,否則「對帳單」上何以詳載下載檔案之歌   曲名稱,亦無從依下載之檔案大小計算「按下載利用之數量收取服務費」,原判決就此部分之證   據未予採認,復未說明何以不採之理由,其判決未載理由,至為明顯。

(2)  按下載利用之數量收取之服務費,表示客戶端電腦在查詢並下載檔案時,被告公司必定有監控機   制,猶如使用電話必定需與電信公司之系統保持聯繫俾利依通信時間計算通話費用,足見原判決   以被告「完全不提供檔案名稱服務,僅提供P2P 軟體供使用者下載,網站則以廣告費或按月或按   下載利用之數量收取之服務費」之認定,有違經驗法則。

(3)  在P點制之模式下,除必須以會員驗證伺服器查核該會員得否下載檔案外,在會員欲中止ezPeer   程式之執行,軟體必須將該會員該次已經下載之檔案予以彙整製表,供該會員知悉業經扣除若干   P點(見對帳單畫面),所以被告公司必定有一台電腦統計特定會員下載多少數量、及檔案大小   之資料,俾利加總彙整扣除P點,此時,被告公司對於該會員究竟已經下載多少數量及大小之檔   案絕對知之甚詳,不能諉為毫不知情,此亦足以證明被告公司對於會員之下載檔案行為必須全程   監控,原判決對於對帳單等證據置之不論,顯有判決未依證據法則、判決不載理由及違背經驗法   則之違法。

(4)  被告公司製作之哈燒榜,在使被告公司之會員,能輕易自相關網頁超連結知悉最新流行音樂,即   被告公司藉由此類廣告手段,告知會員新歌名稱及發行新專輯之歌手名稱,甚至提供助力為關鍵   字填入搜尋欄位,搜尋非法公開傳輸商業錄音著作MP3 檔案之其他會員列表(peer list )後點   選下載等非法重製之構成要件行為甚為明確,且任何一張專輯亦遠逾當時未修正前著作權法五份   之刑事處罰門檻甚為明確,原判決竟認無由認定教唆範圍逾越合理使用及起訴門檻之限制,顯有   判決未載理由、違背經驗法則之違背法令。

(5)  被告公司自提供檔案供他會員下載之會員處,依每遭下載1MB 檔案抽取1P元牟利,再將其中十   分之三分配予提供檔案供他會員下載之會員,在該會員所傳輸之商業錄音著作檔案無著作權授權   之情況下,無異於剝奪著作權人之公開傳輸權能,形同集體就非法重製商業錄音著作檔案共同分   配贓款;依刑法理論觀之,如同提供盜版書籍與他人至影印機整本影印一般,亦屬於著作權法第   九十一條非法重製之共同正犯可以論擬,原判決之認定適用法則顯然有誤。

(6)  按電腦之所以能運作,繫諸於程式設計師即人的規劃,在本案中,即為被告之犯罪計畫及目的,   將犯罪結果歸責於依程式自動執行之電腦,實在無法理解此與被告公司、被告及犯罪之會員間犯   意聯絡有何關連,判決理由前後矛盾、亦屬違背法令。

(7)  另P2P 交換檔案之原理,眾所週知並非公開傳輸或下載檔案之人,其硬碟內設定之分享資料夾內   之檔案,必須屬於完整可以執行之檔案,未下載完成之檔案,亦已經開始公開傳輸。由上述eMule   之畫面顯示,所有檔案均在下載中,且無一檔案完成完整下載,而該使用者上傳(公開傳輸)中之   檔案仍有兩筆,自圖檔中亦可以顯示上傳每秒1.0(K)、下傳(重製)每秒9.2(K),此足以說明   P2P 社群一旦加入重製行列後,其檔案當然同時可能由其他電腦使用者下載,對該使用者而言,即   屬於公開傳輸,此即檢察官起訴被告公司同時與非法重製之會員及非法公開傳輸之會員,分別成立   共同正犯之積極證據。原判決未能理解P2P 傳輸檔案之原理,為對被告無罪認定之憑據,復未提出   其依據何在,顯有判決不備理由之違法。

(8)  將無著作權不需由所謂版權基金賠償或補償之數位化檔案排除之後,就有著作權之數位化檔案部分   ,告訴人等僅為商業錄音MP3 檔案之著作權人,遭告訴人等提出刑事追訴,亦僅商業錄音著作   MP3 檔案排除在「數位版權基金」外以訴訟手段解決紛爭,其餘有著作權之電影、文字、圖片難   道就不需透過基金予以賠償或補償嗎?P點分配的比例從來就是業者自訂規則,設立「數位版權基   金」又何需劃地自限諉稱無法律依據所以無庸設置?然後悉歸業者收益,而有設置之構想來自於被   告於審判中之陳述及其網站對P點制收費說明,應屬真實,能否謂因為自始迄今沒有設置,難道不   能以此證明被告對於其會員間所下載或傳輸之檔案有侵害著作權等犯罪結果之認識?其判決之邏輯   顯然矛盾,亦有應予調查之證據未予調查之違法。

18.1.6.4 智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第16號判決無罪要旨
1. 媒介中立原則與實質侵權原則之關係 判決指出:新興產品或服務問市後,究供使用者何種用途,本於媒介中立原則,不問使用者為合   法或非法用途,均非系爭產品或服務提供業者所能過問,亦無從僅因系爭產品或服務可能成為侵   害著作權之工具而令產品或服務提供業者為使用者之侵權行為負責,此為媒介中立原則之真締。   惟媒介中立原則固容許新興科技盡情發揮,惟並非毫無限制,在特定情境下,仍有其極限,應僅於   媒介提供者單純扮演一純粹提供技術之中立角色,亦即僅屬一「提供技術之管道」時,始能援引媒   介中立原則而免責。從而,媒介中立原則與侵害著作權責任之分野,不但應判斷在客觀上媒介之用   途性質,亦重在媒介提供者本身之主觀意圖及行為態樣。首先判斷媒介之客觀用途可能性,亦即除   將之用於侵權用途外,有無其他實質上合法用途,若僅具侵權用途者,即直接進入相關侵權責任之   構成要件判斷;若兼具實質合法用途及侵權用途者,則判斷媒介提供者是否本於中立之地位而提供   系爭媒介,如是,即有媒介中立原則之適用,使媒介提供者免除侵害著作權之責任,以鼓勵其發揮   散布著作、傳達著作內容之功能。若已逾中立地位,進一步介入侵權活動之中,即應考慮侵權責任   之相關要件,在客觀行為方面,應注意使用者是否以媒介作侵害著作權之工具、媒介提供者提供媒   介之行為是否與使用者之侵權行為間有因果關係及侵權責任之其他客觀要件,而在主觀要素方面,   則應考量媒介提供者是否明知或可得而知使用者侵權行為之存在。
2. ezPeer 網站平台顯非只能使用於著作權侵害一途,仍有實質合法用途之空間,並無積極證據證明被    告設立ezPeer網站平台係基於侵害他人著作權之意圖
判決指出:依ezPeer網頁資料以觀,ezPeer軟體所可搜尋之對象並不限於音樂,其他如網站、影像   、圖片及文章等均可為搜尋之對象;以檔案格式而言,亦不限於MP3 音樂檔案,舉凡文字檔、圖片   檔及影片檔等檔案格式均可包含在內。則被告所提供之ezPeer機制是否以交換MP3音樂檔案為主要   業務,不無爭議。被告確以回饋機制鼓勵會員下載檔案,亦在網站或廣告中推出「哈燒榜」、「點   歌本子」、「推薦in碟」等設計,將新上市、流行的音樂訊息公告周知,此有告訴人所提出之   ezPeer網站網頁畫面可稽,然此商業促銷手段,其目的無非在於刺激消費意願,希望會員大量使用   ezPeer軟體,不得逕認被告設置ezPeer網站平台即基於侵害著作權之意圖。況且,下載、傳輸他人   享有著作權之檔案(包括MP3 音樂檔),本有合理使用空間,不能僅以會員有下載、傳輸他人享有   著作權檔案之行為,即認提供ezpeer軟體之被告侵害他人著作財產權,而認應負刑事責任。且被告   所經營ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、「著作權規範」等公告,明訂使用者不得利用   ezPeer軟體侵害他人著作財產權,並為相關著作權說明。綜上,ezPeer機制顯非只能使用於著作權   侵害一途,仍有實質合法用途之空間,亦乏積極證據足認被告係基於侵害他人著作權之意圖而提供   該機制。職是,被告既無知悉有侵害著作權之故意,即無所謂「預見構成要件事實之發生,難謂有   何『間接故意』而與特定違反著作權法之會員有犯意連絡,與之成立共同正犯。

3.判斷被告與特定會員有無犯意聯絡之關鍵在於ezPeer機制在P2P 系統下檔案搜尋模式究係採集中式或分散式,本件並無證據證明ezPeer之檔案搜尋模式為集中式:
       判決指出:被告之主觀要素乃本案成罪與否之實質關鍵,而檔案搜尋系統之類型涉及被告(媒介提供者)能否介入使用者之檔案分享活動及其介入程度之深淺,集中式架構之提供業者涉入使用者侵權行為之可能性與深入程度遠較分散式架構為高。再者,從科技操作層面與被告所採用之商業模式,得以判斷被告是否實際參與特定會員之侵權活動之中,被告所提供之ezPeer網站服務及軟體如何供使用者搜尋所需檔案,自屬被告經營該網路平台之模式一部分。因此,瞭解ezPeer軟體之檔案搜尋方式,有助於被告對使用者侵害著作權行為知情與否之事實認定,而非如原審所稱「ezPeer機制在P2P 系統下檔案搜尋模式究係採集中式或分散式,在本案中並非重要爭點」。
       判決認為:會員搜尋檔案之過程是否經由主機協助?亦即在P2P 架構下,搜尋檔案之模式究採集中式架構抑或分散式架構?如僅憑外部觀察,尚無從得知其情,通常可透過檢視ezPeer伺服器端主機之原始碼,或監測ezPeer客戶端軟體封包之流向等方式,以瞭解其實質技術內容。就觀測錄影光碟中二檔案(分別為「錄製過程1」、「檢視觀察資料2」)所顯示之鑑定證人於92年3 月26日從使用者電腦啟動ezPeer軟體,登入網站,搜尋、下載、直至登出為止,於操作ezPeer軟體同時 ,使用SnifferPRO軟體加以偵測,並將偵測所得之觀察動畫資料以觀,此單向觀測記錄並不完整,缺少主機回應封包給使用者之相對應資料以資核對,且「錄製過程1」中,執行觀測之甲○○曾數度關閉Sniffer PRO 軟體,停止總長2 分8 秒之偵測,尤其是在第3 階段即搜尋階段前後,各有19秒、18秒之中斷等情,亦經甲○○於原審經辯護人詰問,並當庭勘驗該觀錄影光碟內容後證述核實在卷。而甲○○以SnifferPRO軟體偵測第3 階段之時間亦不過18秒,此前後中斷偵測之空檔,若有其他封包傳送予使用者電腦之封包,SnifferPRO軟體完全偵測不到,而此搜尋階段若有其他Peer傳送封包與使用者電腦,則有足以形成檔名等資訊係由其他Peer所提供之合理懷疑,進而推翻證人所稱集中式架構之認定。綜上,本案起訴後ezPeer網路平台會員檔案搜尋模式係屬分散式架構,而檢察官未能提出確切證據證明於起訴前ezPeer會員彼此間檔案搜尋之模式為集中式。

18.1.6.5       最高法院判決99年度台上字第4697號判決撤銷發回要旨
       認原判決有理由不備、調查未盡之違法,且其論斷,難認與經驗法則及論理法則無違,故將智慧財產法院以98年度刑智上更(一)字第16號判決撤銷,茲就最高法院發回要旨簡述如下:

1. 原判決對於不利於被告之證言,如何不足採為被告對於會員得以控管、過濾之不利證據,未於理由 內詳予說明,徒以「然此二位證人均僅係陳述全球數碼公司可透過收費驗證機制,驗證會員之身分、 檔案流量,以資控制會員支付費用使用該網站提供之服務,亦非可率而推認全球數碼公司於起訴後可 就會員下載或傳輸之檔案名稱、內容及是否業無經授權等情,均可控管、過濾之不利認定。」認不足 以認定被告有控管之能力云云,已嫌理由不備,且其論斷,難認與經驗法則及論理法則無違。

2.  依卷內資料顯示,被告及被告公司行銷ezPeer軟體時,即一再強調參與會員每月支付一定費用,即 可任意下載MP3 歌曲檔案,而被告自始並未取得告訴人等之授權,則其設立ezPeer網站平台是否無 侵害他人著作權之意圖?非無研求之餘地。原判決未明白調查審認,即為被告有利之認定,亦難謂無 理由不備及調查未盡之違法

18.1.6.6       智慧財產法院99年度刑智上更(二)字第24號判決有罪要旨
       ezPeer案經最高法院99年度台上字第4697號判決撤銷發回智慧財產法院,智慧財產法院以99年度刑智上更(二)字第24號判決撤銷原地方法院無罪判決,且被告擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業,處有期徒刑壹年貳月,減為有期徒刑柒月。緩刑參年確定,要旨如下:
1. 網站確可透過收費驗證機制,驗證會員身分、檔案流量,以資控制會員支付費用使用該網站提供之服務,是以經營之會員即具有管理及控制之能力:
   「被告經營之ezPeer網站設有身分驗證主機用以先確認用戶是否註冊並繳費,如未經過驗證,則無法使用系統功能。另外設有檔名索引伺服器,ezPeer客戶端軟體即將會員電腦置於分享資料夾(預設值為C/ezpeer/share,預設資料夾名稱為『My Share』)內之MP3、電腦遊戲…,經由網路服務提供業者(ISP)提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位置、傳輸埠號(即Port number)、連線速度等資訊,自動上傳至全球數碼公司之檔名索引伺服器予以紀錄,以建立集中檔名管理之資料庫,供所有連線之其他會員可藉輸入演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、電腦遊戲名稱、電影名稱或各類影片名稱之關鍵詞,而自前述資料庫中搜尋相關檔案,此時該會員之分享資料夾內檔案,即處於對公眾提供之公開傳輸狀態,搜尋完畢後,欲搜尋檔案之會員即得點選特定會員之分享夾,下達下載檔案之指令,檔名索引伺服器即建立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員網路節點IP之TCP/IP連線,進行該特定檔案之傳輸、下載,故ezPeer軟體所有使用者之上傳及下載檔案,全程均需依賴與該網站之中央伺服器進行連線,該中央伺服器不僅提供檔案之搜尋功能,尚具有驗證使用者之身分及是否有足夠之P點或使用期限以進行下載之功能,並能於使用者上傳點中斷傳輸時,自動搜索相同檔案,而自該檔案下載中斷處繼續進行下載等情,…,益徵被告經營之全球數碼公司確可透過收費驗證機制,驗證會員身分、檔案流量,以資控制會員支付費用使用該網站提供之服務,是以被告所經營之全球數碼公司對於使用ezPeer軟體之會員即具有管理及控制之能力。」
2. 行銷ezPeer軟體時,經營者一再強調參與會員每月支付一定費用,即可任意下載MP3、電影等檔案,而被告自始並未取得告訴人等之授權,則其設立ezPeer網站平台即難謂無侵害他人著作權之意圖:
   「被告及全球數碼公司除透過ezPeer網站寄發電子郵件予付費之會員,其內容記載…等內容,而使會員於點選進入後,即可快速選取下載排行榜之MP3、電影、遊戲或其他影片。『風雲榜』則係由ezPeer網站之中央伺服器依照被下載量(以MB數計算)每日更新提供下載會員之被下載紀錄,並提供被下載量每個月排名前10,000名之會員贈送35至100P點或10天至30天使用天數之鼓勵方案,用以鼓勵會員大量上傳檔案供不特定人下載。『評鑑』則係由下載會員對下載成功之特定MP3、電影、遊戲或其他影片檔案進行品質之評鑑,ezPeer網站之中央伺服器亦逐日更新統計評鑑結果,亦有告訴人所呈ezPeer網站『風雲榜』之資料、關於ezpeer軟體開啟介面上之『PP推薦』選單之檔案資料、『熱門下載』名單內之檔案資料、『哈燒榜』選單之檔案資料、ezPeer網站寄送予會員之電子郵件、ezPeer網站之下載評鑑制度、ezPeer網站之『風雲榜』統計93年1月1日至1月7日之下載排名情形等資料附卷足憑…,是以被告所經營之全球數碼公司行銷ezPeer軟體時,即一再強調參與會員每月支付一定費用,即可任意下載MP3、電影等檔案,而被告自始並未取得告訴人等之授權,則其設立ezPeer網站平台即難謂無侵害他人著作權之意圖。」
3. 被告明知會員將利用其提供之平台違法利用著作財產權人之著作此一結果,竟仍招攬大量會員加入,更於ezPeer網站為廣告,誘使不特定人加入,藉以賺取會費牟利,則其利用其所架設之檔名索引伺服器此一集中式P2P架構配合其會員完成上開非法公開傳輸及下載重製之行為,自堪認為係共同犯行之一部行為:
   「被告提供上開軟體及服務予會員,對於會員發生違法公開傳輸下載重製行為此一結果,不僅有因果關係,且係以作為之方式積極促使不法公開傳輸、下載重製此一構成要件行為之實現,與會員間乃係分工合作完成公開傳輸、下載重製之行為。況目前並無任何一般消費者可自行取得告訴人之授權而於網路上公開傳輸或自行重製錄音著作(MP3格式)、音樂著作或視聽著作之情形,因此凡係在網路上任意傳輸之音樂或電影檔案顯均係侵害他人著作財產權之非法重製物,乃可確認之事,被告既明知其提供之上開軟體及平台服務可供會員作為違法公開傳輸、下載重製之工具,且一般消費者不可能事先各別向著作財產權人取得合法重製之權利,竟為招攬大量會員加入,而於ezPeer網站為上開廣告,並以其軟體及平台服務可供大量公開傳輸、下載重製有著作財產權之MP3、電影、遊戲或其他影片為主要訴求,誘使不特定人加入,鼓勵其利用ezPeer軟體大量公開傳輸下載告訴人等享有著作財產權之著作,藉以賺取會費牟利,則其對於眾多未經著作財產權人之同意或授權重製之會員,將利用其提供之軟體及平台服務違法大量交換傳輸、下載重製著作財產權人之著作此一結果,顯可預見,而不違背其供會員以該軟體作為違法下載公開傳輸、重製工具之本意,而其利用其所架設之檔名索引伺服器此一集中式P2P架構配合其會員完成上開非法公開傳輸及下載重製之行為,自堪認為係共同犯行之一部行為。」

18.1.7        我國司法實務上有關 P2P之業者Kuro案之判決要旨
       台北地方法院以92年度訴字第2146號判決網站經營者應構成重製罪之常業犯,台灣高等法院94年度矚上訴字第5號同為有罪之判決,最高法院98年度台上字第6177號撤銷原判決,智慧財產法院 98年度刑智上更(一)字第48號亦為有罪之判決,但宣告緩刑確定。本案涉及P2P之技術特徵與法律評價關連之論述,亦具參考之價值,故就各審級之判決要旨摘要敘述。

18.1.7.1         台北地方法院以92年度訴字第2146號判決要旨:
1.有關P2P之技術特徵及其與法律評價相關連部分
       在台北地方法院檢察署提起公訴時,檢察官認定Kuro之系統屬於設有檔名索引伺服器之軟體,被告等於審判中對設有檔名索引伺服器一節亦不爭執。判決書指出,會員連結主機並經驗證後,轉址主機則指派一台檔名索引伺服器與會員連線,並將會員之分享資料夾中之MP3格式之歌曲檔案自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄,以建立集中檔名管理之資料庫,供其他會員下載利用,審理中並經鑑定人出庭作證稱用戶端係向檔名索引伺服器搜尋,且必須保持與檔名索引伺服器連線才能搜尋等語。
       至於此種集中式之技術架構是否對於認定網路業務之執行者應負重製權侵害之共同正犯責任部分,法院顯然認為此種提供檔名索引伺服器之行為係基於關鍵性之地位,判決書中稱:「惟如會員實際從事下載行為時,因被告…提供檔案交換平台服務,即…檔名索引伺服器等,乃係一整體性之服務,會員如不連上其主機通過驗證,則無法單憑kuro軟體搜尋交換檔案,且其設置之kuro檔名索引伺服器會為會員建立檔案之集中目錄…對於會員發生違法下載行為此一結果,不僅有因果關係,且係以作為方式積極促使不法重製此一構成要件行為之實現,與會員間乃係分工合作完成下載行為。」判決又稱,網路經營者「應有能力過濾檔案名稱與檔案內容相同且由告訴人等享有著作權之檔案…與會員間…有共同重製之決意或犯意聯絡。」由上揭之判決文字觀之,顯然法院係基於網路軟體係採用集中式之故而認定公司業務之執行者與會員間具有行為分擔之關係且亦有共同之犯罪決意或犯意聯絡,是以P2P之技術在本案顯然對法官之心證及共犯要件之認定產生關鍵性之影響。
2.有關P2P之網站經營者具有不確定故意且不能以科技中立為理由免除責任部分
       判決指出,科技之提供者明知其科技可能做為犯罪工具,為追求商業利益,竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求推銷之,誘使他人付費使用或購買,則其對於他人利用此工具為犯罪之結果及因果歷程,自然係其事先可預見,且不違背其本意而具有不確定之犯罪故意。本件飛行網公司業務之執行者以其軟體及平台服務可供大量下載有著作權之流行音樂MP3檔案為主要訴求,誘使不特定人加入,鼓勵其利用Kuro軟體大量下載告訴人等享有著作權之流行歌曲,則其對於眾多未經著作權人之同意或授權重製之會員,將利用該軟體及服務非法重製之結果,顯可預見,而不違背其供會員以該軟體及服務作為違法下載重製工具之本意,即與不確定故意之要件該當。
3.有關網站經營者與會員間之犯意聯絡及行為分擔部分
       判決指出,飛行網公司業務之執行者在技術上有能力過濾檔案名稱與檔案內容相同且由告訴人等享有著作權之檔案,惟竟捨此不為,提供軟體及服務,以作為之方式積極促使不法重製此一構成要件之實現,放任會員無限下載,且會員在使用該軟體及服務下載檔案時,主觀上亦認為係由該網站經營者與公司相互分工,故網站之經營者係與會員在有意識,有意願地交互作用,彼此間有共同重製之決意或犯意聯絡及行為分擔。
4.有關會員合理使用範圍之認定部分
       判決書中指出,會員所使用之MP3歌曲檔案固係供個人之非營利使用,惟其下載之目的仍係供個人娛樂,並因此節省其應支出之購買正版CD 費用,顯非為非營利之教育目的,而可認為係具有商業性之娛樂目的,且其係整首歌曲下載,並非擷取片段,下載之數量又多達970首,顯然會減少告訴人光碟之銷售量,影響著作人之創作意願及其對數位音樂下載市場之拓展,應不構成合理使用。
5.有關網站之經營者自市面大量購買CD轉檔為MP3格式供會員下載部分
       判決書之事實欄指出,網站經營者者自市面購買大量CD轉檔為MP3格式,上傳網站經營者之電腦內,至90年10月止,已重製31,380首「錄音著作」;又雇用知情人,將購得之CD內之錄音著作轉檔為MP3格式後,輾轉傳輸予網站經營者所自行申請使用之假會員,藉以供其他會員下載該檔案。網站經營者就此亦應與其知情之受僱人負共同正犯之責任。

18.1.7.2        茲就台灣高等法院94年度矚上訴字第5號判決所列爭點摘其要旨如下:
1.有關P2P之技術特徵及其與法律評價相關連部分
       判決指出,在P2P發展之過程中,產生兩種略為不同之架構。第一種架構係雖採用P2P之分散式檔案共享設計,但為爭取搜尋效率,仍設有伺服器提供檔案資訊之索引,以提高搜尋效率,亦即使用者個人電腦透過中介之網路連線服務,連接至伺服器,將分享之檔案索引上傳至伺服器以建立資料庫,供其他使用者索引查詢。伺服器本身不儲存檔案內容,僅扮演媒介之角色,告知使用者何處有其所欲下載之檔案,檔案內容之傳輸仍係發生於使用者與使用者間。第二種架構係未設置伺服器來執行檔案名稱或索引之管理,使用者係自行向其他使用者搜尋相關檔案,所有之搜尋及傳輸均發動及完成於使用者之間。由於集中式P2P 架構下之網站並非僅是一個資訊的被動傳輸管道,而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者有關存放相關資料之其他使用者之網址,雖網站本身未為重製及傳輸,P2P檔案分享系統其檔案資料之儲存係存於各使用者個人電腦內,並未儲存於中央伺服器內,檔案資料之傳輸亦不透由中央伺服器,係由各使用者間連線下載而傳輸,而前開二者檔案傳輸方式差別,在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查詢之媒介(即所謂「索引伺服器」,又稱「檔名資料暫存主機」)而已,致使網站管理者就使用者傳輸之檔案內容,有控制、監督及過濾之功能。本件飛行網公司所提供Kuro軟體於正常運作之情形下,會員仍會透過檔名索引伺服器搜尋,且會員下載軟體,也需要依靠檔名索引伺服器找到其他會員,會員間方可直接聯絡傳檔。從而,就被告飛行網公司仍有置檔名索引伺服器供會員得以迅速搜尋檔案此一角度而言,其Kuro系統運作方式係屬上開說明所述之第一種方式即集中式之P2P 架構。
2.有關P2P之網站經營者具有不確定故意且不能以科技中立為理由免除責任部分
       判決指出,被告飛行網公司所提供Kuro軟體固為一中性之科技,該科技之本身並無合法與否之問題,端視行為人如何運用之。惟當科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具,侵害法律所保護之法益,但其為追求自己之商業利益,竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之,誘使他人付費使用或購買,則其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具,造成法益被侵害之結果及因果歷程,自然係其事先可預見,且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意,依上開說明,自可認其具有不確定之犯罪故意。
3.有關網站經營者與會員間之犯意聯絡及行為分擔部分
       判決指出,本案網站經營重於違法公開傳輸、下載重製時,既可預見其會員可能會利用其提供之Kuro軟體及服務違法下載公開傳訊、重製他人享有著作權之檔案,惟仍不違背其本意,提供該軟體供會員違法下載,且會員使用該軟體及服務下載檔案時,主觀上亦認為其係與被告飛行網公司相互分工,始能完成,而客觀上亦係由被告公司共同完成整個傳輸搜尋及下載重製之行為,則網站經營者與會員間顯然具有犯意聯絡及行為分擔,應屬共同正犯。
4.有關會員合理使用範圍之認定部分
       判決指出,會員下載之目的係供個人娛樂,並因此節省其應支出之購買正版CD費用,顯非為非營利之教育目的,而可認係具有商業性之娛樂目的,且其係整首歌曲下載,並非擷取片段,下載之數量又多達970 首,其如此大量下載之結果顯然會減少告訴人光碟之銷售量,影響著作權人之創作意願及其對數位音樂下載市場之拓展,參酌上開規定,自不構成著作之合理使用。
5.有關網站之經營者自市面大量購買CD轉檔為MP3格式供會員下載部分
       判決書之事實欄指出,網站經營者自市面購買大量CD轉檔為MP3格式,上傳公司之電腦內;又雇用知情之人,將購得之CD內之錄音著作轉檔為MP3格式後,輾轉傳輸予網站經營者所自行申請使用之假會員,藉以供其他會員下載該檔案。網站之經營者就此亦應與其知情之受僱人負共同正犯之責任。

18.1.7.3        茲就最高法院98年度台上字第6177號判決所列爭點摘其要旨如下:
1,有關P2P之技術特徵及其與法律評價相關連部分
       判決指出,所謂 P2P(即Peer-To-Peer,點對點,或同儕對同儕)之分散式網路架構,透過網路平台業者提供之技術、服務,其會員間可以直接下載與上傳他人享有著作財產權之文字、影音著作,卻有別於傳統之由網站業者設置中央伺服器以收錄下載再上傳他人上揭著作之直接參與重製方式。針對提供是類服務為號召,而藉口收取手續、網路維修費,以獲取利益,卻直接媒合會員間重製、公開傳輸,致使著作財產權人平白損失其權利金之收取。
2.有關P2P之網站經營者具有直接故意或不確定故意部分
       判決指出,著作權法於96年7月11日修正,增定第87條第1項第7款、第2項,而修法理由載明係參照美國最高法院就(具有指標性意義之)Grokster案之判例意旨。是於該增修之刑罰規定,固有刑法第一條罪刑法定主義之適用,但上揭著作權法第87條第2項,既係美國最高法院本諸相同於我國著作權法第一條之立法精神,提示法院實務上判斷網路著作權侵害案件所應審酌之因素,即屬我國立法者予以明文化之結果,不生法律不溯及既往之問題。於此情形,倘網站業者之主要目的,在於從中獲得私利,而有積極之廣告等作為,提供足以使會員間非法重製、公開傳輸之電腦程式或技術等服務,參與程度已匪淺,自該當於刑法第十三條第一項之直接、確定故意,並非同條第二項之間接、不確定故意。
       而原審判決理由內先說明直接、確定故意(符合行為後著作權法增定之上揭第87條第2項情形)之所憑事證,再說明係出於間接、不確定之故意,顯有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。
 
18.1.7.4        茲就智慧財產法院 98年度刑智上更(一)字第48號判決所列爭點摘其要旨如下:
1.有關P2P之技術特徵及其與法律評價相關連部分
       判決指出,於正常運作之情形下,會員仍會透過檔名索引伺服器搜尋,且會員下載軟體,也需要依靠檔名索引伺服器找到其他會員,會員間方可直接聯絡傳檔。從而,就被告飛行網公司仍有置檔名索引伺服器供會員得以迅速搜尋檔案此一角度而言,其Kuro系統運作方式係屬上開說明所述之第一種方式即集中式之P2P 架構。
2.有關P2P之網站經營者具有不確定故意且不能以科技中立為理由免除責任部分
       判決指出,被告飛行網公司所提供Kuro軟體固為一中性之科技,該科技之本身並無合法與否之問題,端視行為人如何運用之。惟當科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具,侵害法律所保護之法益,但其為追求自己之商業利益,竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之,誘使他人付費使用或購買,則其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具,造成法益被侵害之結果及因果歷程,自然係其事先可預見,且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意,依上開說明,自可認其具有不確定之犯罪故意。
3.有關網站經營者與會員間之犯意聯絡及行為分擔部分
       判決指出,網站經營者既可預見其會員可能會利用其提供之kuro軟體及服務違法公開傳輸、下載重製他人享有著作權之檔案,惟仍不違背其本意,提供該軟體供會員下載,且會員使用該軟體及服務下載檔案時,主觀上既認為係與網路經營者相互分工,始能完成,而客觀上亦係由網站經營者與會員間共同完成整個傳輸搜尋及下載重製之行為,則網站經營者與會員間顯然具有犯意聯絡及行為分擔,應屬共同正犯。
4.有關網站之經營者自市面大量購買CD轉檔為MP3格式供會員下載部分
       判決書之事實欄指出,網站經營者自市面購買大量CD轉檔為MP3格式,上傳至網站經營者之電腦內,又雇用知情之第三者,將購得之CD內之錄音著作轉檔為MP3格式後,輾轉傳輸網站經營者所自行申請使用之假會員,藉以供其他會員下載該檔案。網站經營日就此亦應與其知情之受僱人負共同正犯之責任。
 
18.1.8         P2P電腦程式或技術提供者在96年7月11日著作權法修正前之法律責任分析
1.  美台法院判斷書風格及法理闡述各有千秋

       比較美台各案之判決內容,吾人可以發現美台法院間對於案件事實之描述無分軒輊,但美國法院之判決較著重法理之闡述,對法律要件解釋演繹較為詳盡,涵攝過程之分析亦著力較深,此或因台美間法律制度使然。一般而言,除了事實清楚之簡易判決(summary judgment),其事實之認定及法理之論述均由法官為之之外,進入聽證審判之案件,其有關事實之認定屬陪審團之職權,而有關法律之適用則係法官之工作,故適用法律時有關案例之引用及法理之闡釋乃成為法官之主要工作。
       雖然如此,吾人仍驚訝於士林地方法院92年訴字第728號判決之風格。該判決自刑法特有之客觀歸責理論出發,歸結ezPeer網站平台之建制並未製造「刑法所不容許之風險」;再自共犯之構成要件著手,解析網站負責人並非基於侵害他人著作權之意圖而設立ezPeer機制,與實際侵權之會員間缺乏共同之行為決意,不該當於共同正犯;又將ezPeer網站負責人之幫助行為定性為「中性幫助」,認定該負責人對於正犯之行為並不知悉,缺乏幫助故意而判決網路經營者免責,最後並仿Sony案之最高法院之見解,以法律漏洞說作為總結,其論述遍及刑法各重要領域,與美國聯邦法院之判決相較,其法理論述之精緻較之美國法院之判決不遑多讓,甚且尤有過之,堪稱少見之傑作。
       至於最高法院之判決則有商榷之處,該判決使用「誘使」之文字,或認為有此行為即構成教唆犯,惟教唆犯必須對特定人或得以特定之人為之,且教唆亦必須特定或可具體化之犯罪事實,如果只是誘發他人從事完全概括的、未充分具體化之犯罪,則不符特定性之要求。今最高法院使用此「誘使」,應係受96年7月11日公布增訂第87條第2項:「前項第七款之行為人,採取廣告或其他積極措施,教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者,為具備該款之意圖。」法條用語之影響,但本件被告之犯罪時間在著作權法修正之前,在此之前,民法之侵權行為只有造意及幫助,刑法之共犯態樣只有共同正犯、教唆及幫助,並無「誘使」之犯罪態樣,該詞既係由美國侵權行為法之「induce」而來,且由美國最高法院在Grokster案採用,並經我國以立法方式明文界定為著作權法之侵權態樣之一,立法理由明白指出即係針對P2P之網路經營者而為規範,考諸該條文之用語,已大幅擴張刑法共犯及民法共同侵權行為之定義,而以獨立之侵權態樣出之,則在該條文立法生效之前之行為,當不能溯及適用,最高法院何能作此違憲性之判決?至於智慧財產法院99年度刑智上更(二)字第24號判決改判網站經營者有罪,乃係基於ezPeer網站設有檔案名稱索引系統,為採用集中式P2P架構之分散式檔案共享設計,故網站經營者具有檔案傳輸之管理及過濾控制能力,此基本事實之認定與前審有別,判決有罪洵無可議。
2. 美台法院間各案件基礎事實有異,甚難參照或比附援引
       比較美台各判決,結論固有不同,但各判決之基礎事實亦有歧異。美國之Napster案係採集中式,Aimster案之法院雖未就技術部分為判斷,但技術上研判亦應為集中式,Grokster案則為真正分散式。在我國,ezPeer案在偵查中未進行搜索扣押,起訴書係以集中式起訴,智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第16號判決認定該案起訴後ezPeer網路平台會員檔案搜尋模式係屬分散式架構,而檢察官未能提出確切證據證明於起訴前ezPeer會員彼此間檔案搜尋之模式為集中式,而智慧財產法院99年度刑智上更(二)字第24號刑事判決則認定起訴前係屬集中式。至於Kuro案,不論偵查或審理中,在技術上均採集中式則為各方所不爭。尤有甚者,Kuro案中之被告更未經授權大量重製CD之音樂放置於人頭帳戶俾便會員能連線下載利用。茲各案之判決事實既有不同,於檢視刑事構成要件時即有差異,逕為互為援引參酌顯有困難。
       再者,就軟體提供者所提供之服務而論,各案件所認定之事實亦均有差異。在Grokster案,聯邦上訴巡迴法院認定Grokster公司之軟體系統並未要求會員利用軟體前必須註冊,亦未要求會員登入該公司網站;法院甚至調查認定關閉StreamCast網站後,並未能防止會員間交換檔案,因此被告等並無能力終止會員接觸軟體交換功能,是以被告等所提供之整體服務(integrated service)與國內之案件亦有差異。
3. 集中式或分散式之網路技術之差異在民事及刑事責任評價上具有相當之意義
       按P2P之傳輸技術依網路經營者之中央伺服器是否設有檔名索引伺服器而區分為集中式與分散式,已如前述。在Napster 案,聯邦地方法院及上訴法院以該網站設有中央檔案索引伺服器,知悉或有理由知悉使用者之直接侵權行為,且其對於使用者有監督能力為理由,認該網站應負輔助侵害及代位侵害之責任。至於Aimster案法院則對於技術上究為集中式或為分散式並未為調查,而僅以營運模式判斷該網站散布軟體已構成著作權之侵害。在Grokster案之聯邦地方法院及上訴法院之判決中,技術之區別顯已影響法官對於輔助侵害及代位侵害之法律責任認定,法院認為網站伺服器並未建立或操控任何目錄資料庫,網站所提供之技術協助並非實質重大,與輔助侵害之要件尚屬有間,至於代位侵害部分,則因網站無管理索引之中央伺服器,對於使用者之侵權行為自無監督能力,甚且關閉網站後,會員間仍能互為傳送檔案,故亦不能令其負代位責任。但美國聯邦最高法院在Grokster案之態度則與Aimster 案之法官相同,不考慮網站之伺服器是否設有檔名索引伺服器等技術性特徵,而逕以營運模式,例如廣告及其他整體服務等,作為侵權判斷之依據。
       據上分析,美國聯邦各級法院對於技術特徵是否為影響判決結果之爭點似無一致之見解。惟美國聯邦最高法院既明顯表示應以營運模式為判斷基準,雖該案發回上訴法院重審而未確定,但其法律見解勢將高度影響未來上訴法院之判決結果,未來司法實務上確認分散式之網站經營者應負侵權責任應可預期。亦即,有關民事侵權責任之認定上,重在經營方式之判斷,是否設有檔名索引伺服器將無意義。
       台北及士林地方法院檢察署均對P2P網站負責人以共同正犯提起公訴,兩起訴書均明確區分是否設有檔名索引伺服器與沒有設此類伺服器之網站之區別,而其起訴之基礎基本上乃係假定兩家P2P業者所採用之技術均以集中式為前提,認為設有管理檔名伺服器之經營者應與會員負共同正犯責任,其論述似隱含:如未設有此類伺服器,則網站負責人應不負著作權之侵權責任。 台北地方法院之Kuro案中,被告對於該公司所採用之 P2P軟體係採集中式並不爭執,法院認為該軟體系統既係採用集中式,技術上有能力過濾其檔案名稱及內容,減少侵犯他人著作權為由,認網站之經營者與會員間有犯意之聯絡及行為分擔之論據因而認定成立共同正犯。
        令人不解的是ezPeer案檢察官在起訴前並未對網站之技術模式資料為搜索扣押以保全證據並鑑定,致台灣士林地方法院92年度訴字第728號案審理ezPeer案時,兩造就系統是否為集中式或分散式展開激烈之爭辯。法院為詳盡之技術分析後,認定並無證據顯示起訴前ezPeer網路平台P2P 之架構採取集中式,至於起訴後使用之技術則經鑑定結果為未集中管理檔案名稱之分散式。法院雖稱區別P2P 系統檔案搜尋模式為「集中式」或「分散式」於刑法評價上並無實益。惟本文認為,倘若果係如此,則法院何必花鉅大之資源為調查鑑定;又如果鑑定結果,該網站係採集中式,則法院在判斷網站之經營者與軟體使用者間是否有行為之分工或犯意之聯絡上,甚或有關網站之經營者是否已創造一個刑法所不容許之風險之爭點時,是否能得出同一之結果均有疑義。迨至智慧財產法院以98年度刑智上更(一)字第16判決則認為本案起訴後ezPeer網路平台會員檔案搜尋模式係屬分散式架構,而檢察官未能提出確切證據證明於起訴前ezPeer會員彼此間檔案搜尋之模式為集中式,因而引為無罪判決之理由之一。相反地,智慧財產法院99年度刑智上更(二)字第24號判決改判網站經營者有罪,乃係基於ezPeer網站設有檔案名稱索引系統,為採用集中式P2P架構之分散式檔案共享設計,故網站經營者具有檔案傳輸之管理及過濾控制能力。
4. 實質非侵權使用原則援用成敗在美台判決中仍扮演決定性角色 
       所謂實質非侵權使用(Substantial Noninfringing Uses)原則係美國聯邦最高法院於Sony案所建立,該原則源自於美國專利法上之主要物流原則(The Staple Article of Commerce Doctrine) 。美國聯邦最高法院認為,法院在考慮是否成立輔助侵權責任時,不應輕易允許專利權人將其專利之獨占範圍擴張至經特別許可專利之範圍外。一種商業物品使用之結果雖會造成專利權之侵害,但除非該物品沒有任何其他商業之價值,否則法院不應允許專利權人控制該商業物品之散布。換言之,物品如有侵害專利權以外之商業價值,專利權人即不得主張該商業物品之散布構成專利權侵害之輔助侵權。據此,聯邦最高法院在Sony案結論稱:
「主要物流原則要求在滿足著作權人合法有效而非僅象徵性之法律獨占保護需求與保障其他人自由從事實質上與著作權之保護無關之商業領域之權利活動間求取均衡。因此,重製設備之銷售,假如該產品能廣泛地使用於合法且無異議目的之使用,應不會構成輔助侵權。事實上,此原則僅僅要求能夠實質上從事非侵權之使用即可。因此,問題在於是否 Betamax 能為具有商業意義之非侵權之用途。」我國通稱所謂科技中立原則應即指此而言。
       如同本文以上所分析,P2P之電腦軟體有多種產業價值,要不能因為該類軟體單純可能被使用於侵害著作權即禁止其使用。問題之關鍵在於:於判斷P2P軟體提供者或網站經營者是否構成侵權時,是否(及至何種程度)應附加考量何種因素而己。換言之,P2P軟體能具有合法用途並無異論,但在何種條件下,始有實質非侵權使用原則之適用而免除民事或刑事之侵權責任?
        在Napster案,美國聯邦地方法院判決Napster敗訴之理由之一即在於被告未能舉證證明其軟體系統能為商業上具有意義之非侵權目的之使用。在此判決中,法院僅因舉證責任之爭議而未適用實質非侵權使用原則。但上訴法院則認為倘係系統之結構單純允許檔案交換並不會構成侵權,本件係因為Napster明知侵權之資料(infringing material)(即檔名)已存在於軟體系統之伺服器內,應即認已符合輔助侵害責任所要求之明知或有理由知悉之要件。是以在上訴審中,被告是否盡舉證責任並非重點,法院拒絕適用Sony案所稱之實質非侵權使用乃因被告軟體已提供檔名索引之服務,至於是否有其他合法使用之空間並非重點。
       至於Aimster案,有關 Sony 案所建立之實質非侵權使用之判斷侵權基準,聯邦法官稱本案與該案不同而不予援用。法官之理由有四。第一,法官認為,在Sony案判決,因為時間移轉(time shifting)是一種合理使用,故製造商不必擔負輔助侵權責任,但在本案,並無任何證據顯示 Aimster 實際上被使用為非侵權之目的,亦無證據顯示Aimster之使用者對於此系統之主要利用(primary use)目的在於移轉未受著作權法保護之檔案。第二,Sony案之「主要物流原則」係適用於具有複製功能機器之販售,假若該機器可被廣泛使用於合法且無異議之目的,則不構成輔助侵權。在該Sony案中之法官且注意到:當侵權行為發生時,直接侵害者與輔助侵害者間必須有進行中之關係(an ongoing relationship)。但在本案中,法官認為 Aimster 與Sony案中之Betamax 不同,Betamax係獨立之產品,先出售後再由消費者使用,而Aimster 則並非獨立分離的產品,故無該主要物流法則之適用。第三,並無證據顯示Sony案所建立之原則可保護未經授權而廣泛散布做為侵權目的之物品之行為。Sony 案之使用者係家用且非對於公眾為之的,而原來之廣播內容即不對觀賞者收費。但在本案之Aimster之使用者,則無關私人或家用,亦無關時間移轉。Aimster系統使得每一位使用者變成一不限數量之全球性之散布者,其使用之方式亦無法限縮於家用或私人利用。第四,Sony 之法官引用地方法院法官之認定,認為Sony之機器並未影響或鼓勵非法之複製,但在本案,法官認定被告並非無辜之設備提供者,顯與Sony 案之情形有別。第七巡迴上訴法院同意地方法院有關被告未能證明其軟體有實質非侵權使用之情形因而應負輔助侵權責任之理由。
       在Grokster案,聯邦地方法院及上訴法院之法官採取與Sony 案之法官相同之見解,認為不能因科學技術可被使用於侵害著作權即令技術之提供者負侵權責任。地方法院之法官將分散式點對點軟體之性質視為與Sony案之錄影機案例相同,認為被告散布軟體及提供後續升級支援服務雖然屬實,惟揆其性質,被告等之行為與出售家用錄影機或影印機之公司本質上並無不同,錄影機及影印機均能被使用且過去已被使用作為侵害著作權之工具,但仍允許其販售,是以輔助侵權責任並未能僅基於點對點檔案分享技術可被使用於侵害原告之著作權而成立。聯邦上訴法院法官亦強調Sony案之原則在衡量被告是否明知使用者是否直接侵害時居於關鍵性之地位,認為假若產品本身不能做實質上或商業意義之非侵權使用,則著作權人只須證明被告具有「推定之侵害認識」(constructive knowledge of the infringement)即可,但假若此產品能為實質上合法或具有商業意義之利用,則著作權人必須證明被告對於「特定被侵害之檔案」(specific infringing files)有合理之認知(reasonable knowledge),同時基於此認知而已怠於防止侵權。
       但聯邦最高法院則採取相反之看法,認為聯邦上訴法院錯誤地適用Sony案所建立之實質非侵權原則,認為Sony案並無意忽視蓄意促成侵權之證據,而Sony案亦無意排除源自普通法以過錯為基礎(fault-based)之責任理論。只要證據顯示產品之特性或散布產品者知悉該產品可能作為侵權用途,而散布者亦以其陳述或以其行為促進第三人之侵權行為,則Sony案所揭示之「主要物流原則」(The staple article of commerce doctrine)並未能排除產品散布者在此情況下之侵權責任。 國內台灣士林地方法院於ezPeer案之判決雖未引用美國Sony 案之實質非侵權原則,惟通觀其判決,反覆指陳「ezPeer軟體所可搜尋之對象並不限於音樂,其他如網站、影像、圖片及文章等等,均可搜尋,以檔案格式而言,亦不限於MP3音樂檔案,舉凡文字檔、圖片檔及影片檔等檔案格式,均為對象」,又稱被告提供ezPeer之機制既非只能使用於著作權侵害一途,其間仍有合理使用之空間及合法檔案之交換,顯見被告非基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制,並進而推論被告對於各該會員特定之侵害著作權行為並非明知且有意使其發生而難以成立共同正犯。此段文字之內涵實即屬實質非侵權原則或稱科技中立之要旨所在。惟台北地方法院於審理Kuro案時,則稱:當科技之提供者明知其科技可能做為犯罪工具,為追求商業利益,竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求推銷之,誘使他人付費使用或購買,則其對於他人利用此工具為犯罪之結果及因果歷程,自然係其事先可預見,且不違背其本意而具有不確定之犯罪故意。 智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第16號判決則稱:是否構成侵權,首先判斷媒介之客觀用途可能性,亦即除將之用於侵權用途外,有無其他實質上合法用途,若僅具侵權用途者,即直接進入相關侵權責任之構成要件判斷;若兼具實質合法用途及侵權用途者,則判斷媒介提供者是否本於中立之地位而提供系爭媒介,如是,即有媒介中立原則之適用,使媒介提供者免除侵害著作權之責任,以鼓勵其發揮散布著作、傳達著作內容之功能。審理結果認為:ezPeer 網站平台顯非只能使用於著作權侵害一途,仍有實質合法用途之空間,並無積極證據證明被告設立ezPeer網站平台係基於侵害他人著作權之意圖而判決網站經營者無罪云云。 綜上可知,不論在美國或台灣,兩造於攻防之際,如何說服法院適用Sony案所建立之實質非侵權原則乃成為關鍵所在。一派認為只要被告能證明該軟體實質上可使用於合法之商業用途,則不構成侵權;另一派見解則認為如軟體之散布係以侵害他人著作財產權為主要目的,則雖然該軟體能使用於合法之用途,亦無礙於侵權責任之成立。此兩種不同之思考模式究如何適用,在未來美台之民事案件之審理及我國法院之刑事案件之審理時,將成為關鍵之爭點之一。
 
 
18.1.9           著作權法於96711公布修正增訂第87條第1項第7款及同條第2項,
                     釐清P2P業者之民、刑事責任

18.1.9.1.       修正之內容及修正理由

       我國著作權法於96年7月11日公布修正增訂第87條第1項第7款:「 七、未經著作財產權人同意或授權,意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著作財產權,對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術,而受有利益者。」同條第2亦增列:「前項第七款之行為人,採取廣告或其他積極措施,教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者,為具備該款之意圖。」     
       此項修正之理由稱:                                        
    「一、部分不肖網路平台業者,以免費提供電腦下載程式為號召,並藉口收取手續與網路維修費
          等營利行為,在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作,卻不願支付權利
          金給著作權人,嚴重侵害著作權人之合法權益,及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追
          溯恐懼中,上述行為至為不當,有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。
      二、按著作權立法一方面必須保護著作權人,使其有足夠誘因繼續創作,另方面必須確保科技
          創新不致因著作權保護而受壓抑,二者必須求其平衡,是以本條第一項增訂第七款。對於
          未經著作財產權人之授權或同意,意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著
          作財產權,對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術,亦視為侵害著作權
          之行為。
      三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時,課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行
          為負擔法律責任。對於本條增訂第七款及第二項之規定說明如下:
          (一) 本款對於技術之提供者賦予法律責任,故本條非難之行為為『提供行為』。至於技術
               提供者對於使用者之後續著作權侵害行為,在民事上是否成立『共同不法侵害』、
               『造意』或『幫助』;刑事上是否另成立『共犯』、「教唆犯』或「『幫助犯」』,
               另行判斷。
          (二) 技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖,提供技術,始屬本款所規範之
               範圍。又意圖係行為人內心主觀之狀態,難以判斷,有必要加以補充解釋,故規定如
               行為人客觀上採取廣告或其他積極措施,教唆、誘使、煽惑公眾利用該技術侵害著作
               財產權時,即為具備『供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著作財產權』
               之意圖。
      四、本條參考美國最高法院Grokster案判決:"…one who distributes a device with the
           object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear
           expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable
           for the resulting acts of infringement by third parties."
      五、有本款行為者,視為侵害著作權,故意者,須負擔民事及刑事責任;過失者,須負擔民事
          賠償責任。」
    
為配合第87條第1項第7款之修正,又於同法第93條第4款增列:「四、違反第八十七條第一項第七款規定者。」違反者處2年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣50萬元以下罰金。其修正理由稱:「為有效規範不法業者,爰新增訂第四款之處罰規定如有違反第八十七條第一項第七款視為侵害著作權之行為亦應科予刑事處罰,以有效遏止網路侵權行為。」其中朝野協商紀錄則稱:
      「一、由於提供網路上載或傳輸之軟體或技術涉及專業之認定,故是否構成侵害情節重大,嚴重影
          響著作財產權人權益,為審慎計,需經專家學者及相關業者研商認定,爰修正文字。
      二、依本法新增之第八十七條第一項第七款、第九十三條第四款而適用本條規定者,並不包括
          非以意圖供網友違法下載或傳輸他人著作為目的之即時通訊、網路電話、網路新聞台、拍
          賣、網上碟、部落格、家族、相簿等軟體或技術。」


18.1.9.2         智慧財產局之新聞稿
       經濟部智慧財產局於立法院於96年通過著作權法第87條第1項第7款、第2項及第93條第4款時,特別發佈新聞稿稱:此次修法主要修正目的係針對網路業者,以未經合法授權之音樂、影音或其他檔案為誘因,在網路上提供電腦程式或技術(例如P2P)供網友交換該等違法侵害著作權之檔案,並向網友收取費用或坐收利益之行為予以釐清其責任,明確規範禁止,否則將視為侵害著作權之行為;行為人除需負擔民事損害賠償外,並有2年以下有期徒刑之刑事責任。
       對於上述修正通過之條文內容,智慧財產局於新聞稿中進一步補充說明如下:
    「一、第八十七條第一項第七款規定:由於本款規定係針對電腦程式或技術之提供者為規範對
          象,其被歸責之行為必須同時符合下列情形:(一)、意圖供公眾透過網路非法下載或傳輸
          未經著作財產權人同意或授權利用之著作(二)、有提供軟體或技術之行為(三)、從上述行
          為中獲取經濟利益。該局強調,本款主要係為立法規範嚴重侵害他人著作財產權且故意陷
          良善付費下載者於民、刑法追訴恐懼中之網路平台業者,係以軟體或技術提供者意圖使網
          友為不法侵權利用為前提。換言之,當業者符合提供公眾可公開傳輸或重製著作之電腦程
          式或其他技術、意圖透過該電腦程式或其他技術侵害他人著作財產權,且因此受有利益之
          要件時,即為本條第七款所規範視為侵害著作財產權之情形。因此,倘提供軟體或技術之
          人並非意圖供網友為違法侵權利用者,例如Hinet Xuite、my web、MSN Messenger、
           Pchome Online 新聞臺、拍賣、Skype、Seednet Orb、網上碟、Yahoo!奇摩即時通、知識
           +、以及部落格、家族、相簿等軟體或技術,原則上均非屬本款規範適用之對象,換言
           之,本次著作權P2P的修法通過,並不會造成上述網路產業經營者動輒觸法的現象。
       二、由於上述這些技術與服務,大多符合新增第八十七條第一項第七款所指『可公開傳輸或重
           製著作之電腦程式或其他技術』,但因本條款欲處罰者,為意圖利用電腦程式或技術,讓
           使用者從事侵害著作財產權之行為且從中獲利之業者,並非對於中性之電腦程式或技術有
           所非難。因此,業者是否具有侵害著作財產權之『意圖』,即為主要判斷之因素,故本次
           修正增訂第八十七條第二項以行為人客觀上所採取之廣告或其他積極措施,有無達到教
           唆、誘使、煽惑公眾利用其所提供之電腦程式或其他技術侵害著作財產權者,為認定是否
           具備該『意圖』之判斷情事。至於廣告或其他積極措施之內容是否足以構成教唆、誘使、
           煽惑公眾利用該軟體或技術而侵害著作財產權,則仍應由法院依實際個案來從嚴認定。
       三、為了有效規範不法,本次修法特別增訂第九十七之一規定,賦予主管機關對於網路業者違
           反上述規定經法院判決有罪,而不停止其違法行為者,主管機關於邀集專家學者及相關業
           者認定其具備『侵害情節重大』及『嚴重影響著作財產權人權益者』之情形者,主管機關
           得依本條規定命令其停業或勒令歇業,期藉主管機關的適時作為,停止業者的犯罪行為,
           同時避免權利人的損失繼續。」


18.1.9.3         著作權法在96年7月11日修正前後之效果差異
       在真正分散式之架構,網路之電腦程式或技術提提供者與程式使用者間不僅沒有行為之分工,且亦缺乏心理之接觸及共同為犯罪行為之決意。惟著作權法96年7月11日修正後,縱未與程式利用者間有此項心理之接觸,但苟有採取廣告或其他積極措施,教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者,即構成故意侵害著作財產權而依著作權法第87條第1項第7款之民、刑責任,故該條之罪於性質上應屬危險犯。  

18.1.10        我國著作權法於96年7月11日增列第87條第1項第7款及第2項之前後之實務見解之比較 18.1.10.1      著作權法於96年7月11日修正前之實務見解
  在著作權法修正前,各級法院對於P2P之電腦程式提供者之刑事責任明顯有歧異,分析各相關判決,法院所認定之刑事責任,可分五種類型:
  1.  P2P之電腦程式之提供者成立單純成立非法公開傳輸罪:例如新北地方法院96年易字第1576號
            判決(P2P電影院案)
       2.  P2P之電腦程式之提供者成立非法公開傳輸罪及非法重製權之幫助犯,兩罪有想像競合關係,
            成立非法公開傳輸罪之幫助犯:例如台北地方法院96年度易字第2516號判決(中華資訊分享網
            案)
       3.  P2P之電腦程式之提供者成立非法重製罪及非法公開傳輸罪之幫助犯,兩罪屬想像競合關係,
            而論以非法重製罪之幫助犯:例如新北地方法院96年度易字第3447號判決(UKBBS論壇案)  
       4.  P2P之電腦程式之提供者成立非法重製罪及非法公開傳輸罪之共同正犯,兩罪犯意各別,行為
            互殊,應分論併罰:例如新北地方法院97年度易字第208號判決(天空論壇管理員案)   
       5.  P2P之電腦程式之提供者成立非法重製罪及非法公開傳輸罪之共常業 犯,兩罪屬想像競合關
            係,而從一重論以非法重製罪之常業犯:例如智慧財產法院98年度刑智上更(一)第48號(KURO
            案)(本件犯罪事實雖發生於著作權法修正之前,但法院仍參考最高法院98年度台上字第6177號
            判決之意旨,援引第87條第1項第7款及第2項之法理,判決認定被告係屬刑法第13條第1項之
            直接、確定故意,而非第2項之不確定故意);智慧財產法院99年度刑智上(二)字第24號
            (ezPeer案)(依最高法院99年度台上字第4697號判決發回之意旨為判決)。

18.1.10.2        著作權法於96年7月11日修正後之實務見解
  1.  P2P之電腦程式提供者成立非法公開傳輸罪及誘引侵權罪,惟誘引侵權罪乃為其遂行後續違反
            著作權法非法公開傳輸罪犯行之部分行為,兩者有吸收關係,不另論罪,僅論以非法公開傳輸
            罪:例如智慧財產法院99年度刑智上易字第59號判決(Kupeer案);台中地方法院97年度易
            字第3238號判決(Kupper)[1]
       2.  P2P之電腦程式提供者成立非法公開傳輸罪及誘引侵權罪。誘引侵權罪與非法公開傳輸罪犯行
            有想像競合關係,僅論以非法公開傳輸罪:新北地方法院98年度重易字第4號(Foxy案);智
            慧財產法院99年度刑智上易字第52號判決(Foxy案);新北地方法院99年度智易字第33號
           (Foxy案)。
       3.  P2P之電腦程式提供者成立非法公開傳輸罪及非法重製罪,兩罪有想像競合關係,從一重論以
            非法重製罪。至於誘引侵權罪,則認為立法之目的並非在創設新的處罰要件,與罪刑法定主義
            無涉,不另論罪:例如台北地方法院97年易字第3336號(hip2p案)[2]
 
18.1.11         誘引侵權罪立法及適用之評析
       如上述之分析,有關網站經營者之法律適用相當分歧。就網站經營者與利用者關係而論,有認為係與利用者成立共同正犯者,有認為網站經營者僅成立幫助犯者;就非法公開傳輸罪及非法重製罪之部分,有認為兩者均成立,分論併罰,有認為兩者有想像競合關係,更有僅論以公開傳輸罪者。
      就誘引侵權罪部分,有認為此危險犯與實害行為有想像競合關係,僅論以實害階段之非法重製或非法公開傳輸罪。有認為誘引侵權係危險犯,應為實害行為所吸收者。更有認為著作權法第87條第1項第7款、第2項及第93條之第4款之誘引侵權罪,並非在創設新的處罰要件,與罪刑法定主義無涉云云。惟無論如何,均未有任何誘引侵權罪單獨成罪之案例,其立法之必要性即有商榷之必要。

18.1.12        電腦程式利用者(會員或網友)於台美著作權法之責任比較分析
1.   程式之利用者利用P2P程式,未經授權自其他電腦下載及上傳有著作財產權之檔案,依美國及我國著作權法,均認為係構成侵害著作權法上之重製權及公開傳輸權 (在美國為散布權)之行為
       按凡以數位之形式,將資訊儲存(saving)於媒介物之行為,其著作內容既係有形而可藉由機器感知,該行為即符合著作「重製」之要件。職是,將電影、多媒體、圖畫、錄音、照片等著作存入硬碟、軟碟、磁帶、快取記憶體(cache)、ROM(唯讀記憶體)、唯讀光碟(CD-ROM),可寫一次讀多次光碟 (WORM ;CD-R)、可多次讀寫光碟(MO;CD-RW)、影音光碟 (VCD)、數位光碟 (DVD)、相片光碟(Photo CD) 等均屬重製。又檔案在網路傳輸並下載之時,通常必須存於使用者電腦硬碟、軟碟,無論使用壓縮技術與否,當然構成重製。台灣高等法院85年度上訴字第4501號判決即稱:「以電子形式儲存之著作由網路下載(download),使其內容再現於另一不同之儲存媒介,自應認為構成重製。」所應考慮者僅在於是否構成合理使用而得以主張阻卻違法而已。
2.    程式之利用者以自有之合法著作重製物自行重製為數位檔案僅係屬空間移轉,無論在美國或我國著作權法,均應認係合理使用,但如以該檔案供其他會員以P2P軟體下載使用,則係另一問題
       
美國聯邦最高法院在Sony案確立了「時間轉換」為合理使用之觀念,為科技之利用與著作人權利之平衡奠立基本原則。在Diamond 案,聯邦地方法院及上訴法院亦提出「空間移轉」以為呼應,使科技設備之應用更上層樓。是以,消費者如係基於自己需要而就合法取得之CD 為轉錄,具備同一性,可主張空間移轉之合理使用;如係為自己收視之用而將電視節目以錄影機錄下,以便空閒時觀賞,可主張時間移轉之合理使用,均不構成著作權之侵害。在我國,著作之空間移轉及時間移轉亦可引用著作權法第51條之規定成立合理使用(但著作權法第59條對於電腦程式之備用存檔另有限制)。如重製之機器不合於第51條所稱「非供公眾使用之機器」規定,則可引用著作權法第65條第2項主張合理使用。上揭情形,皆限於自用之情形,如將以空間移轉或時間移轉所重製之檔案放進對其他會員公開之資料夾供他人下載,則係另一問題有如下述。
3.   美國聯邦法院判決所顯示,如使用者於下載檔案時自身無合法重製物,則無論是源自何種網路架構,未經授權即將他人有著作財產權之著作以P2P軟體重製及下載,只要因此減省購買費用,均不構成合理使用,應構成重製權及散布權之侵害。我國著作權法亦應作相同之解釋。是以凡未經授權而重製及公開傳輸者,不論有無營利意圖,依現行著作權法,均構成重製權及公開傳輸權之侵害  
       美國聯邦地方法院認為在 Napster 案中之使用者已侵害重製權及散布權,在我國則是重製權及公開傳輸權之侵害。至於民事與刑事責任之區別,我國自93年修正著作權法後,即放棄以是否意圖營利及重製或傳輸件數或損害額為判斷是否構成刑事責任之標準。前開士林地方法院判決就網站會員下載MP3音樂檔是否構成侵權部分,判決中即認定:會員透過資訊通信網傳送或被搜尋的數位著作物等情報再轉換為數位型態,並儲存在電子紀錄媒體之行為,該當於著作權法之重製及公開傳輸;其行為結果並已生市場替代效應,應非合理使用,應構成著作權法之非法重製及公開傳輸罪。台北地方法院Kuro案之判決中亦揭示:利用Kuro軟體之會員之下載數量顯有商業利益,且大量下載之結果,將造成唱片公司光碟之銷售量下降,影響創作人之創作意願,故判決該會員有罪。準此而論,我國司法實務上,利用P2P軟體下載未經授權重製及公開傳輸之著作在民事及刑事責任上構成侵權應無異論。
4.   依美國聯邦法院判決所顯示,網路利用者未經授權即將他人有著作財產權之著作重製及下載,倘該使用者已有或將有同一版本之CD,仍屬合理使用而無侵權問題。我國著作權法亦應作同一解釋。是以網路之利用者以P2P軟體下載其已有CD之同一版本之MP3格式檔案,應不構成著作權之侵害
       在MP3.com案,法院僅就網站經營者論其責任,美國唱片業協會及聯邦法院並無片語論及該案之網路之使用者有何侵權責任,揆其原因,似不外係因使用者既擁有或將有合法之CD,縱下載之音樂檔與所擁有CD非屬同一,但仍屬廣義之空間移轉概念之範圍,且其下載係於個人使用,既非轉售,亦未因而節省其購買之花費,同時亦未影響唱片業者現在或潛在之市場經濟利益,故仍認係合理使用。
       我國著作權法學者對於類似 MP3.com 之情形未有討論。依本文作者之見解,消費者所下載之重製物雖與其所持有之合法CD非屬同一,但如參考著作權法第65條第2項各款之情形,其既未因此節省購買之花費,即未具商業之性質。又該行為對於著作權人之潛在市場及現在之價值亦均無不良影響,應認係合於著作權法第51條之合理使用之規定。惟倘對於是否合於「非供公眾使用之機器」存有疑義,則可適用同法第65條第2項所稱「其他合理使用之情形」之規定,而不構成著作權之侵害。是以在以P2P軟體下載他人MP3 格式之音樂之情形,如該使用者本即有該音樂版本之CD,應可認為不構成著作權之侵害。
5.    程式利用者藉P2P軟體提供合法或非法檔案供無數網友下載,應負民事侵權責任,至於是否因故意而應負刑事重製罪及公開傳輸罪之共犯,在證據法則及幫助犯及共同正犯之構成要件上,仍有爭議之空間
       美國聯邦法院對於點對點軟體使用者以其公用檔內之檔案供無數之其他使用者下載,應負民事侵權責任歷來均予肯認,我國著作權法上就民事責任,亦應作同一解釋。至於刑事責任則有商榷之餘地。按著作權之刑事責任以故意為必要,網路使用者於下載他人音樂時,可能將該樂曲所儲存之檔案設定為與網友共享之檔案,則該檔案所儲存之樂曲將同時供數以十萬或百萬計之網友下載。該網路使用者將他人著作置於公眾可得接收之狀態時固已侵害他人之公開傳輸權(向公眾提供即已構成),但倘該網路使用者對於提供其資料夾內之檔案供公眾使用並不知情(下載軟體時自動設定為共享檔資料夾),是否就該部分科以故意之刑責即有爭議。又縱該使用者對於以其共享檔內之樂曲供網友下載雖係明知或有不確定之故意,但其並不知何人於何時下載之具體內容,是否即該當於重製罪之幫助犯或共同正犯亦顯有討論之空間。前揭台灣士林地法院之判決即認為共同正犯必須與行為人間具有共同之犯罪決意,至於幫助犯亦以幫助者知悉被幫助之會員所傳輸之檔案,並能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違反著作權法犯罪為要件。是以網站之會員以檔案供其他會員下載,是否能構成刑事責任非無爭執之空間。

 
[1] 對於行為人已著手非法重製或非法傳輸之情形言,誘引侵權罪為危險犯,且為前階段之行為, 由於數階段均屬保護著作權之規定,最高法院法官周煙平因此認為:誘引侵權罪之危險行為與實害行為同時成立時,實務上應係高度行為吸收低度行為之吸收關係,只論以實害行為之共同正犯或幫助犯。見周煙平,著作權侵害之認定及相關案例研討,2017年2月7日著作權侵害之認定及相關案例研討會論文集,第101頁。本判決即採此見解。
學者蔡惠芳則認為誘引侵權罪為前階段之行為,與後階段之非法重製罪及非法傳輸罪間,係屬法條競合關係,只論以非法重製及非法公開傳輸罪即可,其法條競合之關係與吸收關係略有不同,但結論則相同。見蔡惠芳,P2P網站經營者之教唆或公然煽惑他人犯罪責任─兼評著作權法第九三條第四款引誘侵權罪之立法,收錄於氏著,著作權侵權與其刑事責任,2008年2月1版,第403頁。
[2] 本判決不論以誘引侵權罪之理由晦澀難明,該判決稱:「而此項修法並非在創設新的處罰要件,而係解釋類此之行為應如何適用法律,與罪刑法定主義無涉,此觀該條之立法理由自明。且本款對於技術者之提供者賦予法律責任,其非難之行為為『提供行為』,至於技術提供者對於使用者之後續著作權侵害行為,在刑事上是否另成立『共犯』、『教唆犯』或『幫助犯』本應另行判斷,並非不另成立前開經本院認定有罪之犯行」。揆其文義前段,似認誘引侵權罪之罪刑並不存在,但後段又明白表示提供行為可與後續之實害行為可分別成立,兩者似有矛盾。而其判決書末尾既引用93條第4項之誘引侵權罪,但該條主文則僅宣示非法重製罪,則誘引侵權罪與主文之非法重製罪有何關係,判決文並未有何交待。參照最高法院98年台上字第6177號刑事判決則持相反見解,稱:「是於該增修之刑罰規定,固有刑法第一條罪刑法定主義之適用…」。