第16章 思想與表達之區別及合併─電腦程式結構保護之界線

16.8 「外觀及感覺測試法」(Look and Feel Test)與著作權法保護之適格

16.8         「外觀及感覺測試法」(Look and Feel Test)與著作權法保護之適格
       雖然電腦程式侵權之判斷可以解構之方法過濾思想之成分,再就表達之部分比較兩者是否有實質相似。惟對於視聽著作或多媒體,單以解構之抽象測試法作為侵權之判斷基準並非公平。且有時非實質相似之不同電腦程式可產生相似之美術、圖形或視聽著作,故視聽、美術或圖形著作之「外觀及感覺」即有保護之必要,而非僅保護解構後具有原創性及特殊性之結構而已。按外觀及感覺測試法係源自前揭之整體觀念及感覺(Total Concept and Feel)測試法而來[60]。在 Atari案中,法院即判決被告之著作已捕捉原告著作之整體觀念及感覺,法官並分析指出:電視遊戲與一般藝術家之畫作或其他之視聽著作有所不同,電視遊戲之觀賞者不會仔細區別藝術品表達之細微之不同,主要之吸引力來自於「競爭之強度」(intensity of competition);其將忽視細節上細微之不同,而重在美學上之吸引力(aesthetic appeal)[61]。迨至1986年之Broderbund案,法院更援引此測試法,認為原告及被告之視聽著作雖由不同電腦程式所製作,但因著作間之觀感相同,故構成著作權之侵害[62]
       最高法院94年台上字第6398號刑事判決即肯認此見解,判決稱:「在判斷圖形、攝影、美術 、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時,如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對,往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時,尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。」即指此而言,最高法院96年度臺上字第529 號、最高法院 97年台上字第 6499 號刑事判決之意旨亦同。
       智慧財產法院於下列案件亦採整體觀念及感覺做為侵權判斷之基礎:
       (1)智慧財產法院98年度刑智上易字第37號刑事判決
      「又法院於認定有無侵害著作權之事實時,允宜審酌一切相關情狀,就認定著作權侵害的兩個
        要件,即所謂接觸及實質相似為審慎調查,其中實質相似不僅指量之相似,亦兼指質之相
        似;在判斷美術著作具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時, 如使用與文字著作相同之分析
        解構方法為細節比對,往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時,尤應特加注
        意著作間之『整體觀念與感覺』(最高法院96年度臺上字第529 號、94年度臺上字第6398號
        判決參照)」

       (2)智慧財產法院 100年度刑智上訴字第39號刑事判決
      「於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時,如使用與文字著作相同之
        分析解構方法為細節比對,往往有其困難度或可失其公平,因此在為質之考量時,尤應特加
        注意著作間之『整體觀念與感覺』(最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照)。
        既稱『整體感覺』,即不應對二著作以割裂之方式,抽離解構各細節詳予比對。且著作間是
        否近似,應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準,無非由具備專業知識經驗人士以
        鑑定方法判斷之必要。」

       (3)智慧財產法院 100年度民著訴字第55 號民事判決
      「被告甲○○因擔任訴外人巨匠電腦公司潮洲分校老師,曾實際接觸原告之『平面設計實務-
        色彩造型建構篇』線上課程之『眼睛造形』教案,『平面設計實務養成』乙書之『半打鉛
        筆』教案,『數位出版整合應用』乙書之『小人物機能飲料』教案,『Illustrator CS4 插
        畫應用』乙書之『茶壺鑰匙圈』教案。被告甲○○自認其著作引用原告著作核心之圖片,即
        系爭四教案整體著作 之重要成分(material and substantial),剽竊原告 之『半打鉛
        筆』、『小人物機能飲料』、『茶壺鑰匙圈』、『眼睛造形』四教案之個人靈感、思考、情
        感,應 認其有實質近似,且經比對,二者『整體觀念及感覺』或『外觀及感覺』具實質近
        似。」

       (4) 智慧財產法院104年民著訴字第65號民事判決
      「按著作權是否受侵害之要件有二,即接觸與實質近似。又法院於認定有無侵害著作權之事實
        時,應審酌一切相關情狀,就認定著作權侵害的兩個要件,即所謂接觸及實質相似為審慎調
        查,其中實質相似不僅指量之相似,亦兼指質之相似。於判斷『美術著作』此等具有藝術性
        或美感性之著作是否抄襲時,如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對,往往有其
        困難度或可能失其公平,因此在為質之考量時,尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』
        (最高法院97年度台上字第6499號判決意旨參照)。既稱『整體感覺』,即不應對二著作以
        割裂之方式,抽離解構各細節詳予比對,著作間是否近似,應以一般理性閱聽大眾之反應或
        印象為判定基準,無由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。」

 
[60] 因為「concept 」本不是著作權法保護之標的,故稱之為「total concept and feel」有本質上之矛盾,故晚近之判決多已改稱「look and feel」。
[61] Atari, Inc. v. North Am. Philips Consumer Elec. Corp. 672 F.2d 607,619 (7th Cir. 1982).
[62] Broderbund Software v. Unison World, Inc., 648 F.Supp. 1127, 1136-1137 (N.D. Cal. 1986).