15.12         著作權法第65條合理使用概括條款分析                                            
15.12.1        著作權法第65條第2項之概括條款之內容及立法理由
      著作權法第65條規定：
     「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。
     著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌
     一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
       一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
       二、著作之性質。
       三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
       四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
       前內政部著作權委員會於87年修正著作權法第65條第2項時，其修正理由稱：
    「... 三、舊法有關著作財產權之限制(學理上所泛稱之合理使用)僅限於第四十四條至第六十三
      條規定之範圍，而第六十五條係為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定所訂
      定之判斷標準。惟由於著作利用之態樣日趨複雜，舊法第四十四條至第六十三條規定之合理使
      用範圍已顯僵化，無足肆應實際上之需要。四、為擴大合理使用之範圍，新法將本條修正改為
      概括性之規定，亦即利用之態樣，即使未符第四十四條至第六十三條規定，但如其利用之程度
      與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，
      則仍屬合理使用。」
       是以依修正後之現行著作權法，著作權法第65條第2項已與美國著作權法第107條相同，屬獨立判斷合理使用之條文。法院固可單獨先審酌是否合於著作權法第44條至第63條之情形，如不該當於各條之情形，再行審酌是否合於著作權法第65條第2項之情形，亦可逕行審酌是否合於第65條第2項之合理使用之情形，或與著作權法第44條至第63條之各條情形併行審酌。
 
15.12.2          著作權法第65條第2項與著作權法第44條至第63條之關係
15.12.2.1         著作權法第44條至第63條之合理使用條文中，如未有「合理範圍」文字者，只要
                         符合各該條規定即可主張合理使用，不須審酌第65條第2項所定4款判斷基準
       按著作權法第44條至第63條間之立法體例不一，有規定「合理範圍｣者，例如第44條、第45條、第46條、第50條及第51條等，此時要判斷是否合理，即應審酌同法第65條第2項所列4項判斷基準或其他合理使用情形，予以審視是否符合合理使用之條件。但亦有未列「合理範圍｣者，例如第48條、第48條之1、60條、61條及62條等，在此未列合理範圍之情形，直接依條文之要件判斷是否構成合理使用即可，此即所稱之豁免規定。
       按著作權法於103年1月22日修正公布時，修法理由即稱：
    「一、按豁免規定與合理使用不同，其區別在於豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，
          以及豁免規定只須考量要件是否符合即可構成，法院無須再行斟酌其它合理使用之權衡要
          素。而查本法原條文合理使用中所例示者，存有許多條文屬於豁免規定，而無適用第六十
          五條所列判斷標準之餘地。蓋豁免規定之設計，正是對於限定的特殊利用著作情形，明確
          正面的肯認其合法性，由於適用的情形已有所限定並且要件設定明確，是故無須再以合理
          使用中的權衡要素予以再次評價。原條文未能為此區分，造成此種特殊的利用情形除了其
          本身條文的要件外，尚須再通過合理使用的檢驗，而未能達成豁免規定制度設計的初衷。
      二、爰此，將原條文第二項「合於第四十四條至第六十三條規定或其他」之文字修正為『合於
          第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他』，即合理使用條文中有『合理範圍』之
          規定，則須依第二項規定之四項基準審視之，以臻明確。」
       最高法院103年度台上字第1352號民事判決即基於修正後之條文，認於判斷是否適用本條時，法院無庸斟酌是否符合著作權法第六十五條第2項各款所定合理使用之事項，以為判斷標準，判決稱：「按豁免規定與合理使用不同，豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，法院考量符合法律所定之構成要件者，即可豁免，無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。著作權法第四十九條係豁免規定，乃以新聞紙、網路等為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，並未規定於合理範圍內為之，得以阻卻違法，法院自無庸斟酌是否符合著作權法第六十五條第二項各款所定合理使用之事項，以為判斷標準。」

15.12.2.2          著作權法第65條第2項因已明定「其他合理使用情形」，故可獨立適用，
                          並非僅第44條至第63條之補充條文
       按著作權法第65條之合理原則概括條款係仿美國著作權法第107條而來，而美國著作權法第107條即係獨立使用之概括條款。我國著作權法第65條第2項雖稱：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形」云云，乍視之似要求適用之際，先檢視是否符合第44條至第63條之條文，如可適用，再參照第65條第2項1款至4款之判斷基準以為衡酌，惟按該第65條條文第2項已增列有「其他合理使用之情形」字樣，是以法院倘認定有「其他合理使用之情形」，則可獨立引用第65條第2項認定為合理使用，而不須先引用第44條至第63條規定後再引用第65條第2項1款至4款之判斷基準以為補充。
       易言之，現行法第44條至第63條所規定之各項合理使用事由，已在87年修正時，將修法前之列舉事由轉變為例示性質。縱使行為人未能符合該法所例示之合理使用或豁免條款之情形，行為人所為仍有可能符合著作權法第65條第2項所列之判斷標準，而成為同條項所稱之「其他合理使用之情形」，得據以免除行為人侵害著作權責任，故而法院仍應主動審酌當事人是否有第65條第2項所稱之「其他合理使用」之情形。。
       最高法院 94年度台上字第 7127 號刑事判決對於修法前後有關合理使用相關條文彼此之適用關係有精闢之分析：
   「著作權法於八十七年一月二十一日修正前，該法第六十五條係規定『著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，以為判斷之標準…當時所承認之合理使用情形，僅限於該法第四十四條至第六十三條所列之情形，且在判斷具體案例是否符合各該法條之規定，係以該法第六十五條所規定之四款要件作為主要判斷之標準。惟在八十七年一月二十一日著作權法修正後，新增第一項：『著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。』同條第二項則修正為：『著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準︰一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、……。四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。』修正後，我國著作權法除了第四十四條至第六十三條所列舉之『合理使用』事由外，尚承認其他『合理使用』事由，而其判斷標準同樣是依照該法第六十五條第二項所規定之要件，亦即著作權法第四十四條至第六十三條所規定之各項合理使用事由，已由修正前之列舉事由轉變為例示性質。申言之，在著作權法八十七年一月三十一日修正前，行為人若無當時著作權法第四十四條至第六十三條所列舉之合理使用情形，事實審法院即無依該法第六十五條所列四項標準逐一判斷之必要；然在著作權法為前述修正後，即使行為人未能符合該法所例示之合理使用情形，行為人所為仍有可能符合修正後著作權法第六十五條第二項所列之判斷標準，而成為同條項所稱之『其他合理使用之情形』，得據以免除行為人侵害著作權責任。」
 
15.12.2.3           所稱「其他合理使用情形」並無固定之型態，乃屬法官造法之權責範圍，
                          只要經衡量著作權法第65條第2項第1款至4款及「一切其他情狀」，認定
                          利用人之利用應屬合理即可
       按第65條第2項之概括條款源自美國之著作權法第107條，而美國之著作權法之合理使用條款本即係綜合歸納案例法而來，雖已條文化，但其語句仍採不確定之法律概念，留予案例無限制之發展空間，我國著作權法之解釋亦然，所謂其他合理使用者，不外授權法院得審酌各種情狀，判定是否構成合理使用。
       在美國聯邦法上，經由案例之發展，若干利用型態已被認為係合理使用[124]。例如，在Sony案中，法院宣稱：利用人為稍後觀賞所需，以錄影機將電視節目錄存俾便稍後觀賞，此種時間移轉乃屬合理使用[125]。又在Diamond 案中，針對使用者將電腦中存放之MP3音樂檔案轉存於 MP3 player之情形，認為僅是空間移轉，屬於合理使用而不構成著作權之侵害[126]。
       在我國，智慧財產局99年03月29日電子郵件990329a稱：「擁有正版CD音樂專輯，為圖方便而轉檔成MP3自行使用之行為，如符合上開法條之規定，僅供自己和家庭使用，應可依本條主張合理使用。惟您私人重製之MP3檔案，須在您仍擁有正版CD音樂專輯之所有權情形下，始能主張本條合理使用；如嗣後將該正版CD音樂專輯轉讓予他人使用，將影響私人重製之依據，使合法行為受影響。」依此函釋，正版CD之所有人如以非供公眾使用之機器重製該CD為MP3檔案，並供個人或家庭使用，仍屬合理使用，此與美國著作權法實務上認為「空間移轉」(space shifting)屬合理使用之見解相同。 
 
15.12.2.4           於判斷是否合於第44條至第63條之「合理範圍」時，或是否合於第65條第2項之
                         「其他合理使用情形」時，固然應特別注意第65條第2項第1款至第4款所列之判斷
                          基準，但並不以此為限，仍應審酌其他「一切情狀」
       按著作權法第65條第2項固列舉第1款至第4款之情形為判斷之基準，但並不以此為限，條文特別明白規定：「應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準」，此即意指除應審酌第1款至4款外，仍應考量審酌第1款至第4款以外之其他一切情狀，例如惡意、公共利益或人民知的權利等因素，而與第1款至4款合併考量(至於一切情狀之內涵見15.12.5   )。
 
15.12.3         著作權法第65條第2項第1款至第4款及其他情狀應為統合觀察、整體衡量
                      ─ 兼論我國司法實務之審酌方式
       著作權法第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準： 一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」法院於據此1至4款之判斷標準並非單一適用任一標準即可認定是否可構成合理使用，依美國聯邦法院之司法實務見解，法院於判斷是否構成合理使用時，應逐一審酌美國著作權法第107條各款之情形及其他相關情狀，再綜合判斷，而非以獨立、個別之基準作為判斷依據。換言之，任何一項判斷基準之審酌結果均未具推定或決定性之效果，應視個案情形審酌其他判斷基準再作最後之綜合判斷。

15.2.3.1            我國司法實務對於是否應就四款逐一審查之態度變遷
        針對法院判斷是否構成合理使用時，應否應就著作權法第65條第2項4 款判斷因素逐一審酌，我國司法實務上早期處理方式不一。    
       台灣高等法院83年度上更(一)字第788號刑事判決就是否為合理使用為認定時，逐一審酌著作權法第65條第2項第1款至第4款，再為最終之判斷結論，其方法與美國聯邦法院之審酌方法類似。
       但亦有法院僅就其中之單一判斷基準為審酌即作出是否合理使用之判斷。例如前開台北地方法院91年度自字第69號判決即於適用著作權法第49條是否屬於「必要」範圍時，即係引用第65條第2項第4款之判斷基準，並參考人民知的權利、公共利益等因素而為認定，並未就第65條第1款至第3款為具體之審酌；另台灣高等法院88年度訴字第51號民事判決亦稱：「被告將之用於內部員工之訓練，因該公司為營利法人，所稱員工之訓練均不離營利之目的，謂其係合理使用，並無可採。」亦只引用著作權法第65條第2項第1款之判斷基準而已，並未審酌第2款至第4款之情狀。
       但最近司法實務之見解已非常明確，最高法院93年度台上字第2176號刑事判決即以原審僅審酌第1款及第4款之情狀，而漏未審酌第2款及第3款為理由而撤銷原判決： 「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；著作之利用是否合於著作權法第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二著作之性質。三所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。為同法第六十五條第一項、第二項所明定。上訴人於原審具狀辯稱：其利用告訴人著作之行為，合乎上開法條所定之合理使用情形，不構成著作財產權之侵害等語（見原審更(一)卷第一一八頁至第一二九頁）。原判決理由欄乙、一之（五）僅說明上訴人之行為，依上開著作權法第六十五條第二項第一款、四款之判斷基準，不屬合理使用之範圍，但依上開同條項第二款、三款之判斷基準，是否合於合理使用之情形，原審並未調查、審認，致原有瑕疵依然存在，自有調查未盡及判決理由欠備之違誤。」
       最高法院97年度台上字第3121號刑事判決亦明確指出第65條第2項所指各款逐一審酌後綜合考量：
    「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分別考量。至重製他人語文著作，是否屬合理使用，而不構成著作財產權之侵害，判斷時尤應綜合考量著作權法第六十五條第二項所規定之各款情事：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的、著作之性質、所利用之質量及在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等情。」
       智慧財產法院 99年度民著訴字第36 號民事判決對第1至第4款判斷指標有詳細論述應考量之因素及判斷之結果，亦值得參考：
    「本院認系爭作品不適用合理使用，茲依序就利用目的與性質、著作性質、質量比例及經濟價值等因素論述如後…1.利用之目的及性質：利用目的與性質，其包括為商業目的或非營利教育目的。非營利性之教育目的，其與具有商業目的之利用相比，較容易成立合理使用；或者無生產力之使用，亦較有生產力之使用，易成立合理使用。被告有銷售系爭作品以獲取利潤之行為，其具有商業目的。2.著作之性質：所謂著作之性質，係指被利用著作之性質而言。創作性越高 之著作應給予較高度之保護，故他人主張對該著作之合理使用之機會越低。系爭著作為美術著作，非屬一般語文著作，可被合理使用之範圍較不容易成立。3.質量比例： 所利用之質量及其在整個著作所占之比例，除考慮量之利用外，亦應審究利用之質。著作常有其精華與核心部分，故利用他人著作時，倘為全部著作之精華或核心所在，較不適用合理使用。反之，利用他人著作屬不重要之部分，較易成立合理使用；或所利用之質量占著作之比例，甚為微少，亦屬在合理之範圍內。因系爭作品在量之層次，具有系爭著作物之多數表達特徵，而在質之方面亦呈現相似之結果，既如前述，其顯逾越合理使用之範疇。4.經濟價值：法院衡量合理使用範疇，除應參考行為人之使用對現在市場之經濟損失外，亦應參酌對市場未來之潛在市場影響，兩者在判斷時應同具重要性。利用結果越會影響著作潛在市場與現在價值者，其較不容易成立合理使用。因兩造同為製造與銷售彩繪玻璃之業者，渠等具有競爭關係，故系爭作品之使用，影響系爭著作物之實質或潛在之經濟價值甚明。」[127]
 
15.12.3.2.            美國聯邦法院之判決
       我國著作權法第第65條第2項之四款合理使用判斷基準係仿美國著作權法第107條：「In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;(2)the nature of the copyrighted work; (3)the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4)the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.」[128] 逐字翻譯而來。接合理原則係源自1841年法官Story在Folsom v. Marsh[129]之判決中所確立。該案中，原告 Jared Sparks 係十二冊美國總統George Washington傳記「The Writings of George Washington」之著作財產權人。被告Charles W. Upham 在其所撰之「The life of Washington in the Form of an Autobiography」一書中引用原告著作中353頁。被告主張其係基於評論(criticism)之目的而合理使用(fair use)原告之著作。法官Story駁回了被告有關合理使用之抗辯，認為如果被告果真為了適當且合理評論之目的，自能合理地大量引用原告之著作。但該案之情節清楚地顯示被告引用原告之著作並非基於評論而係基於替代 (supersede)之目的，其使用自應視為剽竊(piracy)。法官並稱：判斷是否構成合理使用，應調查利用行為之本質、目的、數量及價值、對於原著作銷售所影響或減損之利潤之程度等綜合考量[130]。該案開啟美國著作權案例法中有關合理使用判斷因素之濫觴，而構成65年著作權法成文化之判斷基準[131]。此後美國聯邦法院之判決均就此四項判斷因素逐一審核再做成判斷，例如，在Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.[132]案中，聯邦最高法院即宣稱：「四個法定因素中，沒有一因素個能夠脫離其他因素單獨處理。所有四個因素均應被探索，基於著作權法之目的，就其結果綜合評量」。其見解與我國最高法院相同。

15.12.4           著作權法第65條第2項第1款至第4款內涵分析
       按著作權法第65條第2項雖稱「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形」云云，乍視似要求適用之際，先判斷是否有該當於第44條至第63條之情形，若未能合於第44條至第65條之情形，再適用第65條。惟按該條文第2項已有「其他合理使用之情形」字樣，足見不以符合第44條至第63條規定為限，方能引用本條。適用之際，於判斷第44條至第63條之「合理範圍」時，固可參酌第65條第2項之4種判斷基準，惟倘有第44條至第63條以外之情形，經審酌第65條第2項之判斷基準後，認為係合理使用，亦可逕行認為係合理使用。
 
       茲就著作權法第65條第2項所列之4種判斷基準分別解釋如下述:

15.12.4.1        使用之目的及性質─ 合理使用判斷基準之一
15.12.4.1.1 利用之目的及性質之意義
       著作權法第65條第2項第1款規定判斷合理使用之基準為「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。」本款於法院判斷是否合理使用之際，占首要之核心地位，雖然理論上不過是判斷之基準之一，但實際上不論在我國或在美國，均有推論為非合理使用之先決效果[133]。按利用著作者如為商業目的行為，則對著作財產權人之經濟利益將有潛在之傷害，且使用人既係為商業目的而為，如允許其未支付通常所應負擔之費用而為無償利用，對於著作財產權人之獨占權利亦係一種不公平之利用，故是否出於商業之動機乃是判斷合理與否之重要依據。

       茲所謂商業目的，並非以獲取利潤為必要；雖非以出售為目的，但如因此減免其購買之花費，仍屬以商業為目的。故學生下載音樂或影片供自用或借予同學使用，雖未出售牟利，仍屬商業目的之利用[134]。但具有商業目的並非即具有推定或推論非合理使用之效果，商業性目的亦未具有控制性地位，僅能謂出於商業目的之利用，較出於非營利教育目的或其他非營利目的之利用，較傾向於被認定為非合理使用而已。至於此不利傾向之程度如何，仍須就實際個案情形參考其他各款之判斷基準綜合判斷。又利用之目的縱為非營利教育之目的，但利用人之利用動機可能在於單純竊取學術成果，或將整本教科書影印多份供學生使用，此時亦未能僅因其為非營利教育目的而遽為推斷其為合理使用[135]。     
       有關商業與非商業目的之區別，亦不能以利用之主體是否以營利為目的為唯一之判斷標準。商業性質之組織可能出於非商業目的而使用他人著作，例如商業性之團體從事於無對價之慈善活動使用他人著作，又非營利性質之組織亦有可能基於營利之目的從事商業活動。
       進而言之，是否「為商業目的或非營利教育目的」僅是參考因素而已，雖屬商業目的，亦無妨於合理使用之構成，例如在轉化使用，雖基於商業營利之目的，但仍無妨於受合理使用之保護，究竟，吾人無法期待藝術家忍飢挨餓。至於非營利之教育目的亦與是否為教育主體無必然關連，甚多之教育機構亦基於營利之動機出版教科書或參考書，此時即不屬於「非營利教育目的」之利用，但並非因其行為係基於營利之教育目的即逕行推論非合理使用，該營利行為仍有資格受合理使用之評價及保障[136]。
       要之，本款僅係判斷是否合理使用之參考因素之一，而非絕對因素。法院應綜合審酌以判斷是否構成合理使用。
       最高法院 94年度台上字第 7127 號刑事判決對於本款所稱利用之目的及性質有詳細之分析，明確指出所謂利用之目的非單純二分為商業及非營利，乃著眼能否有助於調和社會公共利益及國家文化發展為斷：
    「再著作權法第六十五條第二項第一款所謂『利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的』，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」
 
15.12.4.1.2        轉化使用 
1.    轉化使用之內涵
       轉化使用(transformative use)亦稱轉變性使用或轉化利用，為法官依著作權法第65條第2項第1款「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」判斷是否合理使用時之重要基準之一，而與「改作」有所區別[137]。法官依此基準判斷是否構成合理使用時，應首先考量利用著作之方式是否已轉化著作之內容、或轉變著作之利用方式及目的。如僅是具有替代(substitute)或取代(supersede)被利用著作之效果，例如重製他人之部分著作而另編成精簡集，其利用方式及目的係在替代原著作而進入市場，自非合理使用。
       其次，著作雖經轉化，但轉化使用之程度仍必須對於原著作產生新的社會價值、新的文化或文學價值、新的美學、新的創意、新的觀點或傳達新的訊息等始合於轉化使用之要件。易言之，轉化使用係對於原著作之二次利用，此種利用是具有生產性的，必須增加原著作所未具有之功能或增加新元素，合於著作權法第1條促進國家文化發展之目的始足當之。法官判斷之際，可依憲法第11條與第15條基本權保護衝突之法理為利益衡量之考量。是以「滑稽戲謔仿作」(parody)雖經轉化，但是否合於轉化使用之合理使用要件，仍須檢查其轉化之程度及綜合其他三項因素一併考量。概言之，轉化之程度愈高，合於合理使用之機會愈高。
       以批判、嘲諷原著作為目而全部或部分重製或改作該著作之「戲謔仿作」(Parody)固然可能構成轉化使用之合理使用，但轉化使用並不以此為限；利用他人著作以諷刺或嘲弄社會現象之諷刺著作(satire)[138]之情形，如具有新的意涵或傳達新的價值，亦可構成轉化使用。澳洲1968年著作權法第 41條即明文將parody與satire同視，認為均可構成合理使用[139]。
       轉化使用與利用之目的是否基於商業利益並沒有必然之關連。縱係出於商業目的，如其對原著作之利用已具有生產性而賦予新的文化價值，亦可構成合理使用。例如，以台灣地圖美編後做為雜誌封面背景，傳達該雜誌係立足台灣放眼世界之意圖，該雜誌封面之地圖已不能做為地圖使用，對原地圖不可能發生市場替代之效果，而該轉化使用又已賦予新的美學及新的觀點，雖該轉化使用係出於商業目的，但仍應認為係轉化使用。
      轉化使用係第1款之判斷基準之一，雖然常優於其他判斷因素而不利於原既存被利用之著作，但並非絕對性之判斷因素。縱屬於轉化使用，法院仍應與其他三款及審酌其他一切情況綜合考量。就著作之性質而言，事實性著作或虛構性著作均可轉化使用並無二致；就利用之質量而言，基於轉化使用之目的，利用著作之全部或一部或是否利用著作之核心部分，應視轉化使用之目的或方法而定，並非利用愈多愈不可能構成轉化使用；就經濟利益而論，轉化利用之結果必須是不能發生市場替代效果，但在某些情形，例如，基於反諷、批判、戲謔之轉化使用結果，會減少或損害原著作之經濟利益，但應不影響該轉化使用構成合理使用。
  
2.     我國司法實務有關轉化使用之判決
       (1) 智慧財產法院98年度民著上易字第3號民事判決
      「又甲○〇利用系爭著作之方式，係替代的（substitutive）而非轉變的
       （transformative），換言之，甲○〇之利用係完全剽竊乙○〇著作，非為達其他社會價值或
        目的而『轉變性的』利用系爭著作，自難謂其利用尚在合理範圍內。」
 
        (2) 智慧財產法院100年度民著訴字第55號民事判決
      「縱認被告甲○○利用『鉛筆』、『運動飲料』、『茶壺鑰匙圈』及『眼睛』四張圖片未經原
        告授權，被告甲○○之利用方式亦應構成合理使用：１、不論是原告實體或影音教案，抑或
        被告甲○○之教學文章，其目的均在透過一系列程式操作方法介紹，指導電腦程式學習者利
        用電腦程式製作出特定效果之圖片，兩者所為之描述介紹文字並不相同。即令認為被告未經
        原告授權同意即利用鉛筆、運動飲料、茶壺鑰匙圈及眼睛圖片，然此等圖片占原告或被告作
        品比例甚微，圖片本身亦非原告作品所含經濟利益上之核心價值，被告甲○○引用該等圖片
        但另行撰寫程式操作介紹，不但另有獨立之表達存在，並未侵犯系爭四教案之核心價值；任
        何人不會僅因為瀏覽其引用之四張圖片，即產生取代原告所撰教案效果，亦即被告甲○○利
        用原告四張圖片，應屬於『轉化性的利用』而非『替代性的利用』，對於原告著作財產權之
        利益損害甚微。」
 
        (3) 智慧財產法院98年度度民著訴第8號民事判決
      「被告無從主張合理使用：被告於系爭雜誌第70期使用原告享有著作財產權之系爭攝影著作，
        僅屬單純重製，而未任何生產性或轉化性使用，並以圖片方式予以呈現，與原告之攝影著作
        藉此表現烏來自然景觀之原始目的並無二致，被告利用原告著作之結果，並無任何新生創
        意，而非另一著作之產生，顯非轉化或生產性之利用原告著作之行為，單純為原告攝影著作
        本質目的之使用。」
 
         (4) 智慧財產法院98年度民著訴字第2號民事判決
      「被告諾卡威公司及甲○○於其營業用網頁中使用與原告享有著作權之『白蟻』攝影著作完全
        相同之圖片，僅屬單純重製，而未任何生產性或轉化性使用，並以圖片方式予以呈現，與原
        告之攝影著作藉此表現各該昆蟲外觀之原始目的並無二致，被告諾卡威公司及甲○○利用原
        告著作之結果，並無任何新生創意，而非另一著作之產生，顯非轉化或生產性之利用原告著
        作之行為，單純為原告攝影著作本質目的相同之使用，且原告將其費盡心思所拍攝之攝影著
        作發行於『昆蟲圖鑑』乙書，並於該書末頁載明『著作權所有‧翻譯必究』，原告明示不同
        意他人任意利用其攝影著作。」
 
3.    智慧財產局之有關轉化之見解

       智慧財產局認為：擷取影片之播放畫面作為超連結、指示性作用，具有高度轉化性質。如非明知影片屬未經他人授權之非法檔案者， 得主張為合理使用。該局104年10月12日 電子郵件字第 1041012 號稱：

   「一、您詢問欲從 youtube  平台擷取某影片之預設播放畫面，並將其上傳至 FB 之粉絲團，供他人點擊後，外連至「媒體平台」之文章內容網頁觀賞該「youtube 內嵌影片」。就此種利用行為，美國曾有法院案例就 Google 搜尋到原圖後將該著作轉化為縮圖加以利用之行為為符合美國著作權法第 107  條的合理使用規定（相當於我國著作權 法第 65 條第 2  項），法院見解略以：Google  的縮圖使用具有高度轉化（highly transformative ）的性質，而縮圖的目的是讓使用者了解圖片概括內容，使之成為一種資訊指引，且縮圖本身解析度低，並不具經濟意義，對圖片的著作權人利益並無侵害，故符合合理使 用。您上述將影片檔案擷取轉換為擷圖以作為連結、指示性之作用，似亦具有高度轉化性質，參考上述美國判例，似有依著作權法第 65條主張合理使用之空間，僅提供參考。 二、需特別注意者，若您知悉嵌入之影片屬於未經他人授權之非法檔案， 仍透過超連結的方式提供在 FB 粉絲團網頁上時，恐無法構成上開合理使用，而有可能成為他人（也就是上傳非法檔案的人）侵害著（公開傳輸權）之共犯或幫助犯，恐有侵權責任問題。」  
 
4.   轉化使用之美國聯邦著作權法之觀察

(1)  轉化使用與美國憲法之關係

       美國憲法第1條明文規定國會有權立法以促進科學及實用技藝之發展，賦予著作人就其著作有獨占之權利[140]，相關之歷史文獻亦顯示著作權法之存在係源於功利之目的(utilitarian purposes)[141]。後續之法院判決[142]亦均強調著作權法之目的乃在於增加而非在於阻撓知識之收獲，並稱賦予著作權之目的意在確保有貢獻者能累積知識，並對其勞力給與合理之回饋，以鼓勵作者進行創意活動，進而有利於公眾[143]。
       然而，美國憲法第１修正案又規定國會不得制定法律剝奪言論自由或出版自由。蓋獨占性之保護如過於廣泛， 不只會對科學及有用技術之進步有妨礙，且會限制人民之言論或出版之自由。此乃因為所有之創作必然有部分自前人之著作衍生，很難發現有一個完全是原始性之創作。每一項進步都是植基於前人之思考之成果。其次，著作之創作有極多必須參考別人之著作。例如哲學、歷史、批評，甚至於自然科學，都須要參考檢視前人在過去的成果。因此，過度之保護著作權將使得後續創作者無法自前人之著作推陳出新，亦無法參考前人之著作成果。本修正案因此似與美國憲法第一條有沖突。
       在司法實務上，聯邦上訴法院於2001年曾在Sun Bank v. Houghton Mifflin Co.案援用第一修正案以限制著作權之執行[144]，這是有關著作權人之保障與憲法第一修正案沖突少見之案例。美國司法實務普遍認為著作權法已有調和著作權人與利用人權益之機制，所以著作權法並沒有侵害言論及出版自由之問題。例如美國聯邦最高法院曾於2003年之Eldred v. Ashcroft案解釋稱：著作權法已經建立言論自由保護之機制，該機制已足夠解決言論自由與著作權人間權利衝突之問題[145]。美國聯邦最高法院更曾於1985年之 Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 案中清楚地解釋稱：著作權法有關思想與表達區別及合併原則、表達與事實區別原則、原創性之要件及合理使用規定已足以涵蓋第１修正案有關言論自由之保護[146]。
       依上揭判決要旨，可知著作權法主要經由下列三種手段平衡著作權人與利用人間權益矛盾：第一，著作權法不保護事實與思想只保護表達原則；第二，著作之原創性原則；第三，合理使用原則[147]。基於上述之聯邦法院案例法及1976年以後之實定法之設計，美國法院普遍認為著作權法並未有違憲之問題。而合理使用中之轉化性使用(transformative use)原則即是美國聯邦法院基於美國聯邦憲法精神，於美國著作權法第107條第1款合理使用判斷因素「著作之目的性質」項下所發展出之非常重要之判斷標準，其考量之重點在於：著作之二次利用是否有利於公眾、是否符合憲法第一條促進促進科學及實用技術之發展之目的。
 
(2)   轉化使用在美國聯邦著作權法之觀察
       依美國聯邦憲法第１條，著作權之保護目的，在於促進科學及技藝之進步，因此具有轉化性質之著作二次創作應予保護[148]。基於此理由，轉化性使用之判斷構成美國著作權法第107條第1款之最核心之問題。轉化性程度越高，構成合理使用之機會越高，而其他判斷合理使用因素之重要性相對地愈低[149]。 
       美國聯邦法院於審酌是否構成轉化性之合理使用時，有二個爭點須調查，亦即法院要判斷是否有轉化使用，以及轉化至何種程度(whether and to what extent the new work is transformative)。如果著作之二次利用如僅僅是取代原著作(merely supersedes the objects of the original creation)則非屬轉化性行使[150]。至於轉化之程度，美國聯邦法院認為：轉化性使用者必須證明其利用之結果已對原著作「增加新的東西(adds something new)、賦與新的目的或新的特質(with further purposes or different character)，或用新的表達(new expression)、意涵(meaning)或訊息(message)以改變原著作」[151]始能構成合理使用。再者，構成合理使用之轉化性使用亦指著作之二次利用增加「新資訊(new information)、新美學(new aesthetics)、新的洞察(new insight)、新的理解(new understandings)」[152]。再者，美國聯邦法院之判決亦指出轉化性合理使用亦包括基於下列目的而引用原著作：「批判原著作，揭露原始著作人之性格(exposing the character of the original author)、證明事實(proving a fact)、或防衛(defend)或反駁(rebut)」[153]。戲謔仿作(Parody)即是經典之案例 。
       美國聯邦紐約地方法院法官 Leval 在其論文中對於著作轉化使用之二次利用有很精辟之闡釋：「假若著作之二次利用已對原著作增加新的價值─ 假若係使用作為原始素材，在新資訊、新美學、新的洞察力及新的理解之創作過程中被轉化利用─ 這正是合理使用原則意欲保護以使社會富足之活動型態。」[154]
                         
15.12.4.2         著作之性質 ─ 合理使用判斷基準之二
       著作權法第65條第2項第2款規定判斷合理使用之第二基準為「著作之性質」。著作之性質與合理使用之判斷，乃係相當模糊之關係，在美國判例上亦未形成一致之意見。有主張「作品內容說」者，認為不受著作權保護之思想內容因事關公共利益，可為合理使用[155]。此說已偏離著作權法上合理使用之立法本意，因為合理使用乃是針對有著作權之著作而言，如已屬公共所有，則既不受著作權保護，自無使用之合理與否。
       一般則依作品之類型判斷合理使用可能性之高低。此意謂著某一類型之作品較他種作品更易被合理使用。依美國法院之見解，創作性越高之著作越應給予高度之保護，故他人主張對該著作之合理使用之機會愈低。
       例如1977年聯邦地方法院在New York Time v. Roxbury 一案，即宣稱：「倘若原告之著作係較屬於事實之組合，而非創意性或想像性之著作，且該著作係較歸因於辛勤努力所完成，而較非由於其原始性及創造性，則法院將認為被告有較大之權利在合理使用之原則下利用原告著作之一部分。」[156]

15.12.4.3        使用系爭著作之程度 ─ 合理性判斷基準之三
       著作權法第65條第2項第3款規定判斷合理使用之第三基準為「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」。按著作之使用程度可以從數量分析，此時應估計所使用之量占原著作之比率，所使用之內容愈多，越不可能主張合理使用。例如，在英國，作家協會與出版家協會在協議中規定，一部散文作品一次引用不得超過四百個單詞，二次或多次引用不得超過八百個單詞。南斯拉夫著作權法規定，任何引用均不能超過原著之四分之一。在大陸，引用非詩詞類作品不超過二千五百字或是被引用作品之十分之一。凡引用一人或數人之作品，所引用之總量不得超過本人創作作品總量之十分之一[157]。智慧財產權99年05月05日 電子郵件990505b亦稱：「於電器賣場以多台電視播放電影片段供現場消費者觀看，因涉及視聽著作之公開上映行為，如僅係為提供顧客試聽或試看之目的而播放電影片段，且對於該等著作之潛在市場與現在價值並無影響者，於個案情形有依本法第65條第2項主張合理使用之空間。」

       再者，著作常有其精華與靈魂部分。例如，在音樂作品中，表現為具有藝術性之旋律；在文學作品中，表現為獨創性之情節描述、人物塑造、絕妙之對白。此具有實質重要性部分如被使用，縱量不高，自難謂其利用尚在合理之範圍內。
       又著作權法保護表達而不及於思想、觀念等，著作權法第10條之1定有明文(詳見本書第十六章)，故本款所稱之質與量應指著作之表達部分，而不及於思想或觀念。

15.12.4.4         對被使用著作之經濟影響 ─ 合理使用判斷基準之四
       著作權法第65條第2項第4款規定判斷合理使用之第四基準為「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。按著作權法所保護之最大重心厥為著作財產權人之經濟利益，此在英美法系之著作權法尤然。如無足夠之經濟誘因，將難以激發創作者之創作動機。故基於市場分析之經濟利益考量當為法院判斷合理使用之決定性基準之一。

       在衡量此一基準時，法院不僅考量使用人之使用對現在市場之經濟損失，且應考量對市場未來之潛在市場影響[158]。此兩者在判斷時應同具重要性。原告雖應對市場之潛在市場影響負舉證責任，但應不須證明未來損害之確定性，只須證明損害之可能性即可。

15.12.5            第65條第2項所列4款情形以外其他「一切情狀」之舉例
       按著作權法第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準： 一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」其中特別提及「應審酌一切情狀」[159]。換言之，第1款至第4款不過是較為重要明顯之判斷是否合理使用之基準，如有其他應審酌之基準存在時，法院仍有義務審酌之。以下就司法實務上所使用之其他參考因素(或情狀)分別說明之：

15.12.5.1          憲法第11條所揭示之「人民知的權利」
       按憲法第11條：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」之基本權利。基於此種積極表見之自由權利，人民自有合理使用他人著作以為言論、講學、著作及出版之權利，而以其所選擇之方式，例如以口述、演出、傳輸或播送之方式，在合理之範圍內，將其意見或思想傳達給他人；又基於此表見之自由，亦可推論出人民有被動或消極之「接收訊息權」(the right to receive )。基於此權利，人民對於他人著作自亦可在合理範圍內予以重製，或依其所選擇之方式接觸他人著作之內容並進而改作或為其他方式之抄襲，此種附隨之權利在網際網路之資訊傳播環境下尤其重要。
       台灣高等法院83年度上更字(一)字第788號刑事判決即考量憲法第11條之人民基本權利，作為判斷著作權法第52條之利用行為是否為合理使用之依據：
「依憲法第十一條規定，人民有言論自由及出版自由，惟若著作權法所保護之著作過於浮濫，不但將使人民於從事出版活動時困難重重，影響所及，亦將妨害人民資訊取得之便利，故著作權人所創作之作品固須加以保護，但仍需有一定之限度，以調和社會公共利益及保障一般人民之言論、出版自由等基本權利。是以著作權法第五十二條明文規定：『為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。』此為對已取得著作權之著作，合理使用型態之一，而認為阻卻違法。」
 
       智慧財產法院101年度刑智上訴字第7號判決基本權衝突之認知，進行價值權衡之闡釋，認基於公眾知的權利，應屬合理使用：
  「本條係八十一年六月十日修正著作權法時所增訂，主要係參考伯恩著作權公約第十條第二項，立法理由認為報導時事時所接觸之層面極為廣泛，而在報導之過程中，極可能利用他人著作，苟不設利用之免責規定，則時事報導極易動輒得咎，有礙大眾知之權利，當非著作權法保護著作權之本旨。由是可知，時事報導所以得主張合理使用他人著作，係為調和資訊自由權與著作權法兩者間之衝突，認為在保障民眾接近資訊之前提下，著作權應限縮其權利上之主張。」
   「按著作權法制定之目的，在於保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展（著作權法第一條參照），所謂保障著作人著作權益，僅係該法制定目的之一，為達到此一目的，該法賦予著作人著作財產權與著作人格權，並依法給予保護。然倘過於偏重對於著作人之保護，將限制大眾利用該著作、侷限文化之永續發展，進而影響公共利益，為調和兩者，著作權法乃在第四節第四款下設有若干著作財產權之限制規定，對若干利用他人著作之行為定性為合理使用，豁免行為人之民刑事責任。而在美國之著作權法理論與實務中（所以以美國法作為比較，乃因我國著作權法規定主要係參照美國著作權法規定而來），亦有相同之衡量判斷，以所謂時事報導或新聞報導（news reporting）與合理使用間之爭議為例，新聞報導所牽涉之問題除公眾知的權利之外，另含有第一修正案之言論自由議題，在公眾知的權利以及言論自由之保護與著作財產權此一私權之保護兩者產生衝突時，仍以公益之保障為優先（Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S.417,429（1984））。就本案而言，系爭新聞事件男主角身分為國會議員，所涉事件不論就公共議題（國會議員交友有無涉及不法或營私舞弊）或茶餘飯後層面均有使國人知悉並探討之必要，亦即具有時事報導之價值與必要，此與一般販夫走卒間風花雪月之層面不同，為使公眾知悉新聞時事之詳細內容，被告就其所接觸之源頭即獨家報導此一事件之蘋果日報中之攝影著作加以援用，且在所使用之攝影著作中註記其圖片來源為告訴人所屬蘋果日報，對公眾而言，於目睹被告上開標示後，自無可能誤將上開圖片認為係被告所拍攝，對告訴人之權利並無顯著傷害，卻可使一般公眾知悉事件如何產生以及事件知詳細內容，就公眾知之權利維護而言，其效益顯然大於告訴人系爭攝影著作之著作權保護。」

15.12.5.2         公共利益
       公共利益之考量亦係法院於審酌是否成立合理使用之抗辯時之判斷因素之一。台北地方法院91年度自字第69號判決即於適用著作權法第49條是否屬於「必要」範圍時，除引用第65條第2項第4款之判斷基準外，另參考人民知的權利、公共利益等因素而為認定，該判決稱：
   「又按『以廣播、攝影、錄影、新聞紙或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。』、『著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。』著作權法第四十九條、第六十五條第一項分別定有明文，著作權法第一條彰明為保障著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展立法目的，故特別規定在時事報導之必要範圍內，得利用報導過程中所接觸的著作，以增進大眾知的權利。而宗教係人類信仰的精神寄託，然國內已發生數件與宗教有關之犯罪案例，其中所涉及的層面及被害人數眾多，故此類型犯罪攸關全民權益，自有詳加報導的必要性。從而壹週刊接獲投訴甲○○有假藉宗教犯不法事證等情，被告乙○○為維護人民知的權利，指派記者採訪並取得受訪者所提供系爭九幀相片，並刊載在週刊第二十四期雜誌內用以報導甲○○所涉不法事證，顯係為報導時事而使用採訪所得之攝影著作。且系爭九幀相片既僅供教友選購之用，而被告乙○○只有在壹週刊第二十四期雜誌刊登該相片，依著作權法第六十五條之利用標準來衡量，對於該攝影著作市場價值影響不大，尚屬合理使用範疇，自不構成侵害自訴人著作財產權(重製權部分)」。 

       智慧財產法院 97年度民專上字第20 號民事判決除參照大法官解釋釋字第509 號協同意見書之見解，認應個別審酌法律所欲保護之法益與相對的基本權利限制，以追求最適調和外，並考量社會利益及公共政策，判決應容許利用人可為合理使用之抗辯：
  「憲法第11條固然規定：『人民有言論、講學、著作及出版之自由。』將著作權列為乃人民之基本權利，惟著作權並非絕對權利，著作權法即以合理使用提供一最佳之制衡手段，以權衡 人之私益與社會大眾之公共利益，為著作權人之權利範圍賦予合理之限制，應參照大法官解釋釋字第509 號協同意見書之見解，個別審酌法律所欲保護之法益與相對的基本權利限制，以追求最適調和。…參以藥品仿單係隨同藥品銷售而流通於藥品市場，並無單獨存在之『仿單著作市場』，難認上訴人單就『愛妥糖』藥品仿單有何獨立之市場價值，仿單著作權爭議有淪為藥品市場競爭手段或變相延展藥品專利保護期間之虞。而反觀學名藥仿單係因藥物安全性、藥政管理及資源利用有效性之考量，而採學名藥仿單與原廠藥仿單一致性原則，有其社會利益及公共政策之考量。為調和社會公共利益，對於原廠藥商與學名藥商互相衝突之利益，應容許被上訴人可為合理使用之抗辯。」[160][161]
       智慧財產法院107年民商訴字第1號民事判決亦引用公共利益為合理使用之判斷基準：
   「再按有關合理使用之判斷，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。而於判斷合理使用之際，應將所有著作利用之相關情狀整體納入考量，並逐一審查著作權法第65條第2項所列4 款基準（參照最高法院101 年度台上字第5250號民事判決）。」

15.12.5.3          依法令之行為
       依照政府法令所為之行為亦可列為判斷是否構成合理使用之情狀之一。臺灣高等法院96年度智上字第37號民事判決稱：「被上訴人瑩碩公司依據藥事法及該法授權訂定藥品查驗登記審查準則，就該公司敏喘克藥品之仿單照欣流藥品仿單內容記載，係依法令之行為，其利用之目的合法正當，且敏喘克藥品仿單係附隨於藥品銷售，該仿單本身無獨立之潛在市場價值，參照著作權法第65條第2項規定，應認屬於著作之合理使用。」最高法院97年度台上字第948號民事裁定駁回上訴確定。 

15.12.5.4            其他各種情狀
       智慧財產法院103年度刑智上易字第19號刑事判決稱：
   「同法第65條第2項所稱『一切情狀，係指除例示之4款判斷基準以外之事實，如利用人是否為惡意或善意；行為妥當性；利用著作之人企圖借用其本身著作與被利用著作之強力關聯而銷售其著作，而非其本身著作所具有之想像力與原創性為重點；公共利益或人民知的權利；社會福利、公共領域、著作權之本質目的等。有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。」

15.12.6          87年修正之著作權法第65條第2項概括條款，其目的在於修正81年舊著作權法之缺陷
15.12.6.1        81年舊著作權法第65條之性質
       81年著作權法自第44條至第64條明文列舉合理使用他人著作之情形。然而，由於社會現象複雜，而法律條文簡單而抽象，有時判斷不易，故為利各該條文於具體個案中之適用，78年行政院研考會著作權法修正草案第55條規定：「在特定案件決定著作物之利用是否合理，應斟酌左列因素：一、使用之目的與性質，包括係供營利亦非營利之教育目的。二、著作物之性質。三、所使用之分量及其在整個著作所占之重要性。四、使用結果對著作物潛在市場與價值之影響。五、使用人所付出之心力與所得之利益。」
       其修正理由則稱：「為免草案有關合理使用之列舉規定有所掛漏，或在適用上發生疑義，特仿美國著作權法第一０七條規定，將合理使用在具體案件之考慮因素加以規定，俾在具體案件有所遵循」。內政部79年3月16日著作權法修正草案第3稿之第67條規定亦大致相符。揆其體例，除分別列舉著作財產權限制之情形外，均以獨立合理使用條款作為判斷著作權侵害之基準。
      惟79年12月20日送立法院審議並經三讀通過之著作權法第65條則採不同之立法體例：
    「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條之規定，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，以
     為判斷之標準：
      一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
      二、著作之性質。
      三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
      四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
       依行政院草案說明，所稱之「利用目的」乃法律上承認之目的，包括：評論、新聞報導、教學、學術、研究等。例如引用他人部分著作供為研究。其次，利用係為商業目的或為非營利、教育目的，亦為重要因素。第2款所稱之著作之性質，係指被利用著作之本身是否具有被利用之引誘性，諸如工具書類及公開演說等是。第3款所稱「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，係指所利用部分在新著作中及被利用著作中，就整體觀察其質量所占比例。例如新著作可能為百萬言鉅著，所利用之分量可能僅及該新著作百分之一，但對被利用者而言，可能占其整體之半甚或全部，故新著作與被利用著作在質量方面，均須加以比較。至於第四款所稱之「潛在市場」之影響亦與利用態樣有關。
       至於著作權法第65條與同法第44條至第63條之關係，行政院原修正草案亦說明：「按第四十四條至第六十三條之規定，僅揭櫫著作財產權限制之抽象要件，為利各該條文於具體個案中之適用，本條爰規定於具體個案中，欲判斷是否合於各該條文所定要件，所須審酌及注意事項。」是以，無論依文義解釋或依立法背景說明，81年舊法第65條性質上非獨立之概括條款應可認定。

15.12.6.2          81年舊著作權法第65條之立法缺陷
       按我國著作權法第65條之立法體例原係於81年修正著作權法時所增訂。依行政院草案說明，本條係參考美國著作權法第107條之立法例而來。惟按美國著作權法第107條之立法例係就合理使用之原因，為一般性之獨立概括規定，與其他合理使用條款為平行獨立之關係[162]。但我國81年舊法僅以第65條為判斷合理使用時之補充參考基準，乃為同法第44條至第63條之補充規定。故在81年舊法時期，是否構成合理使用，仍應先檢視著作權法第44條至第63條所列舉之內容後，再參酌第65條判斷。
       惟著作利用之情形隨社會之變遷而常有變化，以有限之法條欲應付無窮之情境實有困難，故將81年著作權法第65條作為補充規定而不能為獨立之合理使用之原因，適用時實難免掛一漏萬，有失衡平。例如，教師可以為授課需要「重製」或「公開播送」他人著作，但對於「公開口述」或「公開演出」或「公開上映」卻未規定可以為之，故教師如在學校集會場合朗讀他人詩歌、演唱歌曲或放映電影片以為教學輔助，因特定之多數人亦屬公眾，而舊著作權法第52條所稱之「引用」亦未必能涵蓋前揭之行為，故教師可能違反舊著作權法。再者，大學教授在課堂上公開朗讀他人之論文或教科書之內容、或法官在撰寫判決書時援用其他學者之論述，甚至個人在公共場所邊走邊唱自娛，依舊法規定亦難以找到合理使用之依據[163]。

15.12.6.3          81年著作權法時代合理使用獨立概括條款之體制內探索
       由於以上之困難，實務上亦曾一度基於民法法理，將舊法第65條所解為獨立之合理使用原則。台北地方法院81年度簡上字第423號民事判決即稱：
   「按著作權係著作權法所賦予著作權人保護其精神、智慧創作所得享有之私權，其目的在於保障私權及鼓勵創作，以促使社會之進步。然就社會整體而言，如過度保護著作權，將造成一般人利用之困難，而阻礙學術交流發展與知識之傳遞，有礙社會公益，殊非著作權法保護私人著作權利之本旨。故為謀社會公益之調和，英美法有所謂之合理使用(fair use)原則，只要他人基於正當理由使用著作物，且斟酌其使用之目的、分量、對原著作價值之影響及原著作之性質等因素可認為未逾合理限制時，不構成著作權之侵害。我國於七十九年一月二十四日公布施行之舊著作權法關於著作權之限制
，僅於該法第十八條、第十九條、第二十九條至第三十二條為列舉之規定，並未就合理使用原則為概括之規定。八十一年六月十日公布施行之新著作權法第六十五條雖有類似合理使用原則之規定，惟觀其條文意旨，係就同法第四十四條至第六十三條關於著作權限制之規定所加之限制之條款。因此我國著作權法無論新舊法，均無合理使用原則之規定，我國著作權法之思潮，尚在萌芽之階段，著作權法之立法屢受中美談判之約制，較難基於法理為全面之考量，而關於著作權之限制採列舉方式，致掛一漏萬，適用於具體案件，易滋疑義。縱在社會上不認違法，且非營利行為，對於著作權人之侵害微不足道，或僅有所謂著作權形式上之侵害，亦應負違反著作權法之重責，自非事理之平。民法第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。我國著作權法對於合理使用原則，雖無明文規定，亦得依法理適用之，以補著作權法之不足。本件行為發生於八十一年一月二十四日，係在我國新著作權法八十一年六月十日修正施行之前，依新著作權法第一百十四條規定『本法修正施行前所為之著作權及製版權侵害之認定及救濟，適用行為時之規定』該行為是否侵害著作權之認定，即應適用舊著作權法。揆諸上開說明，仍有合理原則之適用。我國新著作權法第六十五條之規定，已揭櫫合理使用原則應考慮之因素，即一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。...訴外人甲○○翻譯系爭譯文，...非為商業目的。被上訴人著作之『翻譯權的衝擊』一文，係在討論我國新著作權法第一百十二條之規定，其學術研究價值大於商業價值，而甲○○僅將譯文交予莎莉泰勒一人(被上訴人雖主張該譯本可能製成多份，惟未舉證證明)，且被上訴人所著作『翻譯權的衝擊』一文，收錄於被上訴人所著『著作權漫談(一)』一書中，僅係該書中之一篇文章，讀者不至因看過其中一篇文章而不買該書。又看過『翻譯權的衝擊』一文之英譯文者，僅莎莉泰勒一人，被上訴人將之譯成英文，刊載於英文之報章或雜誌，對於被上訴人著作之潛在市場及價值並無影響。因此，甲○○翻譯被上訴人著作之行為，未逾合理限度，依合理使用原則，不認侵害被上訴人之著作權。」[164]
       此判決一方面承認81年舊著作權法及87年舊著作權法均無如美國著作權法第107條「合理使用原則」之立法條文，一方面又認為可適用民法之法理，以補著作權法之不足，「合理使用原則」即為著作權之法理，應自社會觀念判斷是否合理。而著作權法第65條所列之考慮因素則可作為法理上是否合理之具體考量因素。又認74年舊法雖無如81年舊法第65條之規定，惟合理使用原則之適用在前後舊法並無不同。
      惟按民法第1條之適用，必在法律無規定時，始參考習慣或法理。然我國著作權法歷經74年及81年之修正，均未有如美國著作權法上之獨立合理使用概括條款，且如上所述，81年修正時內政部草案第三稿原係仿美國之立法例，但嗣後行政院送立法院審議之原草案時則採現制，可見係立法時有意排斥，以第44條至第63條之規定為已足，該判決認著作權法對於「合理使用原則」全無規範並據以為適用民事法理之基礎似嫌未妥。
       況我國並非案例法系之國家，與美國普通法體系之法官造法之司法體系迥然有別。美國著作權法原無第107條之規定，1976年方將其納入著作權法之條文，依美國國會之立法理由報告所載：「第一百零七條之合理原則(fair use doctrine)之陳述，係當運用此原則時，提供若干判斷之指標。然而，在特定案件情況有無止境之變化，無法在法律條文上予以精確之規定。該條文僅係將合理使用原則之目的與一般範圍加以確認，但在此科技急速發展之時代，此條文無意以制定法凍結合理原則之運用。除了在立法時以較廣義之語言解釋何謂合理使用及提供若干適用之標準外，法院應逐案自由地調整合理使用原則以適應特定狀況。第一百零七條目的在重述現行司法上之合理原則，並非在改變、窄化或擴張合理原則。」[165]可見美國著作權法之第107條不過是將其普通法院所作之案例法則整理為制定法而已，故此概括之獨立條款為大陸法系國家所無。我國歷次修正著作權時既未採納之以為獨立之概括合理使用條款，審判之法官以法官造法之態度變更著作權限制之內容，其判決之妥適性即非無疑。
       除以上之判決外，司法院第22期司法業務研究會亦曾另闢蹊徑，直接以「可罰之違法性理論」為阻卻違法之原因[166]：
   「一、 問題說明：
         張三為慶祝與妻結婚周年，租小型遊覽車一部，邀其非同住之親戚友人共十人由台北前往南
         部旅行，途中，張三應親友之要求，演唱由李四作曲作詞之歌曲，並由親友和音。問張三及
         其親友是否違犯著作權法第九十二條規定?
     二、研究意見：
         甲說：張三構成著作權法第九十二條擅自以公開演出之方式侵害他人著作權之罪。蓋依同法
         第三條第一項第九款之規定，對公眾歌唱屬於公開演出之一種；而依同條項第四款之規定，
         所謂公眾兼指不特定及特定多數人而言；而且邀親友外出旅遊非屬於同款所稱之家居生活。
         再者張三之行為亦非屬於同法第五十五條所稱之公益性活動中之演出。故其行為在法律上屬
         於觸犯著作權法第九十二條之罪。其親友既已附和，自已非教唆犯或幫助犯所可涵蓋而屬共
         同正犯之行為。
         乙說：張三及其親友之行為應未構成對公眾演出之要件。蓋著作權法第三條第一項第四款雖
         將『特定之多數人』包括在內，但『特定之多數人』既與『不特定人』相對，而不特定人因
         不要求人數之眾多，相對之下，『特定之多數人』應指人數眾多之情形。否則若二、三人或
         三、五人亦屬公眾，顯亦與人民對法律之認識有極大之差距。
         丙說：本件張三及其親友既均參與演唱，則相當於全車之人均為演唱者所餘者為司機一人作
         為聽眾而已，且演唱者係自娛性質，並非對自己，更非對司機演出，故不符合『對公眾』演
         唱之要件。
         丁說：張三及其親友之行為應無可罰之違法性。蓋其行為在外觀上雖與構成要件相符，但其
         行為對社會及對著作權人毫無實際傷害，亦無傷害可能性。是其縱有違法，然其違法性並不
         足以使刑事程序加諸於此種行為。此與在營業的遊覽車上演唱之違法程度不可相提並論。
     三、研討結果，採丁說，並兼採乙、丙說之理由補強之。
     四、司法院刑事廳研究意見：同意研究結果。」
       前述司法業務研討會結論係作成於87年1月著作權法修正前，不能採用甲說固有理由，但結論採用丁說，不引用制定法之合理使用條文，亦未訴諸法理上之合理使用原則(如前述之台北地方法院確定判決)，而認為該種行為因對於著作權人雖無實際傷害，故雖有違法，但仍無法科予刑責云云，此不啻為著作權法另設阻卻違法事由，是否妥適，實非無疑。且依本問題所示，採乙說或丙說在制定法上皆有所本，實毋庸訴諸於可罰之違法性概念[167]。至於依現行法，則已無「公益性」之要求，採用甲說已無窒礙。[168]

15.12.6.4          合理原則概括條款在87年著作權法之修正
       85年3月內政部提出之著作權法修正草案行政院核定稿鑒於現行法第65條之規定不甚妥適，乃提案擬將第65條修正為：
    「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤
     應注意左列事項，以為判斷之基準：
      一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
      二、著作之性質。
      三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
      四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
       原草案與舊法比較，原草案另加「其他合理使用情形」字樣，使著作權法第44條至第63條之規定變成例示規定，而第65條因之得以變成獨立之合理使用原則概括條款，法官得參酌第65條所列各項考慮因素而為判斷，毋庸再受第44條至第63條之拘束。內政部著作權委員會在修正理由中對於作此修正有詳細之說明：「…三、舊法有關著作財產權之限制(學理上所泛稱之合理使用)僅限於第四十四條至第六十三條規定之範圍，而第六十五條係為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定所訂定之判斷標準。惟由於著作利用之態樣日趨複雜，舊法第四十四條至第六十三條規定之合理使用範圍已顯僵化，無足肆應實際上之需要。四、為擴大合理使用之範圍，新法將本條修正改為概括性之規定，亦即利用之態樣，即使未符第四十四條至第六十三條規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。」
       87年1月21日，著作權法由總統公布施行，第65條規定稱：
     「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。
      著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一
      切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
       一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
       二、著作之性質。
       三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
       四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
       比較原行政院草案，87年著作權法仿美國著作權法第107條之立法例，增列第1項；將原草案之條文改列第2項。比較81年舊法，則第2項增列「或其他合理使用之情形」以為概括。是以87年著作權法第65條為獨立之合理使用概括條款乃極為明確。