16.3             思想與表達之區別及合併原則在我國實務之應用
16.3.1           87年立法之前之司法實務
       87年著作權法修正前，思想與表達區別之理論已深植於司法實務。著作權法前主管機關內政部著作權委員會即以76年7月7日台(76)內著字第5093839號函稱：「按著作權法所保障者為觀念之表達方式，而非觀念之本身，若將某一地點之景物予以繪圖或攝影或以參考書籍上之人體瑜珈示範姿勢著作雕塑作品，而取得著作權者，不得禁止他人到該相同之風景地點，以同樣的景物及角度繪圖或攝影，亦不得禁止他人再以該姿勢創作雕塑作品。」台灣高等法院79年度上易字第470號判決中，引用財團法人工業技術研究院電腦與通訊工業研究所之鑑定意見以為其認定抄襲之基礎，其鑑定書中針對案情舉例稱：「使用造音IC來創造音色模擬各種不同樂器乃屬思想或觀念(idea)，而用以模擬各種樂器之電腦音色數據則為觀念之表達(expression)之一部分。」[15]均已明文承認思想與表達之區別存在。
       台灣高等法院在80年度上易字第5742號刑事判決更稱：「著作權法所保護者為著作之原創性，如著作人在參考他人之著作後，本於自己獨立之思維、智巧、匠技而推陳出新創造出另一獨立創作，該作仍不失為原創性，並不因其曾經受他人創作之影響而有差異，否則不僅拘束創作人之思維、思想，亦將嚴重影響文藝美術之發展」[16]，明文承認思想得以模仿，確立思想與表達區別之基礎。本判決雖旨在探討獨立創作之意義，但事實上已承認思想或觀念抄襲之合法性，判決文中並說明著作權法不保護思想之理由，堪稱為劃時代之案例。台灣高等法院台中分院在80年度上字第357號民事判決旨趣亦同，宣稱：「因觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源出相同之觀念或觀念之抄襲均無禁止之理」[17]。至於思想與表達之區別，同案民事判決文中復舉例稱：「例如見某人所拍風景照甚佳而重製數幀照片係屬侵害著作權，但依該風景拍照之角度、位置重覆拍照，每幀照片縱然相同，均屬獨立之創作，均享有著作權，並無侵害拍攝在前照片之著作權情事」。
       台灣高等法院台南分院83年度上更(一)字第139號刑事判決亦稱：「著作權保護『觀念的表達形式』(The expression of idea)，而不保護觀念(idea)本身。質言之，凡非抄襲或複製他人既有之著作，且具有『原創性』即可。因此觀念本身在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用；源自相同之觀念或觀念之抄襲，並無禁止之理。故重製複印他人之風景照片，固屬侵害他人著作權；惟二人先後在相同地點、角度，並以相同條件完成拍攝之同一風景照片(例如台北火車站、台灣省立博物館或總統府建築)，畫面縱屬完全相同，但因均屬獨立創作，皆享有著作權，二者互不發生侵害他人著作權之問題」[18]。台灣高等法院86年度上訴字第5154號判決復本於相同之旨趣稱：「我國著作權法係保護有原創性之精神上創作，而非保護單純之思想或觀念，則縱如被告所辯其確曾參與討論，亦難認其觀念或思想係我國著作權保護之範圍」。法務部所屬之檢察系統，則於84年3月7日，由板橋地方法院檢察署以82年偵續字第179號不起訴處分書稱：「又判斷作品是否抄襲，固以二者間實質相似為基準，惟所謂實質相似，乃指表達方式(The manner in which an idea is expressed)之相似，非為觀念之相似。」[19]最高法院度86年台上字第3391號刑事判決更進一步闡釋：如表達之方式並非有限時，則縱然觀念可抄襲，但其表達仍可能構成侵權。該判決稱：「被告使用之『熊主婦圖』與上訴人核准著作權在先之如原判決附圖一A圖樣，固均以『熊主婦』為主題，源自以『熊』為『主婦』之同一童話觀念，然『熊』之形態猶如『人』之形熊，各有不同，『主婦』之衣著圖樣及動作，亦非必一致。而事實上本案兩者之基本形態與圖樣特徵，排列方式、線畫圖樣，幾近雷同，有兩者之圖案在卷可資比對。類此情況，能否謂兩者僅係源自相同之觀念或出自觀念之抄襲，而不渉及主題或觀念表達形式之抄襲，饒有研求之餘地。」均係著作權法第10條之1於民國87年立法之前之實務案例。
 
16.3.2            民國87年立法以後之司法實務
      87年著作權法修正，增訂第10條之1有關思想與表達區分之條文，此後司法實務上迭有相關之判決。最高法院92年度臺上字第1350號判決即稱：著作權法並不保護著作內所蘊含之構想或事實，僅保護對該構想或事實之一定表達形式，觀念本身在著作權法上並無獨占之排他性，任何人均可自由利用。

16.3.2.1          最高法院94年度台上字第1530號刑事判決(最高法院98年度台上字第868號民事判決
                       及最高法院98年度台上字第1898號刑事判決內容均相同)
       最高法院94年度台上字第1530號刑事判決稱：「就一般著作而言，文字本身固係著作權保護之標的，對於非文字部分，如具原創性仍應具著作權保護之適格。電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述（statement）或指令（instruction）所組成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用，固屬著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式（operating program）、微碼（microcode）、副程式（subroutine）亦屬電腦程式著作。然自七十四年七月十日著作權法修正，電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構（structure）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構（menu command structure）、次級功能表或輔助描述（long prompts）、巨集指令（marco instruction）[20]、使用者介面（user interface）、外觀及感覺（look and feel）是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將（自訴人或告訴人主張享有著作權保護）電腦程式予以解構、過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除；再就被告是否曾經接觸自訴人或告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害自訴人或告訴人之著作權。」
       有關使用者介面是否應予保護一節，同判決亦指出：「使用者介面（user interface）係指『人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計』（all devices by which the human users can interact with the computer in order to accomplish the tasks the computer is programmed to perform）。此種使用者介面，包括程式指令驅動介面或圖形介面。所謂圖形介面，即指電腦使用者基本上藉由圖示與電腦互動，以達成電腦程式所欲完成之功能。電腦程式中大部分創造性在於程式概念化（conceptualizing）部分及使用者介面部分，要創造一種合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性（creativity）、原始性（originality）、及洞察力（insight）。此種使用者介面雖屬非文字，似亦為著作權所保護之範圍。」
       最高法院98年度台上字第868號民事判決、同院98年度台上字第1898號刑事判決，其見解均與上揭最高法院見解相同，明白表示保護著作中非文字之成分而具有原創性之結構（structure）、次序（sequence）及組織(organization），即一般所稱之SSO，並採用美國聯邦法院之著名先驅Altai案之抽離(解構)、過濾及比較之三步驟測試法，堪稱係司法對於著作權法理論架構之一大步，
 
16.3.2.2           台灣高等法院94年度上更(一)字第222號刑事判決
       前開最高法院判決撤銷發回後，台灣高等法院94年度上更(一)字第222號刑事判決則採不同見解，駁回一審無罪判決之上訴(該案未再上訴而確定)，判決稱：「又非文字之結構（structure）、次序（sequence）及組織（organization） 即所謂之SSO是否亦屬於電腦程式著作之一部分，將SSO視為受著作權之保護始見於1986 年美國聯邦上訴法院Whelan案，即認為著作權法不僅保護該電腦程式之原始碼及目的碼，並且還保護該程式之『結構、順序及構造』，惟引起極大之批評，被指為 『明顯的悖離了近百年來美國所遵循的著作權理論及過去之判例』，其後並不再被採用，尤以1992 年在Apple v. Microsoft案最顯著，該案認為：『單純之功能項目，或者是為達成某項功能而進行之程序，與電話撥號盤、門把及電視與錄放影機之遙控器…等其他常見之使用者介面一樣，並不在著作權規範之範疇內』，並進一步說明：『在類似產品中，就算彼此之某些功能項目雷同，也不表示即有非法抄襲之問題存在，這有可能只基於功能之考量，而使得競爭產品日趨標準化 （standardization）罷了』，因此，如果法院接受蘋果電腦有關使用者介面的『觀感』（look and feel） 之論調，『不僅會讓蘋果電腦得以利用著作權之保護，將微軟的視窗和惠普的新浪潮軟體排除在市場之外，且也會阻礙其他廠商使用此類標準化之使用者介面』，即明白表示著作權並不能保護電腦程式中所隱含之方法和程序（參見葉茂林譯，捍衛著作權Paul Goldstein著，89年12月版第356-362頁）。是本件自訴人主張依SSO 最終功能測試法及外觀感覺測試法檢驗其開發之軟體操作過程之觀感、表達，應受著作權法之保護，亦難認有據。」

16.3.2.3             最高法院94年度台上字第6398號刑事判決
       最高法院94年度台上字第6398號刑事判決則呼應前揭最高法院94年度1530號判決之見解，認為對一般著作可使用解構法，惟認應在必要時兼採整體觀念及感覺測試法，判決稱：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。」
 
16.3.2.4              前開司法實務案例比較觀察 
       最高法院94年度台上字1530號刑事判決、同院98年度台上字第868號民事判決及同院98年度台上字第1898號刑事判決均已明白表示保護著作中非文字之成分而具有原創性之結構（structure）、次序（sequence）及組織(organization），即一般所稱之SSO，並採用美國聯邦法院之著名先驅Altai案之抽離(解構)、過濾及比較之三步驟測試法，堪稱係司法對於著作權法理論架構之一大步，然而，思想與表達在非文字成分之區分及合併部分，在該判決中仍未有機會深入闡釋。按思想與表達之區別及合併基準並無一定，但無非在科學、藝術、文化之進步及創作動機之鼓勵或精神所有權之保護間求取平衡。惟在判斷美術、圖形或其他視聽著作是否侵權時，因解構著作之模式或結構有其困難，且創作者之創意重在於傳達給利用者之視覺特徵，故宜以「整體觀念及感覺」(或外觀及感覺)作為判斷之主要原則。此正是最高法院94年度台上字第6398號刑事判決之精義所在。
       台灣高等法院94年度上更(一)字第222號刑事判決不同意前揭最高法院之見解，認為美國Whelan [21]雖保護電腦程式之結構、次序及組織，惟引起極大批評，被指為明顯的悖離了近百年來美國所遵循的著作權理論及過去之判例，其後並不再被採用云云，惟該判決文已曲解Goldstein之意思，亦誤會其他後續判決反對援用 Whelan案之原因。按Goldstein 及後續案件反對Whelan案之理由，不在於Whelan 案為電腦程式之非文字成分提供保護，而在於Whelan僅承認程式之最終功能屬思想而不受保護，其他之結構、次序及組織則均屬表達，對於表達之保護範圍過於寬鬆而已[22]，是台灣高等法院前揭之判決之論證是否正確已顯有疑義；又有關使用者介面之保護，在1992年Apple v. Microsoft[23]案判決亦僅稱該使用者介面僅具有單純之功能目的，屬於標準化（standardization）之功能項目，因思想與表達合併之原因，不應以著作權法保護，並非謂具有特殊性且非單純功能項目之使用者介面即不受保護[24]。雖然其後之最高法院98年度台上字第868號判決及台上字第1898號判決仍繼續支持最高法院94年度台上字1530號見解，故台灣高等法院94年度上更(一)字第222號刑事判決已無援用之空間，但該高院判決所持理由既有謬差，本書即有分析評論之必要如上述。
 
16.3.2.5         晚近相關之司法實務判決
近年來，有關思想與表達之區別與合併之案例及漸多，茲擇要整理判決要旨如下：
一、最高法院 97年度台上字第3914號刑事判決
   「是被告編輯之辭典與告訴人出版之辭典，兩者縱然是運用相同之檢字原理，但兩者在編排上仍有
     差異，且對於容易誤解部首文字之選取亦不相同，足見兩者在客觀表達上並不相同，…著作權僅
     保護思想之表達，而不及於思想之本身。被告與告訴人雖運用相同之檢字原理，然兩者之表達方
     式並不相同，被告當無侵害著作權之情事。」
二、最高法院 99年度台上字第2314 號民事判決
   「按著作權法第10條之1 規定：『依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其
     所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。』，是著作權之保護標的僅
     及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。然思想如僅有一種或有限之表達方式，則此
     時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式
     之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想合併而非著作權保護之標的，因
     此，就同一思想僅具有限表達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達
     有限之必然結果,亦不構成著作權之侵害。」
   「足見『易誤判部首單字表』係依中文或漢字之結構拆解其近似之部首加以編纂而成，而中文或漢
     字之結構可能拆解之部首亦有限，在思想同一而表達有限之情形下，上訴人不得就『易誤判部首
     單字表』中所收錄之各該單字主張著作權。」
   「至於兩者就文字之選擇與編輯順序之所以雷同，純係使用相同之檢索原理所致，而就此檢索原理
     之檢字方法，依著作權法第十條之一規定，並非著作權法所保護之標的」
 
三、智慧財產法院 97年度民專上字第20號民事判決【仿單案】
   「藥品仿單固係彙整研發過程中所有試驗之結果，按藥品之性質所撰擬之相關藥品資訊，惟可以選
     擇不同之表達方式描述各該藥品資訊，如此即可彰顯該仿單所為表達之原創性，並無『藥品知識
     概念已與仿單之表達不可分辨亦不可分離』（即思想與表達合併原則）之情形。」
 
四、智慧財產法院98年度民著上字第22號民事判決
   「關於著作權之保護標的部分，95年5月30日修正公布之著作權法第10條之1 規定：『依本法取得
     之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方
     法、概念、原理、發現。』準此，著作權之保護標的僅及於表達（expression），而不及於思
     想、概念（idea），此即『思想與表達二分法』。蓋著作之產生固為創作者之智慧結晶，實則每
     位創作者歷經前人著作的洗禮，進而思及個人獨特之創作，從而累積、形塑人類文化智識資產。
     著作權法為鼓勵創作，提供著作權一定時間內獨占保護之誘因，同時避免著作權無限上綱，反而
     忽略每一著作乃全體社會協力之成果，且思想、概念性質上屬公共資產，並無獨占性及排他性，
     若將著作權保護範疇擴張至思想、概念，將無形箝制他人之自由創作，有失著作權法第1 條所揭
     櫫『保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展』之立法目的，著作權法即採
     『思想與表達二分法』，將思想、概念劃歸為公共資產，而僅保護表達。」
   「再按著作乃著作人表達其思想、個性或感情之創作，故思想、概念與表達自屬關係密切，是著作
     權法以『思想與表達二分法』釐清著作權之保護界線。然如思想、概念僅有一種或極有限之表達
     方式，因其他著作人別無他種方式或僅得以該極有限之方式表達同一思想，倘容許前著作人就該
     種或極有限之表達方式享有著作權，而排除其他著作人之使用，無疑容任前著作人壟斷該思想、
     概念，而生獨占及排他效果，自非著作權之創設目的。因此，就此表達與思想、觀念不可劃分之
     合併情形，依『思想與表達合併原則』，該有限之表達因與思想、概念合併而非著作權保護之標
     的，不受著作權法之保護（最高法院97年度臺上字第6410號刑事判決參照）。」
   「人體皮膚之主要結構有三：表皮、真皮及皮下組織，此固屬習知之知識，然就此『概念』，得以
     自有創意之方式加以表達，而具有原創性。比較被上訴人所提出之附圖1 所示之果酸作用圖，及
     被上訴人所提出之提妮新公司『圖：果酸的作用』網頁資料，二者雖同以分層圖示皮膚之結構，
     然此乃因皮膚之自然結構使然，創作者源於此相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方
     式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有
     原創性及著作權。而關於文字敘述部分，果酸對於各層皮膚之作用效果，本得以各式各樣的文字
     予以描述，不同作者所使用之文字及風格各有千秋，其表達方式多樣化，並非『共知之概念』與
     果酸作用之表達不可分離（即思想與表達合併原則）之情形。」
 
五、智慧財產法院 98年度民著訴字第36 號民事判決
     「核原告指摘被告抄襲其文章之處集中在軍艦以『坐墩』方式陳列及軍艦內部配置與開放使用方式
     等處，惟該等景物均屬固定之靜物，因為被告文章與原告文章描述對象相同，所以在描述字眼的
     選擇上受到限制，相同或類似的用詞就難以避免，依上揭說明之思想與表達合併原則，縱被告此
     部分表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果」
 
六、智慧財產法院 100年度民著訴字第42號民事判決
   「查本件被告雖主張系爭著作有關工藝家生平背景、作品基本介紹等事實資訊…有『思想與表達合
     併原則』之適用云云，然經本院對照北台灣藝遊趣及南台灣藝遊趣中所介紹之工藝家…，與原告
     於工藝季刊第27至33期所撰文之工藝家…，發現除附件所示之21位外，尚有甲〇〇、乙〇〇…等
     工藝家有重疊，然經對照兩者之內容，有關工藝家生平背景、作品基本介紹等，仍有不同之表達
     方式…，以上，均足見有關工藝家之生平背景、作品基本介紹等資訊，並非僅有一種表達方式，
     自無『思想與表達合併原則』之適用。」
 
七、 智慧財產法院98年度刑智上易字第37號刑事判決
   「又法院於認定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要
     件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判
     斷美術著作具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時， 如使用與文字著作相同之分析解構方法為
     細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整
     體觀念與感覺』（最高法院96年度臺上字第529 號、94年度臺上字第6398號判決參照）」
 
八、 智慧財產法院 100年度刑智上訴字第39號刑事判決
   「於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析
     解構方法為細節比對，往往有其困難度或可失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作
     間之『整體觀念與感覺』（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱『整體感
     覺』，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般
     理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必
     要。」 
 
九、智慧財產法院 100年度民著訴字第55 號民事判決 
   「被告甲○○因擔任訴外人巨匠電腦公司潮洲分校老師，曾實際接觸原告之『平面設計實務－色彩
     造型建構篇』線上課程之『眼睛造形』教案，『平面設計實務養成』乙書之『半打鉛筆』教案，
     『數位出版整合應用』乙書之『小人物機能飲料』教案，『Illustrator CS4 插畫應用』乙書之
     『茶壺鑰匙圈』教案。被告甲○○自認其著作引用原告著作核心之圖片，即系爭四教案整體著作
     之重要成分（material and substantial），剽竊原告 之『半打鉛筆』、『小人物機能飲
     料』、『茶壺鑰匙圈』、『眼睛造形』四教案之個人靈感、思考、情感，應 認其有實質近似，
     且經比對，二者『整體觀念及感覺』或『外觀及感覺』具實質近似。」
 
16.3.2.6             智慧財產局之函釋
1. 智慧財產局對於有關電視節目「版式」之函釋
       版式究竟是否屬於思想而不受著作權法保護，國外一直有爭論。按版式一詞源自英文 Format，指電視節目中有關主持人、參賽者及觀眾人數之程序、安排、節目進行之方法。國際間有多重版式之授權，國外亦有相關訴訟案例，國內近來亦開始有版式相關爭訟。智慧財產局態度很清楚，認為版式只是觀念或思想，為著作權法所不保護。智慧財產局100年05月02日智著字第10000038740號函：「魔術比賽節目中，主持人、魔術師及觀眾人數、魔術的方法、程序及獎金計算方式等，均屬於本法所不保護之觀念、構想，如僅係觀念之雷同並不生著作權侵權之問題。另所錄製的節目本身則屬著作權法所保護之視聽著作，如未經授權即利用節目之片段，會構成著作權之侵權，但如僅係源自相同的概念而另行錄製另一魔術比賽節目，則無著作權侵權之問題。」智慧財產局又以100年05月03日智著字第10000038730號函稱：「製作益智問答類遊戲電視節目是否有侵害他人相同類型之節目一節，由於主持人、參賽者及觀眾人數、遊戲的方法、程序及獎金計算方式等，均屬於本法所不保護之觀念、構想，如僅係觀念之雷同並不生著作權侵權之問題。」智慧財產局101年04月10日電子郵件1010410亦稱:「來信所述製作廣告模仿關鍵時刻甲○○與專家對話的橋段，若僅係模仿該節目橋段而非對話內容，應屬觀念之抄襲，尚無侵害著作權之虞。惟如廣告中所模仿者包括該節目中之對話內容，若該等對話內容具原創性，且無著作權法第9條不得為著作權標的之情形者，即屬受著作權法保護之語文著作，模仿者會可能構成抄襲而侵害他人著作財產權。」
 
2. 智慧財產局對於相關委員會「審查意見」之函釋
      智慧財產局100年09月01日電子郵件1000901b:「審查委員對於 貴公司計畫結論之審查意見，在未有具體的表達形式(例如文章或設計圖)前，屬該審查委員對彰化漁港港型佈置之觀念、構想，並不享有著作權，貴公司依審查意見修改規劃方案，如無抄襲他人之文章或設計圖，自無違反著作權法。」
 
3. 智慧財產局有關「口述他人著作」之函釋
       智慧財產局101年06月14日電子郵件1010614：「依著作權法第10條之1規定，著作權之保護，僅及於著作之表達，例如您來函所述的『繪本』所享有著作權保護的部分就是著作人所畫的圖畫及所寫的文字，但是並不包括該圖畫及文字所含的思想或概念，所以您帶著繪本講故事給孩子們聽，若您是依照繪本的圖畫及文字，『用自己的話』表達出故事內容，因為沒有重製繪本內的圖畫及文字，並不會涉及侵害他人的著作權」。