16.6              Lotus三要素測試法(Three Elements of the Legal Test)
16.6.1              Lotus 案三要素測試法之精義
       Whelan案對於思想及表達之區分顯屬不妥已如前述，而在傳統著作之領域，抽象原則已蔚成著作權法上判別思想與表達方法之主流，但是否能適用於電腦程式作品﹐則不無爭議。法官Hand發展此法時僅提及文學(literary works)﹑戲劇作品(dramatic works)及電影  (motion pictures)之判斷﹐而不及於音樂﹑視覺藝術(visual works)﹑或有關科技之作品例如電腦程式等。但自一九九０年代起﹐美國巡迴上訴法院陸續採取抽象測試並稍加修正用以區別電腦程式之思想與表達。
       一九九０年美國著名之Lotus Development Corp. v. Paperback Software  International 案[40]是引用抽象測試法為基礎，發展其三要赤測試法以作為判斷程式之構想與表達區分基準著名案例。緣在一九八０年代﹐Lotus公司所開發之Lotus 1-2-3 電子試算表(electronic spreadsheet)廣受市場歡迎。不久之後﹐Paperback公司亦在市場推出與Lotus 1-2-3 功能及外觀均類似之 VP-Planner 軟體。Lotus 公司因之在一九八七年對Paberback 提起訴訟﹐歷經三年半之纏訟﹐法院最後判決稱：被告Paperback公司雖未抄襲Lotus公司軟體之文字成分(literal elements)﹐但已侵害Lotus公司Lotus 1-2-3電腦程式非文字部分(non-literal elements)之「指令功能結構」(menu command structures)之著作權。
       法官Keeton在該案中以抽象測試法發展其「三要素測試法」(Three Elements of Legal Test for Copyrightability)，檢測原告著作中得受著作權保護之成分，做為判別原告之程式是否具有著作權法保護適格之依據[41]：
1.  第一要素測試法之目的在決定原告著作系爭部分究為思想或表達。如為思想，則不具著作權法保護之適格。法官採用1930年 Hand法官所提出之抽象測試法作為判斷之理論基礎，以普遍性(generality)與特殊性(specificity)為判別思想或表達之依據[42]。
2.  第二要素測試法之目的係就已判別為表達之部分分析其是否對於該思想之表達方法極為重要(essential)，或是否係表達該思想之唯一或少數之表達方式。如為表達該思想唯一或極少數之方式，則思想與表達合併而不保護該表達[43]。
3. 第三要素測試法之目的在於已被判別為表達並被訴抄襲之部分，判斷是否原告著作之實質重要之部分(substantial part)。如非實質重要，則不構成著作權之侵害[44]。
 
     「抽象模式」之檢測法乃為法官Keeton在第一步驟所援用﹐以之判斷程式中系爭之成分究係構想或是表達。法官Keeton首先引述Whelan   案[45]並支持該案法官Becker之見解﹐認為電腦程式非文字成分類似於戲劇著作或音樂著作之情節﹑角色及布局﹐乃具備可著作權性﹐其理由在於：「電腦程式中大部分創造性在於程式概念化(conceptualizing)部分及使用者介面(user interface)部分﹐而非電腦文字碼(例如basic或 C++)之撰寫。因此﹐要創造一種合適之使用者介面﹐設計者需要非常高度之創造性(creativity)﹑原始性(originality) 及洞察力 (insight)。比較而言﹐將已設計好之使用者介面轉換成機器所辨識之文字指令時所需之創造性﹑原始性及洞察力則較低」[46]。
       接著法官Keeton引用法官Hand在Nichols案中之有關抽象模式基準測試法之闡釋﹐作為逐一判斷被告VP-Planner涉及抄襲原告程式之各個成分究是僅屬於構想層次亦或已涉及表達。首先就「電子試算表程式」(an electronic spread sheet program)及「兩行式移動指標功能表」(two-line moving cursor menu)而言﹐法官使用前揭測試法檢查結果﹐認為：市場上 VisiCalc, Lotus 1-2-3,Multiplan, SuperCalc 4及Excel等雖結構﹑外觀及操作方法均有不同﹐但無非均在表達「電子試算表」之普遍性思想(general idea)。故Lotus 1-2-3 電子試算表開發(developing)之構想具有抽象普遍性(generality)﹐乃非著作權保護之標的。又「二行式移動指標功能表」既為多類電腦程式所使用﹐故不受著作權法保護。
       至於Lotus公司在電子試算表之螢幕上所使用之旋轉"L"形(rotated "L")是構想或表達法官亦詳加討論。按Lotus公司為了使電腦螢幕上之電子試算表更像傳統之紙上試算表﹐乃使用一旋轉之"L"字母置於螢幕頂端以代表通常紙上試算表之標題(heading)及欄位(column)。法官Keeton認為﹐抽象而言﹐市面上各電子試算表產品均多少使用類似旋轉"L"形之類似格式(similar format)作為基本之電子試算表螢幕顯示圖形﹐因此﹐此圖形之使用既為大多數螢幕表達之共同特徵﹐具有使用上之普遍性﹐故不屬著作權保護之範圍[47]。
       法官Keeton於檢視所有涉及侵害著作權之各部分後﹐判決稱﹐Lotus 1-2-3電腦軟體所使用之功能表指令結構(menu command structure)並非出現在每一電子試算表上(not present in every expression of an electronic spreadsheet)﹐換言之﹐不具有「抽象之普遍性」﹐且其指令名詞之選擇(the choice of command terms)﹑指令之結構及次序﹑出現於螢幕之方式﹑以及功能表第二行所出現之次選擇(subchoice)或第二行對於第一行功能表指令之次層文字說明等均有多種之表示法﹐故屬表達之範圍而應為著作權法所保護之範圍。
 
 16.6.2              三要素測試法與電腦程式結構保護之關係
       Lotus所採用三要素測試法，僅在第一要素(步驟)涉及思想與表達之區別之問題，第二步驟係就表達是否應與思想合併而為判斷，第三步驟則為涉及抄襲之表達對於原著作而言是否實質重要之認定。就第1階段而言，Lotus 案之法官係援用 Hand 法官所發展之抽象測試法，以是否具有普遍性或特殊性為判斷之基準，判斷電腦程式之結構是否具有著作權法保護之適格。該案法官就電腦程式之結構、順序及組織可受著作權法保護係承襲Whelan案之見解，但對何種非文字成分之結構、順序及組織應受著作權法保護一節則迥異於Whelan，別走他途而使用抽象測試法，認為唯有在所抄襲部分具有原創性、非僅具有實用物品之單純功能性[48]、具有特殊性(即是否表達方式為唯一或有限)及為著作之實質重要成分時，方得具有著作權法保護之適格，為往後著作權法在電腦程式領域之發展，開闢一片天空。