第17章 著作之抄襲─「接觸」、「獨立創作」及「實質相似」之判斷

17.2 獨立創作

17.2    獨立創作
       接觸係由原告發動之攻擊,故原則上由原告負舉證責任,除非在兩造著作「明顯近似」之情形,方有舉證責任轉換之情事。然則,當原告為「接觸」攻擊之同時,被告亦可同時提出「獨立創作」之防禦,主張被告並未接觸原告之著作,系爭作品純係被告獨立努力創作之結果。甚至,當原告已證明被告曾接觸其著作,且著作間實質相似時,被告亦可主張其接觸者僅為原告著作之思想(例如經由著作權潔淨室之程序開發之電腦程式,實際撰碼者僅接觸思想,並未及於表達之接觸),至於思想之表達則係被告獨立創作所得,雖有雷同,但純屬巧合或不可避免,因之不構成著作權之侵害。
 
17.2.1  獨立創作之意義
       所謂「獨立創作」(independent creation),乃指著作人為創作時,係獨立完成而未抄襲他人先前之著作(without reference to prior work)而言。析言之,獨立創作有二層意義。第一層意義係指著作人為創作時,從無至有,完全未接觸他人著作,獨立創作完成而言。第二層意義係指著作人創作時,曾參考他人著作,並以他人著作為基礎,再進行創作,創作後之成果與原著作之間客觀上已可識別,而非僅細微之差異。在第二層意義之創作,如僅利用他人著作中之思想而另為創作,依著作權法第10條之1僅保護表達不保護思想之規定,並不侵害他人著作權。但如著作人於另為創作時,係將他人著作中之表達為改作,雖客觀上可識別之改作部分具有創意而構成獨立創作,但可能侵害他人之改作權[25]
 
17.2.2       我國法院對於獨立創作之見解
       我國最高法院81年度台上字第3063號民事判決稱:「按著作權法所保護者,為著作人獨立創作之作品,兩作品祇其均來自獨立之表達而無抄襲之處,縱相雷同,亦僅巧合而已,仍均受著作權法之保護。不得僅以客觀上之雷同類似,即認定主觀上有抄襲情事…苟非抄襲或複製他人之著作,縱二作者各自獨立完成相同或極相似之著作,因二者均屬創作,皆應受著作權法之保護」;同院97年度台上字第1214號民事判決:「所謂原創性之程度,固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度(即新穎性)較高,亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同,如其間並無模仿或盜用之關係,且其精神作用達到相當之程度,足以表現出作者之個性及獨特性,即可認為具有原創性。」;同院99年度台上字第 2314 號民事判決亦稱: 「是一著作雖與他人之前之著作雷同,但如非抄襲前一著作,而係自己獨立創作者,仍具有原創性,而受著作權法之保護。」
 
17.2.3          獨立創作之舉證責任
       自上揭判決之意旨可知:著作權之取得,並不能排除他人另行獨立創作內容相同或相似著作之權利,此為中美兩國所共同。從而,訴訟上,被告自可為獨立創作之防禦。且縱於原告提出之證據已足證明或逕行推定被告曾接觸原告之著作之情形,被告尚可主張所接觸者僅屬思想或觀念,至於表達之部分仍屬「獨立創作」,而免於侵權責任。惟無論如何,獨立創作之舉證責任應由被告負擔,美國法院對此著有甚多判例,前開最高法院之判決雖提及獨立創作權利之存在,但對該反證之舉證責任之歸屬並未明示,但參酌我國民事訴訟法第277條之意旨,舉證責任之分配亦應相同[26]。雖然如此,在例外情形,原告可能在訴訟上必須主張其著作係屬獨立創作而由原告負舉證責任。例如被告在訴訟中主張原告之著作與他人先前著作相同或近似而不具原創性,此時原告則負舉證責任證明其著作係獨立創作而受著作權法保護。
       最高法院92年度台上字第1664號刑事判決即採此見解,認為獨立創作之事項須由主張未接觸參考他人先前之著作者即提起告訴或自訴之著作權人負舉證責任,以證明其權利存在,該判決稱:「著作權人之舉證責任,在訴訟上至少必須證明下列事項:(一)、證明著作人身分,藉以證明該著作確係主張權利人所創作,此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。(二)、證明著作完成時間:以著作之起始點,決定法律適用準據,確定是否受著作權法保護。(三)、證明係獨立創作,非抄襲,藉以審認著作人為創作時,未接觸參考他人先前之著作。」[27]最高法院97年度台上字第1671號民事判決亦稱:「因此,著作權人之舉證責任,在訴訟上至少必須證明下列事項…係獨立創作,非抄襲,藉以審認著作人為創作時,未接觸參考他人先前之著作。」
 
17.2.4            獨立創作之證明方法

       然則,被告應如何證明其該著作係獨立之創作?茲以電腦程式之開發為例,開發電腦程式時,獨立研發過程中所留下之完整文件紀錄乃是重要之判斷參考。此種紀錄應包含各種開會紀錄、備忘錄、筆記(note)、工作日誌(logbook)、邏輯圖(logic diagrams)、草稿(draft;  paper trails)、草圖(drawings)、可行性研究、系統分析、進度表(schedule)、資料結構(data structure)、資料流程圖(data flow diagram)、邏輯演繹法(algorithm)、及禁止接觸有著作權之軟體之告示文件,創意活動 (creative activity) 之照片或錄音帶等。
       又被告本人對電腦程式之專精程度或訓練之背景亦有助於判別是否獨立創作。在NEC Corp. v. Intel Corp. 案中[28],美國聯邦法院即稱:以被告對於電腦程式已擁有特殊之專門技術(expertise),難以否定其獨立創作該程式之可能。相反地,在Whelan一案,法院以被告僅是業餘程式寫作者,缺乏能力撰寫系爭程式而否定被告獨立創作之抗辯。此外,被告先前曾獨立創作其他著作之紀錄、被告在創作時曾參考其他與原告著作不相關之資料或接受他人協助之證據均有助於獨立創作之抗辯。
       台灣高雄地方法院82年度易字第2076刑事判決稱:「且以電腦程式著作,非可憑記憶於腦中隨意出之,被告如係自行開發該電腦程式,應可提出電腦程式稿件,供本院參考,其竟無法提出」等語,其論述雖嫌簡略,但旨趣顯與美國聯邦法院判決相類似,可供為獨立創作判斷之參考。
 
17.2.5          「思想」之接觸與「獨立創作」之抗辯 ─ 著作合法抄襲之界線
       著作權法第10條之1規定:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」是以著作權法之保護僅限於表達,而不及於思想、概念本身。從而,當原告已提出相當之證據證明被告已接觸其著作,而兩造著作又已實質相似時,被告尚可主張所接觸者僅屬思想本身,而非表達部分,表達如有相同或近似,純屬巧合或不可避免(即思想與表達合併)。
       我國法院實務上亦承認思想或觀念之抄襲乃屬合法。最高法院81年度台上字第3063號民事判決即稱:「蓋觀念在著作權法上並無獨占之排他性,人人均可自由利用,源出相同之觀念或觀念之抄襲,並無禁止之理。故重製他人之風景照片,為侵害著作權,但二人在相同地點、角度、拍攝之同風景照片,畫面縱屬相同,但因均屬獨立之創作,均享有著作權,並非侵害拍攝在前者之著作權」。
       台灣高等法院80年度上易字第5742號判決亦稱:「著作權法所保護者為著作之原創性,如著作人在參考他人之著作後,本於自己獨立之思維、智巧、匠技而推陳出新創造出另一獨立之創作,該作仍不失其原創性,並不因其曾受他人創作之影響而有差異,否則不僅拘束創作人創作之思維、構想,亦將嚴重影響文藝美術之發展」[29]
       另台灣高等法院92年度上易字第93號判決稱:「雖告訴人創作時參考諸多前人相關著作、收錄機票表格或引用常見航空用語,然著作權法所保護者,為著作人獨立創作之作品,衹要出自告訴人獨立之思維、智巧、組織,推陳出新創造出另一獨立創作而無抄襲之處,該著作仍不失具原創性,即應受著作權法之保護」。
       上開判決雖未對構想與表達之區分基準為進一步之闡釋,但其立論精闢,已明白表示思想或觀念可得自由接觸或抄襲。該思想或觀念抄襲之結果,表達如非實質相似,應無著作權侵害之疑義。又縱表達已屬雷同,亦可為獨立創作之抗辯,或主張雷同之處乃屬巧合,或認因思想之表達方法極其有限,思想與表達應予合併,從而,原告著作之表達不受著作權法保護,被告之表達雖與原告相同,應不構成侵權。

 
[25] 有關具有創意之改作成果是否受著作權法保護一節,主管機關與司法實務見解不一,詳見本書6.11.3。
[26] 最高法院18年上字第2855號民事判例:「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後,被告對其主張,如抗辯其不實並提出反對之主張者,則被告對其反對之主張,亦應負證明之責,此為舉證責任分擔之原則。」可資參照。
[27]此參照智慧財產局95年8月29日電子郵件字第950829函:「又著作權屬於私權,著作權人應與其他一般私權之權利人相同,對其權利之存在自負舉證責任,所以著作權人應保留創作過程、發行及其他有關事項之資料,作為證明自身權之依據,日後倘發生私權爭執時,則可提出此等事證資料由法院加以認定。」可知著作人應就其權利存在負舉證責任。
[28] 10 USPQ 2d.1177, 1184-85 (N.D.Cal. 1989).
[29] 引自資訊工業策進會, 前揭書,第386頁。