第15章 著作之合理使用及音樂著作強制授權

15.8 為商品流通、物盡其用目的之出租、散布

15.8         為商品流通、物盡其用目的之出租、散布
       按著作權法第28條之1規定:「著作人除本法另有規定外,專有以移轉所有權之方式,散布其著作之權利。(第1項)」「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有以移轉所有權之方式散布之權利。(第2項)」明文賦與著作人及表演人散布權,又於第59條之1規定:「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人,得以移轉所有權之方式散布之。」為著作之合理使用明定散布權耗盡之條件。
       出租權之情形亦然。著作權法第29條規定:「著作人除本法另有規定外,專有出租其著作之權利。(第1項)「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有出租之權利。(第2項)」,故著作之出租權專屬於著作財產權人及表演人。惟著作權法第60條又規定:「著作原件或其合法著作重製物之所有人,得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物,不適用之。(第1項)」「附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物,隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者,不適用前項但書之規定。(第2項)」明定出租權耗盡之原則及其例外。
 
15.8.1         權利耗盡原則(第一次銷售原則)
15.8.1.1        權利耗盡理論之意義及理論起源
       散布權耗盡原則係指首次銷售或所有權之移轉(例如贈與、拍賣)係著作財產權人所為或經其同意者,著作財產權人之散布權即絕對消滅,對任何人不得再主張散布權。此時該著作合法重製物之所有人得自行出售、出租、或為其他處分行為。所有權人得主張散布權耗盡,合法重製物之占有人亦得主張。至於非因散布行為而取得該著作原件或重製物而「原始取得」之所有權人當然亦得主張耗盡原則。再者,縱非合法重製物,只要該非合法重製物係經著作財產權人自己或經其同意首次將其該著作原件或重製物於市場上銷售或移轉所有權後,其散布權對任何人均屬耗盡。(有關主張權利耗盡者不應以著作原件或合法重製物之所有人為限,占有人亦得主張部分詳見15.8.4以下出租權耗盡之分析)
       此理論源起於美國法。1908年,美國聯邦最高法院在Bobbs- Merrill Co. Straus[67]判決稱:著作人專有之販賣(vend)權僅適用於著作物之第一次銷售,此為第一次銷售理論之起源。翌年(1909年),美國國會即將該理論明定於著作權法,並使其理論擴張及於所有著作物所有權之移轉及出租、出借等。美國現行著作權法固於§106(3)賦予著作人公開散布權之排他權,規定著作人擁有「以買賣(sale)或其他轉讓所有權之方法(other transfer of ownership),或出租(rental)、出借(lending)等方法將著作之重製物或錄音物(phonorecords)向公眾公開散布」之專有權利,為五種專有權利之其中一種,一般稱之為「公開散布權」(right of distribution )。惟同法又對於此散布權予以限制以求平衡,於§109(a)規定第一次銷售原則,使散布權在一定條件下耗盡。美國著作權法學界及實務於介紹第一次銷售理論時,亦往往使用散布權「耗盡」(exhaustion)之用語[68];歐洲法系國家於著作權亦有類似之「用盡」(Erschoepfung)或「耗盡」(Verbrauch;Konsumtion)原則[69]

15.8.1.2           權利耗盡原則(第一次銷售原則)之理論基礎及立法說明
       權利耗盡原則建立之目的在於限縮著作財產權人之散布權。按著作權法之立法目的在鼓勵創作、調和公共利益、促進文化發展,並兼顧憲法第11條言論、講學、著作及出版自由之保護,亦應注意勿違背自由貿易之基本精神。如放任著作人任意行使其散布權,必將妨害文化之進步及貿易之進行,人民憲法上之權利亦將無法充分受到保障。
       故耗盡原則立法化之目的在使著作人所有之散布權與重製物所有人之所有權間之權益獲得平衡。著作於獲得「合理報償」(just reward)而讓與所有權後,則應重在保護著作重製物所有人,俾使受讓人或再受讓人得以使該受讓之著作物之經濟或文化價值利用殆盡而物盡其用,以保護公共利益、促進文化發展,兼顧人民憲法上權利之保障,並免於違背自由貿易之基本精神。
       智慧財產局之立法理由說明即稱:「所謂『散布權耗盡原則』,係指著作財產權人(或其授權之人)將其著作原件或重製物之所有權移轉之同時,即喪失該著作之散布權。因移轉繼受取得該著作原件或重製物之所有權人,基於物權,本得自由管理、使用、處分或收益該著作原件或重製物。本次修正既納入『散布權』,自宜增設『散布權耗盡原則』之合理使用條款,以玆平衡…又散布權一經耗盡後權利人即喪失其散布權,從而對其後自原件或重製物所有人再繼受取得所有權之人,亦不得再主張散布權。」此段立法之說明雖係為散布權之創設而寫,但亦適用於出租權之權利耗盡原則。

15.8.1.3             國際條約對於權利耗盡之立法方式
       1996年12月世界財產權組織在日內瓦召開之「有關著作權及鄰接權問題」之外交會議上,與會之會員國普遍認為應對於一般性之著作賦予散布權,以補伯恩公約僅對電影著作給予散布權之不足,但對於散布權耗盡之範圍或程度(the scope or extent of the right of distribution)並無一致之共識[70]。各國在其內國法之立法體例上,分別有採用「國家耗盡」(national exhaustion)」、「區域耗盡」(regional exhaustion)及「全球耗盡」(global exhaustion)者。
       按耗盡主義不受屬地主義影響者即係全球耗盡(global exhaustion)或國際耗盡(international exhaustion)。依此主義,如著作物一旦出售或移轉所有權,其散布權即已在國內外全部耗盡,不得再於他地另為主張或請求保護。如耗盡理論採屬地主義,則耗盡範圍有其特定領域,通常以國家之領地為限,換言之,所謂區域耗盡(regional exhaustion)或國家耗盡(national exhaustion),乃指在該特定區域或該國家領土主權以外之地區,著作人仍可主張其散布權。
       該次大會之立法草案第8條原來提供兩種版本。澳大利亞、巴西、加拿大、日本及韓國[71]提出之B版採用全球耗盡之體制,著作之原件或重製物一經銷售或為其他所有權之移轉,散布權即為耗盡[72]。此版內容並為非洲國家所支持。美國則早於1996年2月召開之專家委員會會議(Session of the Committee of Experts)中即提出A版,建議採用耗盡理論,使著作人縱使因著作物原件或重製物因銷售或其他所有權移轉之情形而耗盡其散布權,但其輸入權仍不受影響[73]。討論結果,雙方各自堅持,乃採妥協之方式,於1996年12月通過之世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)第6條第2項,及世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(WPPT)第8條第2項,及第12條第2項對於散布權之權利耗盡(the exhaustion of the right)特別為之規定,聲明有關散布權之耗盡之條件委由會員國之國內法自行決定。[74]
       依我國現行著作權法之立法體例,散布權之耗盡以在中華民國管轄區域內為限,明採國家耗盡主義,至於出租權之耗盡原則並不以在國內耗盡為限,亦即在國外如已耗盡,且係合法輸入國內,則著作財產權人在國內亦不得再主張其出租權,是以出租權之耗盡應係採國際耗盡之立法。[75]

15.8.2          「合法重製物」之意義
                        
─ 著作權法上權利耗盡原則適用之標的
       
如前所述,散布權及出租權之耗盡皆以著作之原件或重製物係「合法重製物」為限。所謂「合法重製物」有2層意義。第1層意義係指著作內容必須為非侵害他人著作之盜版,如為盜版之著作物,自無散布權耗盡之問題。第2層意義係指輸入或取得著作之原件或重製物必須合法,故以竊盜、強盜等非法自著作財產權人取得重製物或原件者,因係侵害著作財產權人之散布權,其取得方法為非法,固非所謂合法重製物之所有人,即便是侵害輸入權之真品平行輸入之重製物所有人,因其進入國境之過程不合法,亦非所謂合法重製物之所有人。最高法院83年台上字第2331號判決即稱:「原著作權人將其著作重製物出售後,法定保護權利即已耗盡,此即所謂第一次銷售理論(耗盡原則),從而如以購買、受讓或其他方式合法取得錄音、電腦程式以外之著作重製物所有權時,即可依著作權法第六十條規定將其出租。」 智慧財產局98年03月19日智著字第09800020370號函亦稱:「若有取得該DVD之『所有權』者,即得本於『合法重製物之所有人』地位出租該DVD,不受該DVD上註明『不得出租且專供家庭使用』之限制(檢附本局93年6月15日智著字第0931600520-0號函影本,請參考)。另所詢問題二有關DVD光碟是否屬本法第60條第1項規定之『合法重製物」』一節,需視該DVD是否係經著作財產權人同意或授權重製,若係自國外輸入之商品,宜查明是否業經著作財產權人同意輸入或係符合本法第87條之1各款規定所輸入之真品(檢附本局『有關著作權法第87條之1第3款與散布權法律效果之說明』)」

       有爭議者,倘著作財產權人合法將著作重製物合法移轉所有權予他人後,第三人再自該受讓之他人處非法取得或占有該重製物,此際該第三人並非合法重製物之所有人,原著作財產權人是否仍得對該第三人主張出租權?按著作權人於移轉著作物原件或其合法重製物之所有權後,對於該著作物原件或合法重製物之出租權即已耗盡。是以前開第一次銷售原則之法理以觀,著作人於移轉所有權時已獲得公平之報償而耗盡其出租權,亦即對於該著作物已喪失再為主張出租權之權能,則就該已合法移轉所有權之著作物原件、重製物而言,理應無出租權可再為主張,是以縱有第三人以非法方法取得該著作物原件、重製物時,雖非合法重製物之所有人,原著作財產權人應認無從再恢復對第三人主張其出租權。是以只要著作權人自己或經其同意首次將其著作原件或重製物於市場上銷售或移轉所有權後,其散布權對任何人均屬耗盡,至於其後著作物之所有人或占有人所擁有或占有者雖係非法取得之非法重製物均無礙於耗盡原則之適用。甚至原始之著作物本係非法之重製物,只要經過著作財產權人自行散布或同意其散布,著作財產權人亦不得對該著作物主張散布權或出租權。
       至於散布權之耗盡部分,輸入合法與否並非判別散布權是否耗盡之唯一基準。依我國立法體例,散布權之耗盡須以在國內為移轉所有權之法律行為為限,故於非法輸入之情形,其散布權本尚未耗盡,於我國境內著作財產權人當然得以主張散布權,如已先在國內耗盡其散布權後再出口並回銷,則其散布權既已耗盡,要難因係非法輸入而回復。至於合法輸入者,著作財產權人是否仍有散布權,亦取決於是否曾於國內先有移轉所有權之行為。例如在我國境內出售後輸出至國外,再經授權回銷至國內,此時輸入縱係合法而未構成民事上之侵權,但著作財產權人亦不能再主張散布權,因該散布權原已在我國境內耗盡之故。(有關輸入是否合法與合法重製物定義之關係之討論如下述)

15.8.3            我國散布權權利耗盡之條件分析
        92年7月9日修正公布施行之著作權法則採用最嚴格之國家耗盡理論,著作權法第59條之1規定:「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人,得以移轉所有權之方式散布之。」明文以在「中華民國領域」取得原件或著作物所有權方有權利耗盡原則之適用,若非境內以移轉所有權之方式取得,則著作權人原有之散布權仍然存在,得以在中華民國境內主張之,未得著作權人同意則不得銷售或以其他移轉所有權方式散布之。是以著作之重製物縱係合法輸入,苟未取得散布權或得權利人之授權,亦不得為出售。
  
15.8.3.1          著作財產權人散布權權利耗盡限制之法律效果
                        ─ 散布權之耗盡與輸入權侵害之關係
       如前所述,依修正後之著作權法,只有當著作原件或著作重製物之銷售或其他移轉所有權之行為發生於中華民國管轄區域內時散布權方始耗盡,境外銷售則不在其耗盡之範圍。據此規定,智慧財產局於立法說明中提供數例供參考:[76]
    「關於本條散布權耗盡原則與第八十七條第四款輸入規定等有關境內、境外取得著作原件或其重
      製物之各種樣態及其法律效果,舉例分析說明如下:
      1. 某著作重製物係由著作財產權人甲所製造,在中華民國管轄區域內販售,乙在中華民國管轄
         區域內購買該重製物後,成為物權所有人。嗣後乙將該重製物以移轉所有權之方式予以散
         布,例如出售予國內丙,或輸出國外販售予丁,即有本條之適用,此等散布行為均不須另行
         徵得著作財產權人甲之同意,不侵害著作財產權人甲之散布權,此時甲對該等重製物之散布
         權業因其移轉所有權之行為而耗盡。
      2. 承前例,國外之購買者丁嗣後將其自乙買得之重製物,再輸入中華民國管轄區域時(即所謂
         『回銷』)者,亦不必徵得著作財產權人甲之同意,而無現行法第八十七條第四款之適用。
      3. 如著作重製物係由著作財產權人甲在中華民國管轄區域內所製造,但未在中華民國管轄區域
         內販售,直接輸出國外在他國銷售散布,戊(原對照表誤為”或”)在他國合法購買該重製物
         後,成為物權所有人。嗣後戊欲將該重製物回銷至中華民國管轄區域內者,因該重製物並未
         取得甲同意在中華民國管轄區域內散布之授權,仍應徵得著作財產權人甲之同意始得輸入,
         否則即屬違反現行法第八十七條第四款規定之行為,而其違反該款規定而輸入之物因非屬本
         條所稱之『合法重製物』,亦無本條之適用。
      4. 假設著作財產權人甲授權己在中華民國管轄區域內製造其著作重製物,另在區域外例如馬來
         西亞,授權庚製造重製物。辛考量二國重製物價差,認有利益可圖,在馬國購買該重製物
         後,欲輸入中華民國管轄區域內販賣者,因庚在馬來西亞製造之重製物並未取得甲同意在中
         華民國管轄區域內散布之授權,故仍應徵得著作財產權人甲之同意,否則即屬違反現行法第
         八十七條第四款規定之行為,而其違反該款規定而輸入之物因非屬『合法重製物』,並無本
         條之適用。」

       以上4例如細為分析,除第1例之情形因為著作物已在中華民國境內移轉所有權而耗盡故無爭議外,其餘案例所用之理由似均值得商榷。按依我國立法體例,散布權本與出租權及輸入權併列而與美國不同,故各權利之授權及耗盡本應分別獨立。是以例如在第2例,散布權耗盡以後出口再回銷為何即認為當然不構成輸入權之侵害?是因為散布權之耗盡即發生輸入權耗盡之效果嗎?在第3例及第4例,則因輸入者因未獲得授權而變成非法重製物。但此與散布權之侵害未必有必然之關連。因為在第3例及第4例,著作物均未在中華民國境內移轉所有權,其散布權未耗盡,故無論有無侵害輸入權,均不能在我國境內販售,此為當然之理,又何必引用合法重製物之概念?據上分析,可知92年著作權法雖採用與出租權耗盡不同之立法方式,但實質上主管機關對法之解釋仍與往昔出租權耗盡之情形相同。果爾,又何必採取與出租權不同之文字及結構?又當年出租權耗盡為立法時,我國尚無散布權之立法,對於未來採取美國式之立法或WIPO之立法(如下述)並不明朗,故輸入權之侵害與出租權之耗盡合一觀察並非無據,但92年修法時,我國已明採WIPO之立法,將輸入權與出租權及散布權併列,使散布權限於狹義之散布,則為何能忽略輸入權之明白創設?又為何能將輸入權之侵害與散布權混為一談?如此又置出租權於何地?是否散布權耗盡即不侵害輸入權從而即不侵害出租權?凡此均非不能令人無疑。

15.8.3.2           散布權之增設與過渡條款之修改
                         
─ 文化事業之另一個「612大限」?[77]
       
按92年修正之著作權法第106條之2第3項規定:「依前條規定受保護之著作,利用人未經授權完成之重製物,自本法修正公布一年後,不得再行銷售。但仍得出租或出借。」本條修正原條項過渡條款之規定[78],是以自93年7月11日(含本日)以後,本來在93年1月1日前已重製,依照舊法本來可以續為銷售之庫存,在93年7月11日以後不得再行銷售[79]

       本條之修正說明稱:「按草案第二十八條之一已增訂散布權,為避免對於市面流通之著作重製物究是否屬於依本條重製之客體,是否受散布權之規範造成認定上之困難而發生爭議,非但影響著作人權益,並且造成法律秩序上之不安定,爰增訂第三項,使依前條規定受保護之著作,利用人未經授權所完成之重製物不得再行銷售,至於出租或出借行為,則不再限制之範圍。」
       按利用人於2年期間內利用著作所生之著作重製物於2年內本來當然得以於市面銷售,問題在於:在2年期所製作之著作重製物於兩年期滿後(即93年1月1日以後),應如何予以法律評價而已。本項因之予以特別規範,明定利用自本法修正公布生效後1年(即93年7月11日)即不得再行銷售,否則即構成著作財產權之侵害。
       有爭議的是在93年1月1日以前所製作之重製物既在2年之過渡期保護範圍內,就過渡條款之立法目的而言,理論上就該重製物應有散布權及出租權,否則利用人既無散布權之利用方法,又如何能為利用?此散布權即便在2年後亦應為2年內重製之著作物而存在,因如在2年後立即喪失散布權,2年之重製過渡期即部分失其意義。蓋法律上不可能期待92年12月31日合法重製之著作物必須在同日出售殆盡,此在伯恩公約第18條之回溯及過渡條款亦應作同一解釋。92年著作權法雖對於此項困難另設半年之刑罰過渡期,但仍不能就立法之邏輯有讓人信服之理由。
       再者,如果認為因為散布權之增設使得93年1月1日過渡期滿前所重製之著作因為沒有散布權而不得再行銷售,故對於逾過渡期以後之著作(另加半年之刑罰過渡期)予以刑罰之課予,對於出租權又如何未能一視同仁,反將出租行為排除在外?又如果僅是因為是否重製客體認定不易及是否受散布權規範造成認定困難而為如此立法,亦是令人難以苟同,蓋此僅係司法於個案之認定問題,何必立法時杞人憂天而越俎代庖,且此立法體例更違反憲法上之信賴保護原則。
       解釋上更有爭議的是:本條僅規定利用人不得再行銷售,條文係以利用人為規範之客體,而非以重製物為規範之客體,是以自93年7月11日以後,市場上原有在93年7月11日前已經由利用人銷售於市場之著作重製物是否他人即不得再行銷售?又倘利用人違法在93年7月11日以後再於市場銷售,他人買得該著作重製物後,是否得再行銷售而不構成著作財產權之侵害?
       解釋此問題,應比較612大限條文及行政院92年3月26日院會通過之著作權法修正版。按81年著作權法為翻譯著作訂立過渡條款,第112條規定:「本法修正施行前,翻譯受修正施行前本法保護之外國人著作,如未經其著作權人同意者,於本法修正施行後,除合於第四十四條至第六十五條規定者外,不得再重製」、「前項翻譯之重製物,本法修正施行滿二年後,不得再行銷售。」此即所謂612大限之由來;行政院會通過之92年著作權法修正版本則稱:「自中華民國九十三年一月一日起,依前二項規定所完成之重製物,不得再行銷售或出租。」
       分析以上之條文,顯見612大限及行政院院會通過之條文均係以著作物本身為規範之標的,任何人均不得為之,與本項係以利用人為規範之行為主體顯有不同。故自93年7月11日以後,市場上原有在93年7月11日前已經由利用人銷售於市場之著作重製物,他人自得再行銷售。況在92年12月31日前,利用人本於其利用權,即應認其有散布權,否則即無法達到利用之目的,是以利用人銷售於市場之著作重製物,其散布權已於銷售時耗盡,其耗盡效力應及於著作財產權人,他人於該期日後再行銷售,應屬合法。
       至於93年7月11日以後利用人違法再於市場銷售之重製物,他人買得該著作重製物後,是否能再行銷售則屬另一問題。茲該他人既非規範之對象,似當然得再行銷售而不構成著作財產權之侵害,問題在於利用人如違法在93年7月11日以後再於市場銷售,斯時利用人已失散布權,此係違法而銷售,購買者所取得者並非合法重製物,是以著作財產權人之散布權並未因此而耗盡,如再予出售,即可能該當於著作權法第91條之1之刑事責任。
 
15.8.3.3             輸入權侵害刑事除罪化與散布權增設之關係
       93年7月11日著作權法修正過程中,雖遭立法委員審議時,於93條第1項第2款刪除刑事責任[80],使得輸入權之侵害就著作權法第87條第4款而言,僅有民事責任,而無刑事責任,惟如違反著作權法第87條第4款之規定而將境外製造並買得之「國外合法重製物」輸入時,因該著作重製物係在境外銷售,著作財產權人之散布權並未耗盡,該重製物進口後仍不得銷售,否則即構成著作權法第91條之1著作權之侵害,散布者就其故意行為仍負有刑責。
       按93年1月22日修正公布之著作權法第87條第1項規定:「有下列情形之一者,除本法另有規定外,視為侵害著作權或製版權:一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者,或明知為侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有者。七、未經著作財產權人同意或授權,意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著作財產權,對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術,而受有利益者。」[81]同法第九十三條第一項又特別為此輸入權侵害特設刑罰之處罰。惟2003年7 月9日修正公布時,著作權法第九十三條第一項僅規定:「意圖營利而有下列情形之一者,處二年以下有期徒刑、拘役,或併科新臺幣五十萬元以下罰金︰一、違反第七十條規定者。二、以第八十七條第二款、第三款、第五款或第六款之方法侵害他人之著作財產權者。」當時之法條已明文將第87條第4款之侵害態樣除罪,其修正說明稱:「由於我國與美國簽署『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定』第十四條之規定真品平行輸入之重製物將視為侵害著作權之物,而應予扣押,至於是否要課予刑事處罰,協定中並無要求,有鑑於此,既然同為智慧財產權法制一環的專利法與商標法中,均規定真品平行輸入係合法的行為,若無堅實的理由,實無必要維持嚴苛的刑事處罰,況且有學者指出,台灣就此部分的不當立法,造成國外著作產品於國內售價居高不下,損害消費者權益和市場供需,(資策會研究指出,台灣軟體價格較國際高150%),故建議刪除九十三條刑事責任的規定,僅需負第八十八條之民事責任即可,且針對現行條文第八十七條第一項第四款可透過散布權加以處理,故在本條排除之。」
            輸入權之侵害雖然刑事除罪化,但因著作權法於第28條之1創設散布權,同時在第29條亦有出租權之規定,是以如輸入時非屬合法,仍屬視為侵害著作權之物,如此即非著作權法第59條之1及第60條所稱「著作之合法重製物」,仍不得銷售及出租。惟就侵害散布權刑罰而論,立法院於二讀時將侵害散布權之刑責訂為「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者,處三年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」其中「或科或併科」之罰則顯較出租權侵害時處「三年以下有期徒刑、拘役,或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」為輕,自全部體系觀之,其立法方式顯有不妥。

15.8.3.4           我國散布權耗盡之規定與 WIPO 草案及美國著作權法之比較
1.     WIPO 1996年有關著作權及鄰接權問題外交會議草案之比較
        按WIPO 1996年在日內瓦召開之「有關著作權及鄰接權問題」之外交會議上,與會之會員國雖認應創設散布權,以補充伯恩公約僅對電影著作給予散布權之不足,但對於散布權耗盡之範圍或程度仍無共識,同意委諸各國國內法決定之。
       在該次大會中美國力促採用WCT草案第8條 A版之內容。按草案A版第8條第1項規定:「(1)文學及藝術著作之著作人應享有下列專有權利: (i) 授權經由銷售或其他所有權之移轉對公眾提供著作原件或重製物;(ii)授權著作之原件或重製物之進口,縱使該著作原件或重製物已依授權為銷售或移轉所有權。」此種立法體例係分別創設散布權及輸入權,依此草案條文,縱然經銷商已獲得散布權之授權而在甲國為銷售,但若未獲得乙國輸入權之授權,該業經銷售且權利耗盡之重製物亦不得輸入乙國境內,否則即係構成輸入權之侵害,對於此侵害著作權之重製物,亦不得在乙國主張散布權耗盡。[82]
雖該草案A版最後未經大會通過,但縱在該草案A版之情形,在體系上亦是先明文創設散布權,再對於本已散布權耗盡之原件或重製物之輸入權另為規定,且有關散布權耗盡之地點並未明文限制須在國內,在境外亦可耗盡,僅是當未經著作權人授權而輸入時,不得以散布權耗盡對抗輸入權而已。至於合法輸入者,則散布權已在國外耗盡,殆無疑義。
       比較言之,我國著作權法在第22條至第29條部分並未創設輸入權,依物權法定原則,未經明文創設,如何能承認有輸入權?但82年4月24日修正著作權法第87條第4款:「有左列情形之一者,除本法另有規定外,視為侵害著作權或製版權:…四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。」已認定未經同意而輸入屬於民事侵權,另在同法第95條罰則部分予以刑事處罰,均不啻承認輸入權之存在,行政院在該條之立法說明亦稱:「第四款之修正即間接賦予著作財產權人專屬輸入權」。我國著作權法此次修正時未先明文創設輸入權,以作為適用耗盡原則時例外之準據,在法體系上已顯有未周。
       但更嚴重的是此次修正著作權法時,與上揭WIPO有關散布權耗盡之A版草案及我國著作權法第60條出租權規定之體例完全不同。按著作權法第60條本文規定:「著作原件或其合法著作重製物之所有人,得出租該原件或重製物。」依其文義,只要合法取得著作原件或重製物或著作重製物之內容係合法重製即可,至於取得地點(亦即出租權耗盡地點)是否在國境內或國境外在所不問。換言之,我國出租權耗盡之立法與WIPO 1996年大會美國所提出之A版草案同,並未明白規定必須採用區域耗盡(regional exhaustion)或國家耗盡(national exhaustion),解釋上可採區域耗盡主義,僅在違法輸入之情形下,國內之散布權人仍得主張其權利而己。
       但我國此次修正著作權法對於散布權之耗盡之條件,卻在未有美方之壓力之情形下,自行採取對國人 最為不利之國家耗盡(national exhaustion) 之立法,且以明文使散布權耗盡之地點限於中華民國領域內,是以縱然著作財產權人在國外為第一次銷售或為其他所有權之移轉行為時,已收取全球耗盡或包括中華民國管轄區域之行銷對價,但若未將散布權授與代理商,該著作原件或重製物亦不得於中華民國管轄區域內銷售或為其他所有權之移轉,此在已授與輸入權之情形亦相同。此種之立法體例殊值得商榷。
2.    與美國著作權法及聯邦法院見解之比較
       按美國著作權對於散布權採最廣義之解釋,不僅包括出售、出租、出借,且及於網路上公開傳輸權[83],故其先在其著作權法 §106(3)規定:「除第一百零七條至一百二十條別有規定外,著作權人依本法有下列作為或授權之專有權利:…(3)以銷售或其他所有權之移轉,或出租、出借方式散布重製物或錄音物;…」[84]明文賦予著作權人散布權;又於§109((a)規定:「雖有第一百零六條第三項之規定,依本法合法完成之重製物或錄音物之所有人或其授權之人,不必經著作權人之授權,有權出售該重製物或錄音物或就其占有為其他處分…」[85]明定散布權之耗盡條件,使合法製作之重製物或錄音物之所有人,或其所授權之人,不必經著作權人之授權,得出售該重製物或就其占有為其他處分;至於有關平行輸入之禁止,則於 §602(a)規定:「未經著作權人依本法授權,將自美國境外取得之重製物或錄音物輸入美國,即為侵害本法第一百零六條所定著作人所專有之散布重製物或錄音物之權利,著作權人得依同法第五百零一條規定提起訴訟。」[86]明文規定著作權人在美國境內有專有散布之排他權,如有人未經其授權,將著作之重製物或錄音物輸入美國時,即已侵害散布權,而得以提起訴訟。
美國聯邦法院對散布權之耗盡與輸入權之關係有相當精闢之闡釋,其判決明白稱著作權法之散布權係被「未經授權之散布」及「未經授權而自美國境外輸入」之行為所侵害,故自政治及地理上均屬於美國領土之外國貿易區域(Foreign Trade zone)取得貨物者,不能被視為境外取得,散布權應已耗盡[87];著作物須在美國境內製造銷售始有耗盡條款之適用,如在境外銷售,散布權並未耗盡,輸入者不能以第109條之耗盡原則對抗散布權之權利人[88];著作物如在美國製造銷售外銷至國外,再回銷至美國,則散布權已耗盡 [89];未經授權而輸入者,經銷商縱非輸入者,但因已實際為銷售,所以經銷商仍構成著作權法第602條(a)款之侵權。[90]
       上揭美國著作權法有關散布權耗盡之規定及實務之見解雖均認散布權之耗盡以在美國境內為限,但又稱僅在未經授權而輸入美國境內時方有散布權侵害之問題。換言之,依美國著作權法條文之結構及文義,及依美國聯邦法院歷來相關判決意旨觀察,倘輸入者已獲得散布權者之授權輸入,則輸入者及其經銷商當然得以在市場販賣其貨品,要無散布權侵害之問題。要之,揆諸美國著作權法體系,係將輸入權視為散布權之一部分,故輸入之合法與否決定散布權侵害與否,此種立法體例與我國著作權法第60條出租權耗盡之規定固有某種程度相似,但與第59條之1之立法體例則顯有不同;我著作權法第59條之1散布權耗盡之立法方式並未能使合法輸入物能對抗散布權。此種困境在經授權輸入之情形固可經由契約解釋或最高法院所採之目的讓與理論[91]解決之,但已曠日廢時,徒增法之不安定性,且如係經由著作權法第87條之1第1項第3款「屬入境人員行李之一部分而輸入著作原件或一定數量重製物者」之情形則無解決之途徑[92]。是以此次修法時對於散布權耗盡之立法技術及其邏輯,自美國法制比較觀察,亦非妥適。

15.8.3.5           對散布權耗盡條件及立法技術之評析
       此次修正著作權法時,創設散布權,並明定散布權耗盡之條件,力求兼顧著作權人之利益與文化進步之均衡,使我國著作權法對著作人之保護與國際接軌,令人稱道。
       然而此次創設散布權時,未同時創設輸入權以配合耗盡原則之採行;有關散布權耗盡之規定,體例亦與出租權不同,明定在中華民國管轄區域內取得合法著作重製物所有權之人方有散布權耗盡之適用,既採用最嚴格之國家耗盡立法體例,且由於立法技術之輕忽,亦使得合法輸入著作重製物之輸入者無從在中華民國領域內為銷售(因非在中華民國境內取得重製物之所有權),其經銷商亦不得為販售行為,蓋因縱使輸入者出售重製物予經銷商,但輸入者既未有散布權,經銷商自不能主張因買賣而散布權耗盡。此種立法方式較之WIPO 草案及美國著作權法,對著作權人而言,其保障已超過合理範圍,對著作利用人在憲法第11條基本權之保護則有所不足。[93]
        抑有進者,前揭第3款所引用智慧財產局解釋散布權耗盡與輸入權侵害之關係之立法說明之內容亦有商榷之必要。於第2例回銷之案例中,智慧財產局因散布權之耗盡而得到輸入我國境內不須著作財產權人同意之結論。如此之解釋於輸入權涵蓋於散布權中時固無問題,例如美國之制度即是,但在我國著作權法體系,輸入權應與散布權分屬兩事,散布權耗盡並不等於當然得以輸入,唯一可解釋之方法即為當著作物於國內出售而耗盡其散布權時,即默示同意他人得自由輸入,但此種默示同意之解釋亦尚嫌牽強。再者,於第3例,因散布權未耗盡即解釋為應取得輸入之同意,此固然可以接受,此乃因散布權未耗盡,解釋上即未同意其進口,說明至此本即已足夠,但該立法說明又稱:因為未經同意而構成非法輸入,如此即非合法重製物,是以不合於本法第59條之1之合法重製物之要件而散布權未耗盡云云。該說明中如此解釋實係畫蛇添足,蓋因本法第59條之1已明定散布權之耗盡以在中華民國境內取得所有權為限,茲本件輸入物之所有權既非在中華民國境內取得,自無散布權耗盡之問題,何必援引合法重製物之定義?又第4例亦然,該貨物之所有權既非在中華民國內取得,則著作財產權人甲自仍有中華民國境內之散布權,而無庸討論是否合法輸入而構成所謂合法重製物。再者,如係依本法第87條之1第3款而合法輸入,因非在我國境內取得所有權,解釋上亦不得散布,而與輸入權之侵害無涉。
要之,智慧財產局一方面仍受傳統輸入權為散布權涵攝之觀念所影響,於解釋輸入權侵害時,將散布權之侵害與輸入權之侵害合而為一統合觀察判斷,另一方面又仿WIPO出租權、散布權與輸入權併列之體例,而將散布權與出租權分列,其立法之文字既與出租權不同,解釋上又仿原來出租權之解釋,且無視於輸入權與散布權及出租權個別存在及應分別授權之事實,立法技術及立法時所應參考之源流國均不能令人無疑。
       至於為了配合散布權之立法,著作權法第106條之2第3項又明訂類似612大限之條款部分,此既與出租權之保護不同,體例已非一貫,而犯罪之主體亦有爭議,其邏輯與法理復值得商榷,亦亟待修法解決或由主管機關函釋限縮適用範圍以減低其衝擊。

15.8.4          我國出租權耗盡條件分析
15.8.4.1        我國出租權耗盡及其例外之立法
       依著作權法第29條第1項:「著作人除本法另有規定外,專有出租其著作之權利」,故著作人專有出租權,但同法第60條又規定:「著作原件或其合法著作重製物之所有人,得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作,不適用之。(第1項)」「附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物,隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者,不適用前項但書之規定。(第2項)」此即出租權耗盡之原則及其例外。
       按81年修正之著作權法第60條雖有出租權用盡之規定,惟依行政院原草案說明,在特定類別著作之重製物,例如錄音著作或電腦程式著作,因消費者循租賃途徑可達到使用重製物之目的,故多捨花費較高之購買方式而趨花費較廉之租賃方式,且因錄音及電腦程式複製容易,如容許物之所有人為出租,則承租後,私人重製之情形亦最普遍,複製品將充斥於市場,影響著作財產權人之經濟利益甚鉅,對著作財產權人之出租權(著作權法第29條)造成重大影響,故衡酌各種類別與其市場消費、利用情形,認對該二類著作之出租權有加強保護之必要,爰於第60條增設但書,使縱取得合法錄音或電腦程式著作重製物之所有權者,仍不得出租該重製物,不適用此第一次銷售原則,亦即錄音及電腦程式著作物縱經出售或以其他方式移轉所有權,著作財產權人仍保有專有出租權[94]。92年著作權法從之,將錄音及電腦程式排除於出租權耗盡原則之適用範圍之外。
       惟87年著作權法第60條第2項增訂:「附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物,隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者,不適用前項但書之規定。」於此情形,該電腦程式可連同貨物等一併適用出租權耗盡之理論出租予他人,不須獲得著作財產權人之同意。此對機器租賃業者尤為重要。
       內政部著作財產權委員會對增訂此條款說明稱:
    「依據與貿易有關之智慧財產權協定第十一條及第十四條規定,會員應賦予電腦程式、視聽及錄音
     著作完整出租權,另該協定第十一條但書亦規定,在視聽著作方面,除非此項出租導致該項著作
     在會員之國內廣遭重製,實質損害著作人及其權利繼受人之專有重製權外,會員得不受前揭義務
     之限制。鑒於我國近年來著作權保護環境大幅提昇,國人至出租錄影帶店租回錄影帶觀賞後,鮮
     少有再予拷製之行為,另方面國內業者亦積極表示支持及遵守著作權法之決心,爰依據該但書之
     規定,無庸賦予視聽著作完整出租權,維持現行規定,僅對錄音及電腦程式著作賦予完整出租
     權。三、另與貿易有關之智慧財產權協定第十一條後段規定,若電腦程式本身非出租之主要標的
     物者,則會員對該項出租不須賦予出租權,爰配合增列第二項如上。」

       就電腦程式部分而言,可解決多媒體出租之困擾,因任何多媒體均有電腦程式,但電腦程式又非多媒體出租時之主要部分,依新法,多媒體節目著作人之出租權將因出售或移轉所有權而使出租權耗盡。至於「錄音」之「重製物」包含有二種著作財產權,第一種是錄音物原件或重製物中所錄製之音樂、語言著作之著作財產權,另一種則是錄音著作人之著作財產權,此原屬於著作鄰接權,但在我國納入一般著作予以高度保護。比較言之,我國就出租權之保護,已較TRIPS協定為高,而與世界智慧財產權組織於1996年12月20日通過之「著作權條約」及「表演人及錄音物條約」之要求相近。

15.8.4.2         出租權權利耗盡條件與散布權耗盡條件之比較
   出租權與散布權之耗盡有如下之不同:

  1. 散布權之耗盡以在中華民國境內為銷售或移轉所有權為限,但出租權之耗盡則不以此為  限。
  2. 著作原件或其國外合法重製物之所有人於合法輸入著作物時,當然得自行出租著作物,在散布權耗盡之情形則不然,縱係合法輸入,但如果未曾在國境內耗盡其散布權,亦因未取得散布權而不得販售。是以著作物是否合法輸入,固成為著作物所有人是否能出租之關鍵所在[95],但卻非著作物是否能出售之充分條件。
  3. 出租權之耗盡設有除外條款,亦即錄音及電腦程式之著作不適用出租權耗盡之規定,但散布權則無此規定。

 
15.8.4.3          主張出租權耗盡者不應以著作原件或合法重製物之所有人為限,占有人亦得主張
       按著作權法第59條之1規定:「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人,得以移轉所有權之方式散布之。」同法第60條第1項規定:「著作原件或其合法著作重製物之所有人,得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作,不適用之。」揆諸前揭條文文義,得主張散布權或出租權耗盡者均限於所有權人而不及於著作原件或合法重製物之占有人,是以第三人將自小說出租店租來之漫畫再行轉租,是否可以適用著作權法第60條第1 項合法著作重製物之出租權耗盡規定即有疑義。例如小說出租店合法購入漫畫後,第三人將自小說出租店租來之漫畫再行轉租,是否可以適用著作權法第60條第1 項合法著作重製物之出租權耗盡規定而得自由處分或出租?
        雖然自文義解析,出租權或散布權之權利耗盡規定係惟有「著作原件或其合法著作重製物之所有人」方得主張,但耗盡原則適用之標的解釋上應係以著作物為標的,一旦著作物移轉所有權,則原著作財產權人既對該原件或其合法著作重製物失去其散布權或出租權,自不得對於占有者主張權利。且自經濟利益言, 原著作財產權人已經由其所有權之讓與獲取經濟報酬,事實上亦未期待再對該著作原件或其合法著作重製物主張有散布權或出租權之經濟利益。是以解釋上, 應以原著作財產權人為耗盡之主體,而以著作權為耗盡之客體方屬合理。
       司法實務判決亦同,均認為依著作權法第60條第1項規定,原著作權人將其著作重製物出售後,對該重製物之所有人或占有人,均不得再主張出租權。例如,板橋地方法院92年度易字第341號、高雄地方法院90年度易字第3421號及台北地方法院89年度簡上字第306號、智慧財產法院97年度刑智上易字第43號判決及98年度刑智上易字第32號判決均認著作財產權人於出售或移轉其所有權予他人時,即已權利耗盡,不得再對他人主張權利,至於該他人則不論是著作物所有或僅係占有人。
       智慧財產局於96年12月21日針對依著作權法第59條之1或第60條規定之耗盡原則而「散布」或「出租」著作重製物時,自原散布人或出租人 (即所有權人)因出租或出借,而後續取得著作重製物「占有」之占有人,就其占有之著作重製物,著作財產權人之「散布權」或「出租權」是否均業已耗盡?等問題,邀集學者專家召開「專屬授權及耗盡原則之著作權法適用疑義」會議進行討論,結論為本議題暫不做成決議,待蒐集相關資料再為研析。惟該局於99年2月24日召開著作權審議及調解委員會99年第2次會議紀錄時, 則作成決議稱:「本案採多數委員之見解,依著作權法第59條之1及第60條規定解釋,著作權人將著作重製物首次銷售後或移轉所有權後,其散布權或出租權均已耗盡,故取得該著作重製物之所有人或占有人即得自由出租或散布,並應修法進行文字調整,以反映耗盡原則之法理精神。」[96]
 

15.8.4.4          平行輸入之著作物與出租權
                        
─ 兼論以隨身行李之一部輸入之DVD或影碟等著作重製物之出租權
      
 如前所述,散布權之耗盡與輸入是否合法原則上並無關連,而與著作原件或其重製物之取得場所是否在中華民國領域內有關。至於出租權則不然,與輸入是否合法互為關連,易言之,非法輸入者即非合法重製物,著作原件或其重製物之所有人即不得主張出租權耗盡,如擅為出租,即有民事及刑事責任。惟所謂合法輸入之定義在實務上非無疑義,乃有分析之必要:

1.    真品平行輸入之意義
       按「真品」(genuine goods)乃指著作財產權人為同一人,或雖非同一人,但彼此間有契約上授權關係,所製造之著作重製物。例如,美國甲公司自行製作之LD輸入台灣,此固為真品,甲公司授權乙公司製作而內容同一之LD輸入台灣時亦為真品。與真品相對的則為仿冒品或盜印品。
       所稱之「平行輸入」乃指除代理商經原著作財產權人授權輸入著作物以外,另有第三人在未經原著作財產權人授權下,逕行輸入著作物。因兩輸入行為平行對應,故稱平行輸入。
       所稱「真品平行輸入」乃是指第三人輸入之著作物雖係為著作財產權人本人或其授權之人所製作,但其輸入之國家或地區並未經著作財產權人或其授權之人所同意而言。
2.   我國著作權法對於真品平行輸入禁止之立法
        我國著作權法有關真品平行輸入禁止之條文規定於著作權法第87條第1項第4款:「有下列情形之一者,除本法另有規定外,視為侵害著作權或製版權:…四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者」。
       按81年6月10日修正著作權法時,依該法第87條第3款之規定:「有左列情形之一者,視為侵害著作權或製版權:…三、意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者。」該款原係仿自中美著作權保護協定第14條第1項規定:「受本協定保護之著作,其侵害物,在該著作享有合法保護之締約任一方領域內,應予扣押。侵害物係指侵害依國內法及本協定所規定之專屬權利之任何著作版本;包括進口版本,倘該版本之進口商縱於進口地自行製作該版本亦構成侵害著作權者。」而來。依美方解釋,該協定之英文文義解釋,乃指如輸入者在台灣若無重製之權利,輸入者即無權利輸入該重製物,故81年之條文亦應作相同之解釋。
       惟前揭之美方解釋為我方所否認,內政部對該條文之解釋先是與美方相同 (內政部81年8月12日台(81)內著字第8114681號函),惟嗣後內政部著作權委員會又變更其解釋,改以輸入物是否為權利人授權製造作為「視為侵害著作權」之判斷標準;若輸入物為著作財產權人授權製造,則輸入之人不構成著作權侵害(內政部81年11月3日台(81)內著字第8186845號函)。歷經多次談判,我方終於妥協,我國接受美國所擬之草案,翻譯成條文第87條第4款:「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者」[97]。該款係82年4月23日,在美國特別301條款貿易報復威脅下,立法院以唱名表決修正通過,翌日由總統公布修正新增之條文。
       惟由於全面禁止真品平行輸入影響重大,在諮商談判中我國力爭,美國同意在著作權法中設平行輸入之例外規定,此即著作權法第87條之1之由來,依該條第1項之規定,在下列情形下,第87條第1項第4款之規定不適用之:
  「第八十七條之一有下列情形之一者,前條第四款之規定,不適用之:
    一、為供中央或地方機關之利用而輸入。但為供學校或其他教育機構之利用而輸入或非以保存資
        料之目的而輸入視聽著作原件或其重製物者,不在此限。
    二、為供非營利之學術、教育或宗教機構保存資料之目的而輸入視聽著作原件或一定數量重製
        物,或為其圖書館借閱或保存資料之目的而輸入視聽著作以外之其他著作原件或一定數量重
        製物,並應依第四十八條規定利用之。
    三、為供輸入者個人非散布之利用或屬入境人員行李之一部分而輸入著作原件或一定數量重製物
        者。
    四、中央或地方政府機關、非營利機構或團體、依法立案之各級學校,為專供視覺障礙者、學習
        障礙者、聽覺障礙者或其他感知著作有困難之障礙者使用之目的,得輸入以翻譯、點字、錄
        音、數位轉換、口述影像、附加手語或其他方式重製之著作重製物,並應依第五十三條規定
        利用之。
    五、附含於貨物、機器或設備之著作原件或其重製物,隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入
        者,該著作原件或其重製物於使用或操作貨物、機器或設備時不得重製。
    六、附屬於貨物、機器或設備之說明書或操作手冊隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者。
        但以說明書或操作手冊為主要輸入者,不在此限。
    前項第二款及第三款之一定數量,由主管機關另定之。」[98]

 
       因上揭條文第2款及第3款均規定在「一定數量」之情形下,真品可以合法輸入,內政部因此在82年4月24日以台(82)內著字第8284870號公告「著作權法第八十七條之一第一項第二款及第三款之一定數量」,其內容如下:
   「一、本一定數量依著作權法(以下簡稱本法)第八十七條之一第二項規定訂定之。
    二、本法第八十七條之一第一項第二款及第三款規定之一定數量如左:
    (一)為供非營利之學術、教育或宗教機構保存資料之目的而輸入視聽著作重製物
        者,以一份為限。
    (二)為供非營利之學術、教育或宗教機構之圖書館借閱或保存資料之目的而輸入
        視聽著作以外之其他著作重製物者,以五份以下為限。
   (三) 為供輸入者個人非散布之利用而輸入著作重製物者,每次每一著作以一份為
        限。
   (四) 屬入境人員行李之一部分而輸入著作重製物者,每次每一著作以一份為限。」

       至於大陸地區人民之著作既應以我國人民受保護,且依文義解釋,所謂輸入,通常指國對國之輸入而言,則第87條第1項第4款之修正後,自大陸地區輸入台灣是否構成該款之違反乃有疑義,實務上則採肯定之見解,認仍構成輸入。法務部82年6月14日法(82)律字第11828號函可資參照。
3.  未經授權而輸入者不能援用出租權或散布權耗盡之理由而免於侵害輸入權之民事責任
      ─ 出租權散布權與輸入權之競合
       按輸入權依我國著作權法現行體例,與出租權及散布權係屬分立之權利,是以著作原件或其國外合法重製物之非法輸入者不能以散布權或出租權已耗盡為由主張未侵害輸入權。例如著作人於德國將著作物散布銷售時,並未限定散布或出租之地域,該著作原件或其重製物後來未經著作權人授權而大批輸入我國境內,輸入者不能以該批貨物之出租權或散布權已耗盡之理由對抗輸入權。此在該批著作物原係先於國內販售後再出口並回銷之情形亦然,因該批著作物之散布權雖已在國內耗盡,但仍不能以散布權耗盡之理由對抗輸入權。智慧財產局98年3月19日智著字第09800020370號函:「若係自國外輸入之商品,宜查明是否業經著作財產權人同意輸入或係符合本法第87條之1各款規定所輸入之真品」即在闡釋此意旨。
4.  「合法輸入」不以「非為散布之目的」屬入境行李之一部分而輸入為限
       ─ 著作權法第87條之1第1項第3款之解析
       按82年4月24日修正之著作權法第87條之1第1項第3款規定:「有下列情形之一者,前條第四款之規定不適用之:…三、為供輸入者個人非散布之利用或屬入境人員行李之一部分而輸入著作原件或一定數量重製物者。」該款後段所稱「屬入境人員行李之一部分而輸入著作原件或一定數量重製物者」並未如前段專以「個人非散布之利用」為要件。同年5月5日內政部所頒「著作權法第八十七條及第八十七條之一條文內容說明」第4項第5款及第6款亦分別規定「為供輸入者個人非散布之利用,可輸入(進口)任何著作,每次以一份為限(第5款)」、「屬入境人員行李之一部份,可輸入(進口)任何著作,每次每一著作以一份為限(第6款)」。足見在入境時所攜帶著作「合法性」之判斷,並不以攜帶者「非以散布之目的」為要件,縱係專為散布(例如出租)而輸入,亦屬合法[99]
       內政部著作權委員會以84年9月13日台(84)內著會發字第8417389號函稱:
     「一、按八十二年四月間,美方為防堵我方部分不肖業者將美國人享有著作財產權之合法著作重
          製物(主要為視聽著作重製物)輸入後,非法於有線電視台公開播送、於 KTV等場所公開上
          映或進一步將之非法重製後於錄影帶出租店出租等違法侵害其權益之行為,爰與我方諮
          商,要求增訂賦予『輸入權』,僅於特定情形,其中包括為供輸入者個人非散布之個人利
          用之情形(且輸入件數須受一定限制),得例外不需徵得著作財產權人同意,逕予輸入。由
          於我方基於國家整體利益考慮,為避免美方以所謂『三○一』貿易報復,爰參照雙方諮商
          達成之協議修正著作權法第八十七條,增訂第八十七條之一,其中規定『未經著作財產權
          人同意而輸入著作原件或其重製物者,視為侵害著作權(第八十七條第四款)』、『為供輸
          入者個人非散布之利用』或『屬入境人員行李之一部分』而輸入著作原件或一定數量重製
          物者,前條第四款之規定,不適用之(第八十七條之一第一項第三款),合先敘明。
      二、按依前述條文前段,其由輸入者輸入之情形,須以為供輸入者個人非散布之利用為限,始
          得為之;至於屬入境人員行李一部分之情形,是否亦須以為供入境人員個人非散布之利用
          為限,始得為之,滋生疑義。經本部初步研究,認基於左列理由,似不須以為供入境人員
          個人非散布之利用為限,即得予輸入:
      (一)依前述著作權法第八十七條之一第一項第三款規定之文義解釋,應係指『供輸入者個人非
          散布之利用而輸入著作原件或一定數量重製物』或『屬入境人員行李之一部分而輸入著作
          原件或一定數量重製物』二種情形,不適用同法第八十七條第四款規定,易言之,得不經
          著作權人同意,得予輸入。
      (二)就原始立法背景而言,上述條文係八十二年四月間中美著作權諮商時,參照美方提出條文
          所增訂,而依該美方提出條文( 附件一)之分析,係將『為供輸入者個人非散布之個人利
          用』及『屬入境人員行李之一部分』二種情形對應規定(與前述著作權法第八十七條之一第
          一項第三款規定相同)。另方面美方著作權法第六百零二條規定(附件二),係將『為供個人
          非散布之個人利用』之文字列於『任何人輸入』及『屬入境人員行李之一部分』之前,為
          二者均需符合之要件,對照、比較二者間之差異,似可解為著作權法第八十七條之一第一
          項第三款屬入境人員行李之一部分之情形,不以由該入境人員個人非散布之個人利用為
          限,亦得輸入著作原件或一定數量重製物。
      前述意見似將使美方原來期待個人輸入(不論係一般個人輸入或屬入境人員行李一部分之情形)
      均以供個人非散布之個人利用為限,始得為之之目的無法完全達成,惟著作權法第八十七條之
      一第一項第三款規定文義及中美諮商達成協議所提出條文既已如此,似須為如上解釋。」

      對於上揭內政部之解釋,法務部亦於84年10月7日法84律決23534號函同意內政部之見解。
5.  「非法輸入」之著作原件或其國外合法重製物即非「合法重製物」
(1)   務部之見解
       法務部曾於84年5月4日以法(84)律決10127號函稱:
    「按著作權法固規定:『合法著作重製物之所有人,得出租該重製物。…』惟依同法第八十七條第四款規定,未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者,除本法另有規定(例如第八十七條之一第一項)外,視為侵害著作權;則違反該款規定而輸入著作重製物,似即應視為侵害著作權之物,尚難謂係前開著作權法第六十條所稱之『合法重製物』」
       揆諸該文之意旨,除合於著作權法第87條之1第1項第3款並依「著作權法第八十七條之一第一項第二款及第三款之一定數量」之規定輸入之情形外,未經授權而輸入均屬非法重製物,不得主張出租權耗盡。
(2) 內政部著作權委員會之見解
       前內政部著作權委員會84年5月15日台(84) 內著字第8408800號函稱:
      「二、按著作權法固規定:『合法著作重製物之所有人,得出租該重製物。...』惟依同法第八十七條第四款規定,未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者
,除本法另有規定(例如第八十七條之一第一項)外,視為侵害著作權;則違反該款規定而輸入著作重製物,似即應視為侵害著作權之物,尚難謂係前開著作權法第六十條所稱之『合法重製物』,故仍不得依同法第六十條規定出租。至一般俗稱『著作物平行輸入』乙詞究何所指?因非著作權法用詞,尚無法確定,而前述著作權法第八十七條第四款乃係就著作財產權中之輸入權為規定。又著作權侵害之認定,因係司法機關之權責,故有無著作權之侵害,仍應於發生爭議時,由司法機關依具體個案事實調查認定之,併予說明。」

       揆諸前內政部著作權委員會之見解,其實與法務部完全相同,於判斷輸入著作物之出租權是否已耗盡時,均以是否合於著作權法第87條之1第1項為基準。易言之,若該LD係旅客於入境時隨身攜帶一片,並出售於他人為出租,則因該著作物仍為合法著作重製物,該他人自得出租。
(3) 法院之見解
a.    認為非法輸入之著作物亦屬合法重製物而得自由出租之判決
       台中地方法院83年度易字第6096號刑事判決稱:
      「查八十二年四月二十四日新修正公布之著作權法第八十七條第四款已禁止營利意圖之平行輸入(詳見同法八十七條之一第三款),本件被告為圖出租營利,未經告訴人同意,由該男子自美國輸入上開著作重製物,乃係違反上開規定,應依同法第九十三條第三款之規定論處。被告就此部分犯行,與上開不詳姓名男子間有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。又上開二碟影片,乃係正版帶(即水貨 ),此已據告訴代理人於本院審理時供承屬實,而被告乃係上開合法著作重製物之所有人,依著作權法第六十條之規定,自得出租,是被告縱有出租之行為,仍無違反同法第九十二條可言。」[100]
       本判決將出租該非法輸入重製物者與輸入之行為人以共同正犯論處,並認出租之物既係合法著作之重製物,該所有人即係著作權法第60條所稱之合法著作重製物之所有人,不能論以非法出租之刑責。此種見解僅為極少數,而不為上級法院所採納。
b.   未區分是否依第87條之1合法輸入之著作物而逕行認定侵害出租權之判決
      最高法院86年3月7日86年度台非字第64號刑事判決稱:
     「本件原確定判決係以公訴意旨略稱:被告甲〇〇係台北市成功路三段七十五號一樓被
告高感度家飾有限公司(下稱高感度公司)負責人,經營影碟片出租業務,明知友人乙〇〇、丙〇〇於附表所示時間,自香港、新加坡帶回該附表所示影碟片,係未經該附  表所示著作財產權人同意輸入之著作,竟基於概括犯意,...擅自租予不特定人觀...等情...是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利,被專屬授權人即為直接被害人,自得依法提起告訴或自訴。原判決疏未注意及此,遽認協和公司並未受讓附表編號一至四所示影碟著作財產權,僅享有著作財產權之授權利用,則協和公司並非著作財產權所有權人。如有侵害該等影碟片著作權情事,直接被害人則屬美國派拉蒙公司及環球公司,未經該等公司或其授權之人提出告訴,其告訴即非合法,本件協和公司既非著作財產權人,亦未取得著作財產權人之授權,逕以其公司名義提出告訴顯不合法,因而撤銷第一審之科刑判決,改判諭知公訴不受理。其判決自屬違背法令。」

       本件非常上訴判決雖旨在討論專屬授權之被授權人告訴權問題,但綜觀全判決,僅強調輸入者未經原著作財產權人同意,並未討論該輸入是否合於第87條之1之規定。按未經著作財產權人同意而輸入之情形,並不一定即構成非法輸入,苟合於著作權法第87條之1之情形,例如隨身攜帶一片LD,其輸入之行為即為合法。本件最高法院之判決雖僅係有關專屬授權之被授權人,對於未經著作財產權人同意而輸入之著作物之出租人,是否有告訴權所為之判決,但參諸案關事實及判決論斷之重點,僅重在「未經著作財產權人同意而輸入」之基本事實,並未就合於著作權法第87條之1之例外規定而合法輸入之情形有所區別。揆其意旨,似認為只要未經著作財產權人同意而輸入,該輸入著作物之所有人即不得主張著作物係屬著作權法第60條之合法重製物。換言之,於此情形,原美方著作財產權人之出租權仍未耗盡,仍可在我國管轄區域內為主張。
c.     依著作權法第87條之1合法輸入之著作物縱未經著作財產權之同意而輸入亦係著作權法第60條所稱之合法重製物
       其後實務界則趨向於依前內政部著作權委員會以82年4月24日台(82)內著字第8284870號公告之「著作權法第八十七條之一第一項第二款及第三款之一定數量」之規定,判斷是否合法輸入之重製物。如為合法輸入,則屬於著作權法第60條所稱之「合法重製物」,即無違反著作權法可言。從而,如認定係合法帶回之水貨,應係合法重製物,自得自由出租。
       依聯合報之報載,有坐落台北市延平北路五段之社子影視社負責人甲〇〇,被控於86年3月間自其嫂處受讓由香港購回,分別為美國環球、派拉蒙影片公司享有著作財產權之「轟天奇兵」、「青樓禁地」影片碟片各一片,未經原著作財產權人或其合法授權之代理商協和影視公司同意,即以40至50元之代價連續出租予該社顧客觀賞,因被訴違反著作權法。
        士林地方法院法官判決認為,現行著作權法雖禁止著作物之平行輸入,惟倘依「著作權法第八十七條之一第一項第二款及第三款之一定數量」之規定,屬入境人員行李之一部分而僅輸入正版著作重製物一份時,該輸入品既係合法輸入,即屬「合法重製物」,有著作權法第60條所定第一次銷售原則之適用,從而吳女之出租自無違反著作權法可言[101]
 d.   103年1月22日著作權法修正後之條文,再度確認雖屬國外合法重製物,如非法輸入,亦屬非法重製物而不得出租。
       103年1月22日著作權法修正時,特別將著作權法第87條第1項第4款之「重製物」修正為「國外合法重製物」,以明確表明著作權法禁止真品平行輸入之意旨。是以縱屬於國外合法重製物,惟如進口係屬非法輸入,則仍為非法重製物而不得出租。
 
6. 有關著作權法第87條之1第1項第5款內涵之實務見解 - 著作權商品與非著作商品之區別
       智慧財產局92年11月18日電子郵件921118函稱:「一、所詢由國外輸入之床單、被套上的圖形、花紋有無著作權一節(來函第一個問題),依著作權法(以下稱本法)規定,花紋、繪畫、版畫、漫畫、連環圖(卡通)、素描…,應屬本法所稱之美術著作,屬著作權保護之標的,著作人於著作完成時即享有(取得)著作權。又著作財產權是獨占性的經濟利用權,任何人利用別人的著作,除合於合理使用 (本法第44條至第65條) 之情形外,都應事先取得著作財產權人的同意或授權,否則,即屬侵害著作權之行為。二、來函所詢第二問題,著作權法第八十七條第四款固然規定輸入權,未經著作財產權人之同意,而輸入著作原件或重製物者,視為侵害著作權。惟本局認為,該等規定主要係適用於所謂「著作權商品」(例如音樂CD、視聽DVD、書籍、電腦程式等)之輸入行為。如輸入之商品雖含有著作(例如來函床單、被套可能含有之美術或圖形著作),但此著作並非該商品之主要用途、價值之所在者(例如床單、被套之主要用途為供作臥室寢具、其價值之所在應為布料材質),則此等商品並非『著作權商品』,似不受上述著作權法第八十七條第四款(按: 96年7月11日增訂第二項,故在現行法應為第八十七條第一項第四款)規定之限制。」
       智慧財產局認為如輸入之商品雖含有著作,但如此著作並非該商品之主要用途、價值之所在者,則此等商品並非著作權商品,不受上述著作權法第八十七條第1項第四款規定之限制。此種解釋之結論固屬正確,但論理則屬謬誤。蓋著作權法第87條第1項第4款之文字解釋上應包含著作權商品及著作非該商品之主要用途之情形,下述智慧財產法院之判決之推論方屬正確:
       智慧財產法院101年度民著上字第7號民事判決稱:「上訴人主張系爭商品雖有皮包皮件、茶杯、吊環、筆記本、日記本、化妝包、手機吊飾、手機鍊、護照套、行李吊牌、T-shirt等項目,然被上訴人未販賣繪本或貼紙。職是,可認定系爭著作並非系爭商品之主要用途或功能。......縱使認著作權法第87條第1項第4款之規定,未區分著作權商品或非著作權商品,凡未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者,不論著作權商品或非著作權商品,均屬著作權法第87條第1項第4款規範之對象。然亦應判斷系爭商品有無適用同法第87條之1各款所示免責事由。本院參諸系爭商品雖有系爭著作,惟除去系爭著作後,系爭商品亦可為獨立交易之貨物主體,其未喪失其交易價值,並非僅為著作之媒介物者。職是,系爭著作為附含於系爭商品之著作原件或其重製物,並隨同系爭商品之合法輸入而進入臺灣地區,其符合著作權法第87條之1第1項第4款之免責規定,排除同法第87條第1項第4款(按:103年1月22日移列為第5款)規定之適用。」
 

15.8.4.5       問題評析 ─ 散布權、出租權與輸入權關係之徬徨
                    
─兼論「非法輸入之著作物」即等同於「非法重製物」之商榷
       
按WIPO 之國際條約WCT 及WPPT就有關出租權與散布權之權利耗盡之問題,均給予不同之法律效果評價。WIPO 1996年在日內瓦召開之「有關著作權及鄰接權問題」之外交會議上,與會之會員國雖認應創設散布權及出租權,以補充伯恩公約之不足[102],但僅就散布權認為應有權利耗盡之設計,出租權並未有權利耗盡之規定,是以WIPO雖在「關於保護文學及藝術著作若干問題條約草案」(Draft Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works)(即WCT之前身)第8條提出A版及B版,並於A版建立散布權及輸入權(如上述),明定縱然著作之原件及其重製物之所有權已經移轉(亦即散布權已耗盡),但對輸入權不生影響(但已不得再於國內主張散布權),至於出租權則逕於草案第9條定之而未有任何輸入權之規定[103]。又在「關於保護表演人及錄音物製作人若干問題條約草案」(Draft Treaty for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms)(即WPPT之前身)第9條亦為同樣之散布權與輸入權併列之設計(Alternative E),而第10條有關出租權之專有權利部分亦未有任何權利耗盡之設計[104],足見出租權在性質上本與散布權有相當差異,衡其立法體例,似認出租權之存在與輸入權之取得及散布權之耗盡與否並無關連,易言之,縱係合法輸入之著作原件或重製物,亦不影響著作財產權人專有之出租權,此乃因出租權並無耗盡之立法之故。此種立法體例及基本精神即便在WCT及WPPT 亦然。[105]

       是以自WIPO之體例分析,出租權本係獨立存在之權利,無所謂耗盡之問題,依草案之條文,縱然散布權耗盡,著作人亦仍有出租權,該出租權本應如同重製權一般,不論在任何地方,均得制止未經授權之人為重製或出租,從而縱然係非法輸入者,亦不影響著作財產權得以主張出租權。
       惟WIPO 1996年大會討論結果,在WCT第7條僅賦與電腦程式及電影著作出租權,WPPT 亦在第9條及第13條賦與表演人及錄音物製作人出租權。易之,雖然出租權不因著作物原件或其重製物之所有權移轉而耗盡,但其得享有著作權法上出租權之著作種類實屬有限。易言之,就著作而言,除電腦程式及電影著作以外,其他種類之著作在WCT並無出租權,從而於解釋我國出租權耗盡之條件時,自應對耗盡之條件採較易耗盡之寬鬆解釋,方與國際法制相接軌。
       法務部、內政部著作權委員會及台北地方之見解均認為:依著作權法第87條之1規定輸入著作物原件或其重製物,其行為仍屬合法,從而該著作物即係著作權法第60條所稱之合法著作重製物,該重製物之所有人自得予以出租,其觀點洵屬確論。問題厥在於:非法平行輸入合法授權重製之著作物時,實務及理論之通說均認為出租權並未耗盡,故非法輸入之著作物即非「合法重製物」。103年1月22日修正之著作權法第87條第1項第4款更貫徹此意旨。惟本書作者以為,此種立法非無商榷之餘地。
按自合理報償(just reward)之經濟觀點言,原著作財產權人已自原發行地國因授權銷售而受有合理利益,且未保留其對於著作重製物行使出租權之權利,針對該著作重製物即無出租權可言。倘於輸入他國時因未得其授權輸入而再得行使其出租權,不啻使其再獲得額外超出預期之出租權行使利益。況且出租權與輸入權本屬完全不同之權利,如何能因為輸入權之侵害即謂於非法輸入之情形不能主張出租權之耗盡?要之,出租權與輸入權係屬兩種不同之權利,出租權縱已在國內或區域甚或國際耗盡,均不影響輸入權之侵害與否之判斷。
        各國立法體例中,僅有美國係將輸入權及出租權均列為散布權之一部分,是以其著作權法明文規定侵害輸入權者即侵害散布權,是以一旦判定非法輸入,即不能以出租權耗盡及散布權耗盡為由對抗輸入權,而最終輸入權侵害部分,仍依其著作權法第§602(a)規定,認定侵害其散布權。我國立法例有關出租權部分早期仿美國立法例未設輸入權,解釋上與出租權一起納入廣義之散布權,但又未明文設散布權以涵蓋輸入、出租、出售等態樣,致侵害輸入權者即以非合重製物論擬而以侵害出租權科處刑罰。如今92年修改著作權法已明白捨棄美國著作權法之立法方式,改採WIPO之立法體例,如要貫徹禁止真品平行輸入之意旨,只需明文限制其輸入並定其刑責已足,實不需將國外合法重製物於未經授權而輸入即定性為非法重製物,並使輸入權與出租權連結而不得出租。此無疑扭曲合法重製物之字面上之意義(非法重製物應限於盜版物),又削足適履,與WIPO之體例互有扞格,更甚者,自經濟分析觀點言,亦賦與著作權人不對等之經濟對價。
       本書作者以為:我國著作權法宜明文創設輸入權,並使散布權與WCT及WPPT之立法體例一致,明定輸入權不因散布權之耗盡而不得主張,又散布權之耗盡亦不因為輸入權之侵害而受影響;至於出租權部分則與輸入權無涉,且無耗盡問題,至於是否應限制電腦程式及電影著作則係政策考量問題。要言之,有關非法重製物之定義應重歸於文義,使僅限於盜版物或非合法取得物,而與輸入之是否合法脫鉤,我國過去之實務見解似有重新審視檢討之必要,而103年1月22日之立法亦值得商榷。是以法院於審理之際,宜探究該美國著作財產權人或其授權人於發行該著作時,是否有限制著作物散布或出租地點之明示或默示(且此應由美國著作權人舉證)。如不能證明該次發行之著作物僅限於在美國或其他特定地區散布,則應認該著作之出租權或散布權已然全球耗盡,該著作非法輸入我國時,著作財產權人應即不得再主張其出租權及散布權,方屬公允[106]
 
15.8.5       多媒體著作之出租權
       多媒體是否得以出租,涉及多媒體在著作權法上之定性之問題。我國內政部著作權委員會認為可按其內容以視聽著作或視聽著作之編輯著作加以保護[107],乃是將多媒體著作視為單一著作,並有意否定其跨類受保護之可能性。如依此見解,多媒體應非屬電腦著作或錄音著作而得以出租。按美國在1990年修正其著作權法第109條(b),明文規定電腦程式著作物之所有權人不得出租著作物,但又規定如電腦程式屬於機器或產品之一部分而依通常使用方法不能拷貝軟體,或是電腦程式係使用於遊戲匣(playing video game)或類似產品而其電腦僅能為有限使用者,仍例外得予出租[108]。另外,TRIPS第11條雖對於電腦程式特設保護,認為電腦程式不因著作原件或重製物移轉而喪失出租權,但如電腦程式本身非出租之主要標的者,則會員國對於該項出租,不須賦予出租權云云。是以美國法上多媒體之得以出租在修改法律之後並無爭議,TRIPS協定對此亦採相同之見解。我國著作權法第60條第2項已明定電腦程式非出租之主要標的者,仍有出租權耗盡原則之適用,應可解決此項疑義。
 
15.8.6        錄影帶出售與第一次銷售原則(流片之爭執)
       如前所述,81年修正著作權法以後,著作權法第60條使著作財產權人縱使將著作物讓與他人,著作財產權人仍保有專屬其本人之出租權。雖然如此,但適用之際,仍然引起爭議,其中最引起爭執的是司法院第22期司法業務研究會第8則對於流片出租權之解釋。
       所謂「流片」,即非簽約店所購買源自簽約店之「合法版權帶」,詳言之,係指錄影帶製作供應商A(俗稱A拷商)與錄影帶店B簽約並提供錄影帶母帶,授權B重製並貼上由供應商A提供之直側標後,供B出租,但該錄影帶出租店B嗣後將該錄影帶轉售與錄影帶出租店C,此錄影帶未經同意「流至」錄影帶出租店C,該錄影帶即是「流片」。此時錄影帶店 C 是否有權將該錄影帶出租即是法律爭議之所在。
       司法院第22期司法業務研究會第8則即針對此問題而討論,該則全文為:
      「(1)問題說明
         A 經營甲錄影帶出租店以『甲錄影帶店』名義與錄影帶製作供應商B訂立錄影帶供應契約
         後,將該B製作商供應之錄影帶重製並貼用B所贈與之直側標,交予其連鎖經營之乙錄影帶出
         租店陳列出租,則A 之所為,是否違反著作權法之規定。
      (2)研究意見
      (a)肯定說:A既以『甲錄影帶出租店』名義與 B訂立錄影帶供應契約,自僅能將B
         所供應之錄影帶陳列甲店出租,始符契約本旨。今A將B供應之錄影帶重貼上直側標後交予乙
         店陳列出租,其重製並貼上表示B供應商默示授權重製之直側標行為,固無違反著作權法第
         九十二條擅自以出租侵害他人之著作財產權罪。
      (b)否定說:B供應商既贈與直側標予A,自係默示授權A得依直側標數量重製供應之錄影帶並因
         此而享有所有權,而合法著作重製物之所有人,得出租該重製物,著作權法第六十條定有明
         文,A既已得B之授權而得於渠所經營之甲錄影帶店重製供應之錄影帶,嗣其將合法取得所有
         權之重製錄影帶陳列於連鎖經營之乙店中出租,於法並無不合,自無違反著作權法之規定。
      (3)研討結果:
         B贈與 A『直側標』,固可認為授權A重製該錄影帶,但A可否將該錄影帶交予『甲錄影帶
         店』以外之出租店出租,應視A與B所簽訂之契約內容而定。如違反約定之條件,即有著作權
         法第九十二條侵害他人著作財產權之問題。
      (4)司法院刑事廳研究意見:同意研究結果。」

       雖然該研討會之結論對於著作權法第60條之解釋顯有誤會,且將民事之契約不履行問題與違反著作權法混為一談,但若干實務之判決已受其影響,台灣彰化地方法院82年度易字第2964號刑事判決即據此研討結論稱:
    「經查,被告與年代公司並未訂立出租錄影帶之契約,而著作人專有出租其著作之權利,著作權法第二十九條定有明文,苟未得著作權人之同意或授權,即不得擅自出租,扣案之『千面銀狐』...等錄影帶固為合法重製帶,被告雖買入該錄影帶,取得該錄影帶之所有權並非即取得出租該著作之出租權,亦即被告如未與年代公司簽約固得購買該錄影帶供自己使用,然並非同時即獲得出租該錄影帶之權利,此乃著作權法保護著作權人專有出租權之明文規定(參見司法院第二十二期司法業務研究會第八則法律問題  研討結果),且本件扣案之錄影帶之直側標上均印有顯而易見之合法簽約店之店名,且
合法簽約店與年代公司所簽訂之年代國語片系列訂購協議書又約定所取得之錄影帶限
於在簽約店之營業場所內出租予家庭觀賞之用,是被告當無誤認簽約店與年代契約限
制出租場所限簽約店之營業場所之虞。」[109]

       但內政部著作權委員會及新聞局認為合法著作重製物之所有人,就其所有之著作重製物即「家用」節目錄影帶,依法得出租、買賣供家庭使用[110]。多數實務見解仍認為流片之出租不構成著作權之侵害,如台中地方法院82年度易字第6922號判決稱:「按合法著作重製物之所有人,得出租該重製物,著作權法第六十條定有明文。該條規定並未特別排除非簽約店向發片商(即錄影帶著作權人)之簽約店購買流片(即非簽約店所購買之合法版權帶)加以出租之情形,亦即衹須所購得者為合法版權帶,縱未與發片之錄影帶著作權人簽約,仍得出租該重製物(即合法版權帶),至與發片商簽約之簽約店或其外務員違約擅自出售該等版權帶,乃屬發片商與簽約店間內部之民事違約問題(是重點應係發片商如何控制簽約店或其外務員擅自出售該片),被告無從查知,是本件被告所購得者既屬合法之版權帶,依前揭說明,自得合法出租,要無著作權法第九十二條之擅自以出租侵害他人著作權可言。」
       台灣高等法院台中分院82年度上易字第2347號刑事判決稱:
      「按『合法著作重製物之所有人,得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作不適用之。』著作權法第六十條規定甚明。查涉案人之八捲錄影帶,均貼有直標與側標,而為協和公司發行之正版帶,並非盜版帶;又該錄影帶係協和公司發行之著作重製物,是被告向他人購買告訴人公司發行之正版帶即涉案正版帶,自係該條所稱合法著作重製物至為明顯,故被告依著作權法第六十條之規定,自得出租該查扣之錄影帶。故被告縱有出租涉案錄影帶之情事,因屬於法有據,自與著作權法第九十二條所定『擅自』以出租之方法侵害他人之著作財產權有別。雖著作權法第二十九條規定:『著作人專有出租
其著作之權利』。惟著作權法為調和謀求著作財產權與著作重製物所有權之平衡,乃有上述同法第六十條之例外規定,以適當限制著作人之出租權。又著作權法雖有第三十七條第一項:著作財產權人得授權他人利用其著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定,其約定不明之部分,推定為未授權。同條第二項:前項被授權人非經著作財產權人同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用之規定,但此一規定係適用於利用他人著作須經著作財產權人授權之情形而言,至被告符合同法第六十條之要件而得出租其所有之著作重製物如上所述,乃直接依據法律之規定,自無第三十七條之適用。」[111]

       台灣高等法院82年度上訴字第6691號刑事判決亦認錄影帶業者對合法版權帶有出租權,該判決稱:
    「復查本件系爭扣案錄影帶為告訴人所不否認,且側標上並未註明非授權不得出租,亦未註明家用帶或營業帶等情,業經被告及證人於本院審理中供明,並經本院勘驗屬實。按合法著作重製物之所有人,得出租該重製物,著作權法第六十條前段定有明文,本件被告向冠昌影視社販入合法著作重製物之系爭錄影帶,既已取得該合法重製物之所有權,被告將之陳列出租他人,自屬法律所允許之行為,所為核與著作權法第九十二條規定之擅自以出租侵害他人之著作財產權迥異,縱使告訴人與第三人即被告前手冠昌影視社合約中有載明不可轉售予未簽約之影視社,但此約定僅能規範雙方當事人,
其內容非外人所能知悉,況且該合法錄影帶側標上並未註明非經授權不得出租,故自
難對被告課予該條罪責。」[112]

       最高法院嗣後之判決亦明顯反對前揭司法業務研究會之研討結論,而贊同上開高等法院之見解[113]
      (1)最高法院於八十三年四月二十七日以八十三年臺上字第二三三一號刑事判決稱:
    「惟查:著作權法第二十二條至第二十九條之規定係列舉著作人之著作財產權種類,著作財產權人得依同法第三十六條規定將其著作財產權之全部或一部讓與他人或與他人共有,亦得依同法第三十七條規定將上開著作財產權授權他人利用其著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定,其約定不明之部分,推定為未授權。著作權法第六十條則為著作財產權之限制,係由舊著作權法第二十八條第三項修正移列,其立法意旨在謀著作財產權與著作重製物所有權之平衡,以適當限制著作權人之出租權,故依著作權法第六十條規定:除錄音及電腦程式之著作外,合法著作重製物之所有人,得出租該重製物,不受著作權法第二十九條規定:『著作人專有出租其著作之權利』之限制;又因合法著作重製物所有人之出借或出售重製物,乃屬其所有權之行使,本不待規定,且與著作財產權之限制無關,故八十一年修正時,乃將舊著作權法第二十八條第三項所定合法重製物之出借權及出售權加以刪除,以求條文簡潔,非謂著作財產權人享有著作重製物所有權時反不能將該重製物出售或出借,如著作財產權人有著作重製物所有權時,自得行使其所有權,即出借或出售著作重製物,僅原著作權人將其著作重製物出售後,法定保護權利即已耗盡,此即所謂第一次銷售理論(耗盡原則) ,從而如以購買、受讓或其他方式合法取得錄音、電腦程式著作以外之著作重製物所有權時,即可依著作權法第六十條規定將其出租。此觀之上開法條及其立法意旨自明。原判決所謂擁有著作財產權之發行片商,依目前修正後著作權法第六十條規定,亦不享有合法重製錄影帶出售權,自有商榷之餘地。」
      (2)最高法院刑事庭於八十三年十二月十五日以八十三年臺上字第六七二二號判決稱:
    「惟查錄音及電腦程式著作外之合法著作重製物之所有人,得出租該重製物,為著
作權法第六十條所明定,合法著作重製物所有權人此項重製物出租權,與著作人依同法第二十九條規定專有出租其著作之權利區別,不相排斥,其行使此項出租權,自更無所謂侵害他人著作財產權可言。...況著作權法第九十二條之犯罪,須有擅自以公開出租等方法侵害他人著作財產權之故意始能成立,上訴人出租之系爭錄影帶,既係向甲〇〇購買,而該等錄影帶又係甲〇〇獲發行人授權合法重製,甲〇〇與發行人所訂契約,復無禁止其重製該錄影帶出賣之訂定,則上訴人出租該錄影帶,有無侵害他人著作財產之故意,原判決並未剖析明白,遽行判決,亦嫌速斷。上訴意旨,指摘原判決不當,非無理由,應認有發回更審之原因。」
 
       83年1月份臺灣高等法院臺中分院法律座談會之研討結論,亦與前揭司法研究會之結論不同,故83年以後司法院之見解及法院之判決意見已統一,該研討會之全文如下[114]
      「一、法律問題
          甲從事錄影帶出租業,向A公司購買該公司發行之錄影節目帶(屬著作重製物,即通稱之
          A拷帶或版權帶)一批,以供出租不特定之人賺取租金,嗣因結束營業,乃將該批錄影節
          目帶轉售予經營同業之某乙出租他人。問某乙是否構成著作權法第九十二條之擅自以出租
          侵害他人之著作財產權罪?
      二、研討意見:
          甲說:依著作權法第二十九條規定:『著作權人專有出租其著作之權利』,可見著作之
                出租權乃專屬於著作人享有。又『著作財產權人得授權他人利用其著作,其授權利
                用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部
                分,推定為未授權。前項被授權人非經著作財產權人同意,不得將其被授與之權利
                再授權第三人利用』,亦為同法第三十七條所明定。按『出租』亦屬一種『利
                用』,除著作人以外之人欲行出租著作,依上開規定自須經著作財產權人之授權方
                得為之,且須經授權人之同意,始得再授權第三人出租著作。雖同法第六十條前段
                規定『合法著作重製物之所有人,得出租該重製物』,係此所謂之『合法著作重製
                物之所有人』,係指由著作財產權人手中直接取得著作重製物之『第一手』受讓人
                始足當之,不包括其他輾轉受讓人。某乙既非著作人,亦未經著作財產權人之授
                權,竟擅自出租著作重製物侵害他人之著作財產權,自構成著作權法第九十二條之
                罪。
          乙說:按著作權法第六十條前段規定:『合法著作重製物之所有人,得出租該重製物』。
                此乃著作權法為調和所有權與著作權之平衡而設之規定,用以適當限制著作權人之
                出租權。某乙基於買賣關係向某甲購買而取得A公司發行之錄影節目帶,當然合乎
                著作權法第六十條所謂之『合法著作重製物之所有人』,依該法條前段規定自得出
                租該重製物即錄影節目帶。至於同法第三十七條之規定係指利用他人之著作須經著
                作財產權人授權之情形而言。某乙既係合法著作重製物之所有人,其出租著作重製
                物,乃直接依據法律之規定,自無該法條之適用,故某乙應不為罪。
      三、研討意見多數贊成乙說。
      四、台灣高等法院審核意見:擬同意研討結論。
      五、司法院刑事廳研究意見:同意台灣高等法院審核意見。」

       是以有關流片之法律爭議至此已獲一致之見解,亦即合法重製之錄影帶一旦出售,該重製物之所有人即可出租。且縱原授權合約終止,原重製之錄影帶既係於授權期間重製,該錄影帶店亦可續行出租,要不能因授權契約之終止(非解除)即使原合法重製物變為非法重製物。至於前揭最高法院以「故意」要件之欠缺認不構成出租權之侵害雖屬確論,惟該錄影帶既係合法重製物,自得再行出租,該判決未見及此,不無缺憾。

 
[67] 210 U.S. 339,349-350 (1989).
[68] See e.g. J. Thomas McCarthy, McCarthy's Desk Encyclopedia of Intellectual Property, 1995, 2nd ed., p.175.在該書中作者即使用「only distribution right is exhausted」之用語以描述第一次銷售理論之適用範圍。
[69] 有關歐洲國家之耗盡原則,詳見蔡明誠,論智慧財產權之用盡原則─試從德國法觀察、兼論歐洲法之相關規範,政大法學評論,第41期,第227頁以下。
[70] 見該次會議檔案 CRNR/DC/4, p.34. 8.01.
[71] 見該次會議檔案 CRNR/DC/4, p.36 8.12.
[72] 草案第8條Alternative B 規定:「(1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their works though sale or other transfer of ownership. (2) A Contracting Party may provide that the right provided for in paragraph(1) does not apply to distribution after the first sale or other transfer of ownership of the original or copies of works by or pursuant to authorization.」
[73] 草案第8條Alternative A規定:「(1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (i) the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership;(ii) the importation of the original and copies of their works, even following any sale or other transfer of ownership of the original or copies by or pursuant to authorization. (2) National legislation of a contracting Party may provide that the right provided for in paragraph (1)(i) does not apply to distribution of the original or any copy of any work that has been sold or the ownership of which has been otherwise transferred in that Contracting party’s territory by or pursuant to authorization. (3) The right of importation in paragraph (1)(ii) does not apply where the importation is effected by a person solely for his personal and non-commercial use as part of his personal luggage.」
[74] 例如,WCT第6條第2項規定:「Nothing in this Treaty shall affect the freedom of Contracting Parties to determine the conditions, if any, under which the exhaustion of the right in paragraph ( 1)applies after first sale or other transfer of ownership of the original or a copy of the work with the authorization of the author.」
[75] 我國在實務上似未區分輸入權與出租權之關係,咸認以著作權法第87條之1輸入者即屬合法重製物,原出租權人之出租權即已耗盡,而無視於出租權與輸入權分屬不同權利,輸入時雖屬合法,但如該輸入物之出租權仍未耗盡,應仍有出租權侵害之疑義。出租權與輸入權惟有在美國均屬散布權之情形下,方有侵害輸入權即侵害散布權之問題。
[76] 引自智慧財產局92年編印之「新舊著作權法條文對照及說明」,第30頁。
[77] 所謂612大限是指依81年舊著作權法第112條規定未經授權之翻譯重製物,自修正施行滿2年(即83年6月12日)後即不得再行銷售,否則即構成刑責,出版業界及圖書業者稱之為612大限。此次修正即有批評者撰文稱之為另一個612大限。見幸秋妙,文化產業另一個「六一二」大限?聯合報92年4月3日,A15版。
[78] 92年7月9日修正公布前之舊著作權法第106條之2規定:「依前條規定受保護之著作,其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前,已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者,除本章另有規定外,自該生效日起二年內,得繼續利用,不適用第六章及第七章規定。」
[79] 92年修正著作權法第106條之2第2項、第106條之3第2項及第113條均分別有「自中華民國九十二年六月六日本法修正施行起」之文字,惟依經濟部智慧財產局指出,上述條文所稱之「九十二年六月六日」,乃指立法院完成本法修正案第三讀會程序之日期,依據法務部89年4月18日法89律字第011874號函,略以「...此係立法實務作業上因完成三讀日期與總統公布日期不同所致,徵諸民法親屬篇施行法第六條之一及土地稅法第三十九條之二亦有類似立法例,適用上均以法規公布之日起算第三日起發生效力。...」準此,著作權法第106條之2第2項、106條之3第2項及第113條雖有92年6月6日之文字,其「生效日」仍應為92年7月11日。
[80] 智慧財產局之立法理由說明稱:「由於我國與美國簽署『北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定』第十四條之規定真品平行輸入之重製物將視為侵害著作權之物,而應予扣押,至於是否要課予刑事處罰,協定中並無要求,有鑑於此,既然同為智慧財產權法制一環的專利法與商標法中,均規定真品平行輸入係合法的行為,若無堅實的理由,實無必要維持嚴苛的刑事處罰,況且有學者指出,台灣就此部分的不當立法,造成國外著作產品於國內居高不下,損害消費者權益和市場供需,(資策會研究指出,台灣軟體價格較國際高150%),故建議刪除第九十三條刑事責任的規定,僅需負責第八十八條之民事責任即可,且針對現行條文第八十七條第四款可透過散布權加以處罰,故在本條排除之。」引自智慧財產局92編印之「新舊著作權法條文對照表及說明」第61,62頁。
[81] 103年1月22日修正公布之著作權法將第87條第1項第4款條文之「重製物」修正為「國外合法重製物」,使該條禁止國外真品平行輸入之意旨更為明確。
[82] 嚴格就法之解釋邏輯而言,此種立法體例既將輸入權與散布權分立,則違法輸入者自有輸入權侵害之法律責任,故A版應解釋為縱然散布權已因所有權移轉而耗盡,但不影響輸入權之存在及侵權之構成,換言之,不能以散布權耗盡對抗輸入權而已,不能謂非法輸入者既構成輸入權之侵權,又構成散布權之侵害,因為這本屬兩種不同之權利,與美國之散布權涵蓋輸入權,且其立法明文規定未經授權而輸入構成散布權之侵害(詳後述)有所不同。
[83] 在Napster 案有關暫時禁制令訴訟中,美國聯邦地方法院及第九巡迴上訴法院均認Napster 公司提供MP3音樂檔案名稱供使用者搜尋下載之行為已侵害著作權人之散布權及重製權。See  A& M Records, Inc. et al. v. Napster, Inc. 114 F. Supp. 2d 896 (N.D. Cal. 2000); A & M Records, Inc. et al. v. Napster, Inc. 239 .3d 1004 (9th Cir. 2001).  詳細之討論見拙著,著作權法論,第二冊,91年8月,第231頁以下。
[84] §106(3)原文:「Subject to section 107 through 120, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following:...(3)to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership , or by rental, lease or lending; ....」
[85] §109(a) 原文:「Notwithstanding the provisions of section 106(3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord. …」
[86] §602(a) 原文:「Importation into the United States, without the authority of the owner of copyright under this title, of copies or phonorecords of a work that have been acquired outside the United States is an infringement of the exclusive right to distribute copies or phonorecords under section 106, actionable under section 501…」.
[87] See Denbicare U.S.A., Inc. v. Toys “R” Us, Inc. , 38 USPQ2d 1865 (9th Cir. 1996).
[88] Columbia Broadcasting System v. Scorpio Music Distributors, 569 F. Supp. 47 (E.D. Pa 1983);並請參閱張凱娜,著作物平行立法之檢討,月旦法學雜誌,第26期,86年7月,第87頁以下;董浩雲,論平行輸入在美國法之規範,資訊法務透析,85年5月號,第27 頁以下。
[89] Sebastian International Inc., v. Consumer Contacts (PTY) Ltd., 847 F.2d 1093 (3d Cir.. 1988, rev’g 664 F.Supp. 909 (D.N.J.1987).
[90] Parfums Givenchy Inc. v. Drug Emporium Inc., 38 F.3d 477 (9 th Cir. 1994).
[91] 「目的讓與理論」源起於德國著作權法,其德文原文為「Zweckuebertragungstheorie」,一般稱之為「目的讓與理論」,日本人稱為「目的讓渡論」,且認性質上係「設定的移轉」(半田正夫,著作權法概說,一粒社,1994年,第180-183頁)。德文之「Uebertragung」英文應譯為「transfer 」,即「移轉」之意,指權利之所有人移轉之意。此理論係由德國學者Wenzel Goldbaum於1921年所提出,經帝國法院與最高法院採行,成為著作權法一般性之解釋原則。1965年1月1日施行之德國著作權法第31條第5項即將此原則明文化,規定:「於授與用益物權時,為權利所應及之利用方式未個別指明者,其用益物權之範圍,依授與所欲達成之目的定之」,此項授與包含普通用益物權之授與及專屬用益物權之授與,該授與行為並有準物權之效果,對著作權之母權產生「單純負擔」(eine blosse Belastung des Stammrechts)。嗣後此條文並適用於著作權法各領域,包含著作鄰接權及出版權。我國最高法院在86年3月14日86年度台上字第763號判決中即採目的讓與理論,判決稱:「KTV業者向伴唱帶公司所購入之營業用伴唱帶,係音樂著作權人授權KTV或卡拉OK業者為營業性之使用,音樂著作權人於授權之初即知該營業用伴唱帶將售於KTV或卡拉OK業者,KTV或卡拉OK之營業性質即係利用伴唱帶供不特定之消費者演唱之用,依『契約目的讓與』理論,應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人(即上訴人)授權製作時,即已取得可供人公開演唱之授權,否則,該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成。準此,被上訴人向伴唱帶公司購買營業用之伴唱帶,於營業場所播放伴唱帶供消費者點歌演唱,乃是經原歌曲著作權人默示授權使用其著作權,並無侵害其著作權之情事,自無須負損害賠償責任。」此判決明白採用目的讓與理論。有關此理論及上開最高法院判決之探討,詳見拙著,著作權法論,第4版,91年8月,第29頁以下;蔡明誠,結合著作與契約目的讓與理論─評最高法院86年台上字第763號民事判決,資訊法務透析,86年7月,第21-24頁。
[92] 此種困境可由解釋函補充解釋,但宥於立法文義邏輯,解釋為重製物合法輸入時,散布權即耗盡實有相當之困難。
[93] 如猜測智慧財產局可能見解,於此依著作權法第87條之1第3款合法輸入之情形,大致上將解釋為:因為係合法輸入,即為合法重製物,故即無散布權侵害之問題。但此種解釋問題在於:該輸入物既未在中華民國境內因所有權移轉而耗盡,如何能僅因係合法重製物而即解釋為散布權已耗盡?
[94] 引自行政院81年著作權修正說明;拙編,著作權法令彙編,第248-252頁。
[95] 103年1月22日著作權法修正公布前,雖然以往法務部及智慧財產局均解釋稱非法輸入之真品仍為非法重製物,但實務上仍有實務見解認為平行輸入之真品,縱然非法輸入,仍屬合法重製物,是以103年修法時,特別將著作權法第87條第4款之「重製物」修正為「國外合法重製物」,以明確表明著作權法禁止真品平行輸入之意旨。
[96] 在該次會議中章忠信委員提出不同意見,詳見其書面意見,附於該次會議紀錄作為附件。
[97] 著作權法第87條第1項第4款在103年1月22日修正為:「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者」
[98] 著作權法第87條之1第1項第4款係於103年1月22日所增訂。原4款及5款移列為第5款及第6款。
[99] 該款修正說明稱:「第三款將為輸入者個人非散布目的之輸入予以排除。」僅對於第3款之前段為說明,對於後段則未解釋其立法目的。有關修正說明可參考拙編,著作權法令彙編,第310頁。
[100] 蕭雄淋主編,著作權裁判彙編(二),下冊,內政部印行,85年10月,第1692-3頁。
[101] 見聯合報,87年9月1日,第8版。
[102] 伯恩公約對於文學及藝術著作之重製物亦未賦與出租權。
[103] 草案第9條第1項之原文為:「Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the rental of the original and copies of their workds even after distribution of them by or pursuant to authorization by the author.」see WIPO, Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Question,  Geneva, December 2 to 20, 1996, CRNR/DC/4, p.39.
[104] WIPO, Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Question, Geneva, December 2 to 20, 1996, CRNR/DC/5, pp.49-53.
[105] 例如WCT 第6條第1項係賦與散布權,第2項則提及散布權之耗盡委諸各會員國國內自行立法。第7條出租權部分,則未有出租權耗盡委諸國內立法之明文。
[106] 就著作權法第60條為如此解釋,在邏輯上並無困難,至於散布權部分則需修改著作權法第59條之1之文字為:「著作原件或其合法重製物之所有人,得散布該原件或重製物。」並將合法重製物解釋為限於非盜版及非以非法手段取得,而與輸入是否合法無涉。
[107] 我國首次銷售原則之除外規定與美國著作權法§109(b)有關sound recording(錄音物)及電腦程式之除外規定相當,但與TRIPS之規定不符。依TRIPS協定第11條之規定,應使電腦程式及電影著作(cinematographic work)不適用首次銷售原則。
[108] 內政部,認識著作權,82年3月,第6頁。
[109] 蕭雄淋主編,著作權裁判彙編(一),內政部印行,83年7月,第370頁。
[110] 內政部82年7月12日台(82)強廣字四字第20042號函;新聞局82年10月15日(82)強廣四字第2004號函。
[111] 蕭雄淋主編,著作權裁判彙編(一),內政部印行,83年7月,第365頁。
[112] 蕭雄淋主編,著作權裁判彙編(一),內政部印行,83年7月,第1097頁。
[113] 蕭雄淋,著作權法逐條釋義(二),85年5月,第144頁。
[114] 83年5月25日司法週刊第3版。