第17章 著作之抄襲─「接觸」、「獨立創作」及「實質相似」之判斷

17.4 實質相似

17.4           實質相似
       著作權侵害判斷難題之一在於決定兩造著作思想之表達部分有無構成實質相似。所謂實質相似,不僅指量之相似,亦兼指質之相似;不僅以文字比對之方法以判斷抄襲,亦及於非文字成分析比較及整體觀感之判斷,最高法院97年度台上字第3121號刑事判決即稱:「法院於認定有無侵害著作權之事實時,應審酌一切相關情狀,就認定著作權侵害的二個要件,即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌,其中實質相似不僅指量之相似,亦兼指質之相似。」茲分述如下:
 
17.4.1           判斷實質相似之證據及為判斷之主體
       我國未採法定證據主義,故較少證據能力之問題,不論直接證據或間接證據(即情況證據),均得作為證據。至於證據之證明力,由法院在不違反論理法則及經驗法則之原則下為自由判斷。
       判斷實質相似時,法院依法為判斷之主體機關,證人、鑑定人或鑑定報告僅在輔佐法院之判斷,或供法院之參考,並不能取代法院之判斷,其意見或鑑定結果對法院亦無拘束力。實務上除涉及特殊專業者(例如電腦程式)送專門機關鑑定外,通常均由法院自行勘驗、比對並為最終之判斷。
       美國聯邦法院則採用「二階段測試法」(two step process)[38]以判斷是否實質相似。在第一階段,自專家之角度,採用解析之方法,自直接證據或情況證據初步判斷兩著作是否實質相似。在此階段,陪審團並未介入,而由法官自為判斷,並參考法院外專家之證言。如在此階段經判斷有實質相似,再交由「一般理性之觀察者」(ordinary reasonable observer)(即陪審團之陪審員),以一般性之觀察或印象判斷是否構成實質相似。此種在不同階段異其判斷主體之制度,在美國聯邦法院採法定證據及陪審制度之情形下固屬可行,但在我國則無採用之必要及實施之空間。
 
17.4.2          實質相似之判斷基準
17.4.2.1       「量」(Quantity)之考量

       在語文著作,判斷是否抄襲可用解構之方法逐字逐句比對。逐句抄襲 (verbatim copying)或精確之複製(exact copying) 他人著作之大部分內容可能構成著作物之實質之近似,故抄襲之「量」可作為參考,惟著作權法不要求百分之百之量之抄襲。在事實性之著作,構成抄襲所需求之量要求較多。除此之外,雖有判決指稱:若著作間之共同錯誤、漏載亦可作為是否實質相似之佐證之一[39],惟此僅係接觸之證明或推定,而非實質相似之證明,茲該共同錯誤及漏載應與具有原創性之表達無關,自無可能是實質相似之比對基礎。最高法院 99年度台上字第 2109 號 民事判決:「倘二著作明顯近似,足以合理排除後者有獨立創作之可能性,或二著作存有共同之錯誤、不當之引註或不必要之冗言等情事,均可推定後者曾接觸前者。」意旨可資參照。
       著作權法之實質相似所要求之量,亦與著作物之性質有關。因此,寫實之作品比科幻、虛構或創造性之作品(creative work)要求更多之相似分量,因其雷同可能性較高,故受著作權保護之程度較低[40]
       又例如,電腦資料庫之編輯如具有原創性,乃屬著作權法上編輯著作,固受著作權之保護,惟因其係屬於事實著作(factual work),故受著作權保護之範圍較為狹窄,要求較多相似之量。
       在Midway Manufacturing Co. v. Strohon案[41],法院判決稱:原告電腦軟體之16,000 bytes 中有 89% 已為被告重製,同時原告程式之13,382指令位址(instruction location)有97%與被告相同,因而認定為實質相似。
       在我國司法實務上,「量」之考量常與著作權法第65條第2項第3款之利用比例一併考量,而構成是否合理使用之判斷之基準之一,最高法院97年度台上字第3121號刑事判決即稱:
   「法院於認定有無侵害著作權之事實時,應審酌一切相關情狀,就認定著作權侵害的二個要件,即
     所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌,其中實質相似不僅指量之相似,亦兼指質之相似;在判斷
     語文著作是否抄襲時,宜依重製行為之態樣,就其利用之質量按社會客觀標準分別考量。至重製
     他人語文著作,是否屬合理使用,而不構成著作財產權之侵害,判斷時尤應綜合考量著作權法第
     六十五條第二項所規定之各款情事:利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的、
     著作之性質、所利用之質量及在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影
     響等情。…而被告所著之『愛情水晶』、『招財水晶』二書,僅介紹十六、十七種水晶,數量僅
     為告訴人之五分之一或六分之一,且被告所書二書均各著重在如何以水晶運用在愛情或財富方
     面,二書之重疊性本不高,且告訴人亦無提出其數據顯示其原有之二本書之銷路有受如何嚴重之
     影響,是被告利用告訴人著作之數量不多且重要性非鉅,其利用方式並非逐字照錄地完全複製,
     而係經過改寫,該利用行為不影響告訴人著作之市場價值。」

  最高法院106年度台上字第775號民事判決稱: 「查系爭報導所使用之系爭照片,具有新聞及經濟價值,並非報導過程中所接觸之著作,且無必   須使用該照片始能達其報導之目的,蘋果日報公司未將該照片為任何轉化使用,即全篇幅引用   ,而生取代之效果,已逾報導之必要範圍,復未明示其出處,使人無法得知該照片來自被上訴   人,壹傳媒公司更在所屬網站標註『版權所有不得轉載』,致人誤會該照片之出處,均不符合   社會使用慣例,且該二公司利用該照片之商業目的與性質同於被上訴人,利用結果已影響該著   作之潛在市場及價值,無法通過上開合理使用之檢驗,為原審合法認定之事實,依上說明,即   無著作權法第49條、第52條規定之適用,亦非關新聞自由之問題。」[42]  
17.4.2.2       「質」(quality) 之考量
       惟「量」固可作為參考,但並非決定之要素。所抄襲者倘為著作重要之成分,則量雖微小,亦可能構成實質相似。茲所謂重要,乃指表達之方式中,如無該部分,著作即失其精髓者,即為其重要成分。美國聯邦法院判決即稱:所抄襲者如為原告著作中之「重要」(material and substantial)部分,縱僅佔原告作品之小部分,亦構成重大或實質之近似[43]。台灣高等法院83年度上易字第2980號刑事判決亦認:「相同內容者,均屬雙方著作之重要(material and substantial)部分,顯已構成實質之近似(substantial similarity) 」[44],亦採相同之看法。
       1984年,美國國際貿易委員會(The U.S. International Trade Commission)在處理有關蘋果電腦公司個人電腦及作業系統爭議案件時,雖發現兩造之電腦程式只有18%相同,但原告程式較有價值之32個次常式(subroutine)中,有23個出現於被告程式,故認定構成實質相似[45]
       但判別兩造電腦程式是否實質相似與所使用之語言是否相同並無必然關係。在1993年之GUN    Bus Information Sys., Inc. v. The Social Secretary, Ltd. And Wedemeyer案[46],伊利諾北方地區法院即判決稱:兩種程式完成相同之功能,雖然以不同之語言撰寫,一為C語言,另一為C++語言,其句法及文句之順序及所使用之文字均不同,但仍無妨於實質相似之成立。司法院之見解亦相類似。司法院司法業務研究會第9期曾討論高階語言(即原始碼) 間之改寫之著作權侵害之責任。司法院第一廳研究意見認為:如語言相近且無原創性,如BASIC改為FORTRAN,為改作;如語言差異大,改寫而無原創性,如FORTRAN改為 COBOL,則為翻譯[47],其認電腦語言無礙於著作權侵害之旨趣與美國實無二致。
       智慧財產法院 99年民著訴字第36號民事判決對質之考量有詳盡之分析:
    「實質相似者,其包含量之相似與質之相似,此為客觀要件。分析比對時,不僅以文字比對之方
      法加以判斷抄襲,亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關,證人、
      鑑定人或鑑定報告為證據方法,為法院判斷之參考,對法院並無拘束力,自不得直接取代法院
      之判斷。所謂量之相似者,係指抄襲的部分所佔比例為何,著作權法之實質相似所要求之量,
      其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品,要求更多之相似分
      量,因其雷同可能性較高,故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者,在於是否為重要成
      分,倘屬重要部分,則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分,縱使僅佔原告著
      作之小部分,亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新,實不易有與原本全盤照抄
      之例。有意剽竊者,會加以相當之變化,以降低或沖淡近似之程度,避免侵權之指控,故使侵
      權之判斷更形困難。故認為判斷是否抄襲時,應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥,
      然其所抄襲部分屬精華或重要核心,仍會成立侵害。」
在為質之考量時,對於某些著作,並須
      注意著作間之「整體觀念及感覺」。

       惟按文字著作固可逐字或逐段切割分析或以抽離事件之方式得出層次不等之模式,以為比對之基礎。但於判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時,使用分析解構之方法以為細節比對往往有其困難,或有失公平。故通常兼自「整體觀念及感覺」(Total Concept and Feel),或「外觀及感覺」(Look and Feel)判斷著作予人之觀感是否相似,以決定是否構成著作權之侵害[48]。智慧財產法院 100年刑智上訴字第39號刑事判決即稱:「於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時,如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對,往往有其困難度或可能失其公平,因此在為質之考量時,尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』…既稱『整體感覺』,即不應對二著作 以割裂之方式,抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似,應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準,無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。」智慧財產法院 100年民著訴字第 55 號 民事判決亦稱:「又實質相似者,其包含量之相似與質之相似,此為客觀要件。分析比對時,不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲,亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關,證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法,為法院判斷之參考,對法院並無拘束力,自不得直接取代法院之判斷。所謂量之相似者,係指抄襲的部分所佔比例為何,著作權法之實質相      似所要求之量,其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品,要求更多之相似分量,因其雷同可能性較高,故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者,在於是否為重要成分,倘屬重要部分,則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分,縱使僅      佔原告著作之小部分,亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新,實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者,會加以相當之變化,以降低或沖淡近似之程度,避免侵權之指控,使侵權之判斷更形困難。故判斷是否抄襲時,應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥,然      其所抄襲部分屬精華或重要核心,仍會成立侵害。」又稱:「被告甲○○因擔任訴外人巨匠電腦公司潮洲分校老師,曾實際接觸原告之『平面設計實務-色彩造型建構篇』線上課程之『眼睛造形』教案,『平面設計實務養成』乙書之『半打鉛筆』教案,『數位出版整合應用』乙書之『小人物機能飲料』教案,『Illustrator CS4 插畫應用』乙書之「『茶壺鑰匙圈』教案。被告甲○○自認其著作引用原告著作核心之圖片,即系爭四教案整體著作 之重要成分(material and substantial),剽竊原告 之『半打鉛筆』、『小人物機能飲料』、『茶壺鑰匙圈』、『眼睛造形』四教案之個人靈感、思考、情感,應 認其有實質近似,且經比對,二者『整體觀念及感覺』或『外觀及感覺』具實質近似。」
 


[38] 二階段測試法係1946年美國聯邦法院法官Jerome Frank在Arstein v. Porter, 154 F.2d 464(1946, CAI NY)一案所首倡,並為其後多數案例採用。
[39] 台灣高等法院台南分院93年度上訴字第985號刑事判決可資參照。
[40] 智慧財產法院99年度民著訴字第36號、100年度民著訴字第55號民事判決可資參照。
[41] Midway Manufacturing Co. v. Strohon 564 F.Supp.741, 752 (N.D. Ill. 1983).
[42]新北地方法院96年度智字第18號判決稱:「被告論文之總字數約28,000字,原文照引文字佔論文總字數之8.31%(2,328 / 28,000 = 8.31%,百分之小數點二位以下四捨五人),即被告論文91.29%均係其獨立創作完成,僅8.31%原文照引原告論文題綱之非重要部分,則兩者尚難認係實質近似。」
[43] Miller Brewing Co. v. Carling O'Keefe Breweries, Ltd., 452 F.Supp 429 (1978, WD NY); Henry Holt & Co. v. Liggett & Myers Tobacco Co., 23 F.Supp 302 (1938, DC Pa).
[44] 蕭雄淋主編,著作權裁判彙編(二),上冊,85年10月,第903頁。
[45] In re Certain Personal Computer & Components Thereof, 224 USPQ 270 (I.T.C. 1984), citing from Sherman﹐Sandison﹐and Guren, supra at §209.4(d)(1).
[46] 91-C-8215, 1993 WL 469919(N.D.ILL November 9, 1993),引自(1994)11 The Computer Lawyer 27.
[47]  引自民事法律專題研究(四),司法周刊雜誌社,76年6月,第451-3頁。
[48] 「整體觀念及感覺」一方面係區分思想與表達之基準,可作為表達而受著作權法保護,另方面亦可作為判斷實質相似之判斷基準。有關整體觀念及感覺之討論,詳見本書16.8。