第15章 著作之合理使用及音樂著作強制授權

15.7 為非營利活動目的對他人已公開發表之著作為公開口述、公開播送、公開上映、公開演出及翻譯

15.7         為非營利活動目的對他人已公開發表之著作為公開口述、公開播送、
                
公開上映、公開演出及翻譯
       著作權法第55條規定:「非以營利為目的,未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用,且未對表演人支付報酬者,得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」又依著作權法第63條第1項:「依…第五十二條至第五十五條…規定得利用他人著作者,得翻譯該著作。」之規定,合於本法第55條合理使用之規定者,得翻譯該著作。
       著作權法第55條係為著作合理使用中相當重要而被普遍引用之條文。但有關活動中之定義仍有爭議,又圖書館及政府機關定期性之播放影片是否合於合理使用之規定亦非無疑義,詳如下述:

15.7.1        立法沿革
       我國著作權法於81年修正時,增訂第55條:「非以營利為目的,未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用,且未對表演人支付報酬者,得於公益性之活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。(第1項)」「前項情形,利用人應支付使用報酬。使用報酬率,由主管機關定之。(第2項)」本條係參考德國著作權法第52條[56]之立法例,採法定授權制,使利用人於支付一定報酬後,即得利用他人之著作。
      惟該法限於「公益性活動」方能構成法定之授權,適用之範圍相當狹窄,故如郊遊野餐之公開演出時因非屬公益性,故均須付費,事實上有失合理,且窒礙難行,嗣於87年1月修正時,參考美國著作權法第110條及日本著作權法第38條,將舊條文中之「公益性」文字刪除,並將舊法中之法定授權制予以廢止,而修正如現行條文。惟究因何種理由於刪除第二項之法定授權制及第一項「公益性」之文字但仍保留「活動中」,在前內政部著作權委員會所編著之「新舊著作權法條文對照及說明」中並未予以說明。

15.7.2        主管機關歷來之解釋
15.7.2.1        87年1月修正前之函釋
       有關第55條之適用,尚無裁判案例可供參考[57]。在87年1月著作權法修正前,前內政部著作權委員會曾以81年7月17日台 (81)內著字第 8113099函稱:
     「本條文所定公益性活動,其認定要件為一、非以營利為目的。二、未對觀眾或聽眾直接或間接收
     取任何費用。三、未對表演人支付報酬。貴公司職工福利委員會為員工教育訓練及福利,定期於
     公司內部放映合法影片,是否適用著作權法第五十五條之規定,請參考上述規定要件。」

       嗣又以81年7月23日台(81)內著字第8112959 號函稱:
     「本條文所定公益性活動,其認定要件為一、非以營利為目的。二、未對觀眾或聽眾直接或間接收
     取任何費用。三、未對表演人支付報酬;故貴館為服務讀者,提高國民素養,於視聽室提供各類
     視聽資料供讀者在館內自由索借公開上映欣賞,此一措施是否符合上述條文所規範之合理使用範
     圍,請參考上述三要件認定之。」


15.7.2.2           87年1月修正後之函釋
       經濟部智慧財產局89年9月19日(89)89600755號函覆有關台北市市立圖書館視聽資料之使用時稱:
   「所詢目前販售之錄音帶、CD、CD-ROM等皆無公播版,貴館僅能購買一般市售之產品,免費提供讀
     者個人於館內借閱欣賞及使用是否合於著作權法相關規定一節…是若在館內提供讀者欣賞錄音
     帶、CD、CD-ROM,即可能涉及上述著作之公開上映或公開演出之行為,惟按同法第五十五條規
     定:『非以營利為目的,未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用,且未對表演人支付報酬者,
     得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。』是前開行為若
     係符合(一)非以營利為目的,(二)      未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用,(三)未對表
     演人支付報酬等三要件,即得依上述規定公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」

       嗣又於90年8月22日(90)智著字第0900007844號稱:
       「即在圖書館內提供讀者欣賞錄音帶、CD、CD-ROM 即可能涉及上述之公開上映或公開演出之行
      為,惟按著作權法第五十五條規定:『非以營利為目的,未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何
      費用,且未對表演人支付報酬者,得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人
      已公開發表之著作。』是前開行為若係符合(一)非以營利為目的,(二) 未對觀眾或聽眾直接或
      間接收取任何費用,(三) 未對表演人支付報酬等三要件,不論是否為一般性活動或定期性活
      動,即得依上述規定利用他人已公開發表之著作。」

       智慧財產局99年03月09日電子郵件990309a :
    「著作權法(下稱本法)第55條規定,必須係非以營利為目的,未對觀眾或聽眾直接或間接收取任
      何費用,且未對表演人支付報酬者,始得於『特定活動』中公開演出他人已公開發表之著作。
      是以,電視台定期性的錄製音樂節目,不符第55條『特定活動』之要件。」

       智慧財產局99年04月01日電子郵件990401b:
    「所謂之『活動』,係指『特定活動』而言,始有依本條規定主張合理使用之空間。」明白指出一般之通常活動之公開演出,並無本條之適用。
       智慧財產局99年04月19日電子郵件990419:
   「雖然於告別式上舉行家祭時,與會者均係喪家之家族成員,惟喪禮會場上所演奏之音樂係由喪家
     所委託之殯葬業者所提供及演奏,就業者而言,因其係為不同之喪家辦理喪禮,該使用音樂之行
     為仍屬經常性、常態性之利用,並不符合本法第55條合理使用之規定,仍應由該殯葬業者負責取
     得授權利用。」

       智慧財產局99年05月03日電子郵件990503稱:
    「一、來函所詢於社區的視聽休閒室公開播放DVD之行為,因涉及著作權法(下稱本法)所定之
      『公開上映』他人著作之行為,除符合本法第44條至第65條合理使用情形外,應取得著作財產
      權人之授權,始得為之,合先敘明。二、依本法第55條規定,凡符合『非以營利為目的』、
      『未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用』及『未對表演人支付報酬』三項要件,得於特定
      活動中公開上映他人已發表之著作。若 貴社區所詢之利用行為符合上述規定,自有主張合理使
      用之空間,惟若 貴社區公開播放DVD係屬於經常性或常態性之活動,則主張合理使用之空間較
      小,建議貴社區應購買或租用『公播版』(即著作財產權人已授權放映給公眾看的影片),或
      事先徵得著作財產權人的授權,始得為之,否則即有可能構成侵害著作財產權之行為。」

       智慧財產局101年12月06日電子郵件1011206b亦稱:
    「育幼院播放電影給育幼院的小朋友看,如果是基於非營利目的,於活動中利用(播放)具有教育
      意義的影片,且該活動非屬於育幼院經常性的辦理(例如每週、每月),符合第55條規定者,即
      有主張合理使用的空間。」

       智慧財產局101年12月19日電子郵件1011219b再稱:
    「其中所謂的『活動中』係指特定活動,如固定於課堂上經常播放,就不符合本法第55條所定合
      理使用之情形,此種情形,仍應向著作財產權人或其參與之著作權集體管理團體取得授權或支
      付使用報酬,始能合法利用他人著作。」

       分析智慧財產局之函釋,雖於較早期之解釋中未列出「活動中」係指特定活動,但99年以後已明文表示必須是「特定活動」始得符合,因此,若係「經常性或常態性之活動」,則難以主張本條之合理使用。

15.7.3             本條合理使用要件解析[58]
        依條文及上開函釋解析,是否合於著作權法第55條所規定之合理使用,除應檢視是否構成對「公眾」傳達著作內容外(著作權法第3條第1項第4款參照),應視其是否具備下列要件而為判斷:
 
15.7.3.1          非以營利為目的
       非以營利為目的之活動,包含慈善、教育、科學及其他類似性質之活動。此類活動,有助於公共利益之促進與文化之交流與進步,因屬非營業性且未收取任何費用,應特別允許得利用他人著作。例如一般民間慈善團體為921災民所舉辦之春節晚會,其非具營利性質,又未收取入場費,亦未對表演人支付報酬,可認為合於本條之非營利活動。惟應注意者,縱屬非營利活動,但其利用著作之範圍僅及於公開口述、公開播送、公開上映或公開演出,而不及於改作、重製或出租等利用方式,且利用之著作限於已公開發表者為限。故在非營利晚會中以急智方式臨時配合場景更改歌詞而公開演出者,因涉及改作,即與本條不符,至於該改作是否合於著作權法第65條合理使用之規定,則係另一問題。
       判斷是否以營利為目的,不僅應考量其利用著作之行為是否直接營利(例如收取入場費),亦應考量其利用之目的是否可間接達成其營利之目的。換言之,所謂「以營利為目的」,不限於可立即實現之經濟利益,也涵括無形之經濟利益或延後產生效益之經濟利益。智慧財產局89年9月19日(89)智著字第89600755號函即解釋:「其指稱『營利目的』並非專指經濟上利益可以立即實現者,例如企業形象活動、商業與公益結合之活動等等,雖然經濟上利益可能轉換為無形或者延後發生,惟此均應視為以營利為目的。」
       例如舉辦免費之影片試映會時,若該試映會係基於宣傳之目的,理應認為以營利為目的;舉辦音樂會時規定必須持牙膏空盒方能入場,此舉乃在於促進消費者之購買慾望,亦屬以營利為目的;在工作場所播放音樂,或於會議室公開播放VCD及 DVD 供員工休閒欣賞,其目的既在改進工作情緒或加強職工之工作效率,以提升企業之生產力,亦應認係以營利為目的;咖啡店或餐廳之經營者以現場演奏或播送音樂加強營業場所之氣氛,目的在招徠更多之客人,亦應屬以營利為目的;至於公司行號等企業營利團體舉辦活動,例如經銷商聯誼年會,雖使用著作之行為未能增加企業之收益,多數狀況仍應被視為以營利為目的[59]。至於在飯店舉行婚禮時演奏音樂,因屬於家庭及其正常社交之多數人之場合,依著作權法第3條第1項第4款之規定,該場合之多數人不屬於「公眾」,從而即非「公開演出」,不構成著作權之侵害。

15.7.3.2          未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用
       依81年著作權法修正時之說明,直接費用,係指入場費而言;間接費用,係指雖非入場費,但以會員費、場地費、清潔費、飲食費、管理費、維護費或其他任何名目收取之費用,均屬之。入場券之取得如須支付費用者,屬間接費用,例如以產品之空盒、產品所附之印花兌換者,仍屬間接費用,且屬以營利為目的之活動。以報上所刊之印花剪集兌換入場券,則須購買報紙而取得該項印花,則其入場券之取得似難謂未支付費用,似亦屬間接費用[60]
      又所稱之「費用」,應指不論以任何名義,向公眾收取相對代價而言。例如,採取會員制之組織舉辦音樂演唱,如已對會員收取一定之常年會費,只要限定入場者須具有會員資格,縱於入場時未收取費用,該已繳交之會費之一部分,仍應視為會費。[61]
       至於「任何費用」之意義,依經濟部89年9月19日(89)智著字第89600755號函解釋:「所指『任何費用』,在解釋上應係指入場費、會員費、清潔費、設備費、服務費、飲食費等等與利用著作行為有關之直接、間接之相關費用。」

15.7.3.3          未對表演人支付報酬
       所謂報酬,應依社會通念決定之,不論係演出費、獎金或其他名目,只要係對演出為對價給付,即屬於報酬。因此,以車馬費或便當費為名義給付,只要與實際之交通費支出或用餐費用不相當,即屬本條所稱之報酬。又如機關內部之員工組成之樂團於慶生會時演奏,雖各人於該機關領取月薪,但其月薪非基於樂團之身分,乃係基於其各人在機關原有職務之服務對價,因此應認為非屬領有報酬。依智慧財產局89年9月19日(89)智著字第89600755號函解釋:「所指之報酬,應係指表演人在工作上或職務上就付出勞務所取得之必然對價。此必然對價範圍包括工資、津貼、抽紅、補助費、交通費、工作獎金(非中獎之獎金)等等具有相對價值者。」可資參照。是以如所支付者如與表演未具有相對價值者(如中獎或獲得名次之獎金),由於其不具有表演之對價關係,則可認定為「未對表演人支付報酬」。

15.7.3.4           必須是已公開發表之著作, 且利用形態限於公開口述、公開播送、
                        公開上映 、公開演出及相關之翻譯

       依本條所為之合理使用,必須是「已公開發表」之著作,亦即主張合理使用者所利用之著作必需經著作財產權人曾以發行、播送、上映、口述、演出、展出或其他方法向公眾公開發表其著作內容者。至於利用人所利用之方式亦限於公開口述、公開播送、公開上映、公開演出及相關之翻譯,不能為重製或改作等其他之利用行為。

15.7.3.5             限於特定活動
       智慧財產局99年03月09日電子郵件990309a、99年04月01日電子郵件990401b、99年04月19日電子郵件990419、99年05月03日電子郵件990503、101年12月19日電子郵件1011219b、101年12月06日電子郵件1011206b均指明所謂之活動係指特定活動而言,一般之通常活動之常態性公開演出,並無本條之適用。智慧財產局99年03月25日電子郵件990325a函中則同意機關年度公務員訓練活動屬特定活動,該函稱「貴局擬於本年度公務員訓練計畫中,規劃於百視達影帶出租店租『不能沒有你』DVD並放映予機關同仁觀賞,不收取任何費用,且只播放1次一節,單就 貴單位之利用型態而言,固符合上述規定,有主張合理使用之空間。」
 
15.7.4             「活動中」意義之爭議及評析
                          ─ 兼論圖書館或學校提供視聽著作等供公眾欣賞之爭議
15.7.4.1          「活動中」之意義紛歧
       如前所述,著作權法第55條之合理使用以「活動中」為要件,90年8月22日(90)智著字第0900007844號函認為不論是否為一般性活動或定期性活動,均屬所稱之「活動中」。惟前開解釋函內容是否認定標準過於寬鬆而無法落實保護著作財產權之目的?又所稱之活動中之立法意旨不明,日常性或經常性之活動是否屬於「活動中」仍有疑義。若在形式上已合於以上列舉之三要件,但實質上是否即已無侵害著作財產權之虞而不受追訴?因此「活動中」應如何解釋乃成為問題之所在。惟智慧財產局自99年04月01日以後立場均非常明確,特別指明所謂之活動中係指「特定活動」而言,一般之通常活動之常態性公開演出,並無本條之適用。
       按智慧財產局為探討著作權法第55條所稱「活動中」之意義,曾分別於89年8月3日及90年10月17日召開著作權法修正諮詢委員會會議,而與會者對於活動中究應如何界定,意見並不一致[62]

1.    主張「活動中」之文字非合理使用之構成要件者
       前內政部著作權委員會主任委員王全祿稱:「著作權法第五十五條所定『活動中』僅係為了使條文文字通順,並無別意義,因此,只要公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表著作之行為符合該條文所定之『非以營利為目的』、『未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用』、『未對表演人支付報酬』三項要件,即可適用該條文主張合理使用」;「第五十五條適用標準之三要件,一直是主管機關歷次修法以來的解釋,而是否為『活動中』,則屬事實問題,實不易作通案解釋」;「依現行第六十五條規定之文義解釋來看,是否有第五十五條之適用,仍應再透過第六十五條所定合理使用標準來判斷,有其一定之機制存在,故維持現行主管機關對第五十五條適用之解釋,並無不當。」
       智慧財產局著作權組組長莊三槐亦稱:「主管機關自八十一年六月十日以來,就著作權法第五十五條一向主張只要符合該三項要件,就可適用該條之規定,並沒有特別強調『活動中』之意義,另第六十五條第二項各款亦是是否可適用第五十五條之考量因素。個人亦認為『活動中』僅係為了使條文通順,但是因為有第六十五條第二項各款所訂之標準,第五十五條之適用應不至於有所偏頗」。
蕭雄淋委員亦稱:「只要符合著作權法第五十五條所定之『非以營利為目的』、『未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用』、『未對表演人支付報酬』三項要件,即是該條文所允許之利用著作條件,這樣比較合理,所以在圖書館內只要符合上述三要件即可主張合理使用,不必再追究是否為『活動』,從實務上的法感來看,法院不太可能認為圖書館內符合上述三要件之上映或演唱行為係違法行為。」

       葉茂林委員在其提出之「圖書館或學校提供視聽或錄音著作供公眾欣賞之著作權疑義」研究報告中亦主張:考量公共圖書館及學校係非營利性之教育及學術研究之機構,宜採從寬解釋之方式,較為妥適。亦即是否基於特定之活動,並非重要之點,只要符合三要件,即可
適用55條之規定。

2.    主張「活動中」應係合理使用之構成要件,不能包括日常性之業務者
       章忠信委員稱:「公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作行為除符合該三項要件外,還必須是在『活動中』而非『日常業務』,例如每週舉辦電影欣賞會,或尚可視為『活動』,但若平日就有播放電影之業務,是否還能稱為『活動』,就必須斟酌,美國及日本的著作權法或許有不同之規定,而我國的規定和美日的規定又不相同,我們解釋現行著作權法似乎不能將『活動中』保留,是有原因的。」
       謝銘洋委員稱:「各國對於活動中之解釋,亦無特別之限制,但因其有付費之機制在,故不易生適用上之問題,但依我國規定之解釋,就必須有所限制,不宜包括日常性、經常性之活動在內。」
       陳家駿委員稱:「所謂活動中既屬一法律構成要件,則不宜包括日常性、經常性之活動在內。」又稱:「在圖書館內只是靜態的聽或看,不能視為活動,但若是在特定時間、地點放映一部介紹音樂家生平的電影,就可認為是活動。...若不構成五十五條,還有第六十五條,就算不構成六十五條,有的法官還可以從其他的理論,認定該行為沒有可罰的違法性...在法律的邏輯與層次的適用上,將五十五條『活動中』解釋為三項要件中當然的解釋,對於不了解歷史的法官或檢察官可能無法接受...在圖書館內,因為圖書館基本上是公益性質,只要不收費用,應該儘量開放」
       張懿云委員稱:「『活動中』既已規定在條文內,就應視為法律適用之要件,不能當作不存在。所以,如果不是『活動』就不能適用該條文。」張靜委員亦稱:「五十五條的適用應限於非經常性活動較為合理。」
       陳錦全委員則提出書面意見,主張:現行法第55條的活動中應為法律適用要件,從文字上理解,實難做「活動」僅係為了使條文文字通順,並無特別意義之解釋。惟現行法第55條的「活動中」應以普通常識者的認知做解釋。例如,公司行號於上班時間或學校於午餐時間播放輕音樂,或同事聚集在會議室吃便當時播放租來的錄影帶等情形,不能違反普通常識者的認知而辯稱為「午餐活動」或「上班活動」,因非屬「活動」。反之,學校舉辦的歌唱比賽縱使連續十週,仍應本條所稱之活動。至於圖書館或學校如果是以舉辦活動的方式提供設備與視聽或錄音著作供公眾使用,當然適用第55條;但若非以舉辦活動方式為之,要將「圖書館或學校提供設備與視聽或錄音著作供公眾利用之服務」解釋為「活動」,則嫌牽強。

15.7.4.2         問題評析
       按本條合理使用之利用態樣僅限於公開口述、公開播送、公開上映或公開演出,而未如第47條得為重製、改作、編輯等利用行為。茲所謂「公開」即指對「公眾」傳達著作內容而言。又所稱之「公眾」,依我國著作權法第3條第1項第4款之規定,「公眾」乃指「不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人,不在此限。」茲學校或公共圖書館提供之設備及場所倘係供不特定之閱覽人或特定之多數學生、教師於同一時間共同聆聽或觀賞錄音著作或視聽著作,即與「公眾」之定義相當。就現行法第44條至第63條規定中,可能較被引用為合理使用依據者,厥為著作權法第55條之規定而已。
       自立法史觀察,81年著作權法第55條原文乃以「公益性活動中」為要件,87年修法時刪除「公益性」之文字,僅留「活動中」字樣,當時內政部著作權委員會編印之「新舊著作權法條文對照及說明」一書中,對於刪除「公益性」之文字說明稱:「本條利用情形參考外國立法例(美國著作權法第一一0條;日本著作權法第三十八條),將舊法定授權制予以廢止。」究因何原因仍保留活動中之文字並未留有紀錄。惟依當時在任負責著作權法修改之王全錄主任委員及著作權組組長長莊三槐所稱,著作權法第55條所定「活動中」僅係為了使條文文字通順,並無別意義云云以觀,87年1月修改第55條時,立法者顯然並未刻意強調該條之適用要件以特定之「活動中」為必要。
       再自比較法觀察,日本著作權法第38條第1項之合理使用亦僅列出3要件:即「非以營利為目的」、「未對聽眾或觀眾收取費用」及「未對表演人或口述人支付報酬」等3項,並未有「活動中」之文字[63]。又美國著作權法第110條對於合理使用之豁免規定中,亦未限制在特別之活動方構成合理使用。例如,依該條第2項規定,政府機構(governmental body)或非營利教育機構(nonprofit educational institution)在其系統化教育活動(systematic instructional activities)中對於非戲劇文學或音樂著作之「經常性」(regular)公開表演、展示(display)或傳輸(transmission)即可構成合理使用。我國於87年修正著作權法時既係參考美國及日本著作權法,自比較法之觀點言,有關「活動中」之解釋參考日本及美國著作權法從寬解釋應無不可。
       是以,無論自立法之過程,或自比較法之觀察,本書作者認為:主管機關早期之公文釋示均未以活動中為必要之法定構成要件,堪稱允當。對於「活動中」之解釋不宜限縮於特定之活動而將經常性或例行性之活動排除。於個案判別時,對於法定之三項要件或「活動」之內涵宜參酌著作權法第65條第2項各款之精義以決定是否合於第55條合理使用之規定。又縱不合該條之規定,法院仍可審酌是否合於第65條第2項「其他合理使用之情形」而為判決[64]
       析言之,國書館或學校利用視聽著作之情況不一。如僅出借視聽著作或錄音著作供使用者在個別座位上,以一套播放設備在個人卡座上觀賞,既與公開之定義不符,應即無侵權之問題。但如所提供之錄影帶、錄音帶、CD、VCD、DVD 等錄音或視聽著作係供不特定之學生或閱覽人觀賞,甚或進而傳送至各教室之電視供師生收看,即與公開定義相符,而有合理使用與否之爭議。在此情形,如前所論,即應視是否合於著作權法第65條第2項第1款是否基於商業目的(利用目的及性質)、第2款是否屬於學術性之著作、教育性著作或絕版著作(著作之性質)、第3款是否使用著作之全部(所利用之質量及其在整個著作所占之比例),及第4款是否實質影響著作之經濟價值(利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響)以判斷是否構成合理使用[65]

15.7.5          在親友租用遊覽車中演唱及由親友和音與合理使用之關係
    在親友租用之遊覽車中演唱由他人作詞作曲之歌曲,並由親友和音,該演唱是否應構成公開演唱一節,司法院第22期司法業務研究會第15則曾予討論[66]
       「一、問題說明:                       
          張三為慶祝與妻結婚週年,租小型遊覽車一部,邀其非同住之親戚友人共十人由台北
          南部旅行,途中,張三應親友之要求,演唱由李四作曲作詞之歌曲,並由親友和音。問張            三是否違反著作權法第九十二條規定?
      二、研究意見:
      甲說:張三構成著作權法第九十二條擅自以公開演出之方式侵害他人著作權之罪。蓋
            依同法第三條第一項第九款之規定,對公眾歌唱屬於公開演出之一種;而依同條項第四              款之規定,所謂公眾兼指不特定及特定多數人而言;而且邀親友外出旅遊非屬於同款所
            稱之家居生活。再者張三之行為亦非屬於同法第五十五條所稱之公益性活動中之演出。
            故其行為在法律上屬於觸犯著作權法第九十二條之罪。其親友既已附和,自已非教唆犯
            或幫助犯所可涵蓋而屬共同正犯之行為。
      乙說:張三及其親友之行為應未構成對公眾演出之要件。蓋著作權法第三條第一項第四款雖將
            『特定之多數人』包括在內,但『特定之多數人』既與『不特定人』」相對,而不特定
            人因不要求人數之眾多,相對之下,『特定之多數人』應指人數眾多之情形。否則若
            二、三人或三、五人亦屬公眾,顯亦與人民對法律之認識有極大之差距。
      丙說:本件張三及其親友既均參與演唱,則相當於全車之人均為演唱者所餘者為司機一人作為
            聽眾而已,且演唱者係自娛性質,並非對自己,更非對司機演出,故不符合『對公眾』
            演唱之要件。
      丁說:張三及其親友之行為應無可罰之違法性。蓋其行為在外觀上雖與構成要件相符,但其行
            為對社會及對著作權人毫無實際傷害,亦無傷害可能性。是其縱有違法,然其違法性並
            不足以使刑事程序加諸於此種行為。此與在營業的遊覽車上演唱之違法程度不可相提並
            論。
      研討結果,採丁說,並兼採乙、丙說之理由補強之。司法院刑事廳研究意見:同意研
      究結果。」

       按此研討會之作成係在87年1月著作權法修正前,87年修正後之第55條已取消「公益性」之文字,且就公眾之定義而言,著作權法第3條第1項第4款原來之文字「公眾:指不特定人或特定之多數人。在家庭及其家居生活以外聚集多數人之場所之人,亦屬之。」之文字在87年後已修正為現行法之「公眾:指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人,不在此限。」是以甲說認為演唱者及唱和之親友須負共同正犯之所判斷基準已不存在,依現行法,該租車慶祝結婚週年之行為,不論車內之人數是否合於「特定之多數人」之意義,其既屬「家庭正常社交」之活動,已不合「公開」演出之要件;且其行為既非以營利為目的,未對觀眾收取聽取演唱之費用,亦未對演唱者支付酬勞,亦己合於著作權法第55條合理使用之條件。

 
[56] 德國著作權法第52條:「一、再現非以主辦人營利為目的,准予參加人無需支付對價,且於著作之口述或演出時,演藝人員未獲得特別報酬者,准予公開再現已發行之著作。對此再現,應支付相當報酬。對少年輔育院、社會救助、老人及福利救濟、監獄照料及學校所舉辦之活動,如係按其社會或教育目的,僅供特定範圍之人使用者,免除報酬之義務。前段規定,不適用於該活動係為第三人營利目的者;於此情形,第三人應支付報酬。二、於禮拜、教堂或宗教團體的宗教慶典上,亦准予公開再現已發行之著作,但主辦人應支付著作人相當報酬。三、著作之舞台上公開演出與無線播送,及電影著作之公開上映,僅經權利人之同意始准為之。」
[57] 台灣高等法院台中分院檢察署83年1月份法律座談會曾就「丙戰士於同樂晚會中擅自演唱某著作人著作之歌曲」是否觸犯著作權法第92條之罪進行討論,結論為「參照著作權法第五十五條規定,應不為罪。」(法務部檢察司法83檢二字第2045號函核定),引自內政部,著作權裁判彙編(二)(上),第683以下。
[58]  另請參照智慧財產局所頒「非營利性活動中如何合理使用他人著作」,http://www.tipo.gov.tw/ch/ AllInOne_ Show.aspx?path=3464&guid=3b692701-0316-4fa0-85df-5e0fc731cdb8&lang=zh-tw.
[59] 加戶守行,著作權法逐條釋義,社團法人著作權情報センタ—平成6年10月1日改訂新版,第216頁。加戶守行認為公司職員在員工運動會上演奏音樂,其目的乃在親睦之目的,可解釋為非以營利為目的。惟本書以為公司舉辦之運動會雖以健身親睦為目的,但間接目的仍在於提昇員工生產效率,應仍屬以營利為目的。
[60] 內政部,認識著作權,81年12月,第46-47頁。
[61] 加戶守行,前揭書,第221頁。
[62] 89年8月3日召開「圖書館或學校提供視聽或錄音著作供公眾欣賞之著作權疑義」諮詢會議及於90年10月17日召開「著作權法第五十五條適用之研討會議」諮詢會議。以下所摘錄之內容皆係引自發言紀錄。
[63] 日本著作權法第38條:「①已公開發表之著作物,非以營利為目的,且未對聽眾或觀眾收取費用(指不問以任何名義,對於著作物之提供或提示收受之對價。以下本條同)者,得公開上演、演奏、口述或上映。但對表演人或口述人支付報酬者,不在此限。②廣播之著作物,非以營利為目的,且未對聽眾或觀眾收取費用者,得予以有線廣播。③廣播或有線廣播之著作物,非以營利為目的,且未對觀眾或聽眾收取費用者,得使用收訊裝置公開傳達。使用一般家庭用收訊裝置所為者,亦同。④已公開發表之著作物(電影著作物除外),非以營利為目的,且未對其複製物借用人收取費用者,得以其複製物(於電影著作物複製之著作物時,該電影著作物之複製物除外)之出租提供予公眾。⑤以影片或其他視聽資料供公眾利用為目的之政令所訂視聽教育機構或其他機構(以營利為目的設置者除外),就已公開發表之電影著作物,未對其複製物借用人收取費用者,得以其複製物之出租予以散布。惟該散布之人,應向對該電影著作物或該電影著作物複製之著作物有第二十六條所定權利之人(含依第二十八條之規定具有與第二十六條所定權利同一權利之人)支付相當金額之補償費。」
[64] 按我國著作權法於87年1月修正時,於第65條第2項增列「或其他合理使用之情形」,使該條第2項成為獨立概括條款,與美國著作權法第107條相當。使利用程度與第44條至第63條規定之情形相似甚而更低,依本條所定標準亦屬合理者,仍可依本條第2項成立合理使用。又美國著作權法除第107條之外,均係採用法定豁免之立法方式,只要法定要件符合,即可獨立構成合理使用。我國103年1月22日修正公布著作權法第65條第2項規定:「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍...應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之基準:...」故符合第44條至第63條法定豁免條文規定之要件者(即條文中未有「合理範圍」之文字者),即毋須再行斟酌第65條第2項各款規定之合理使用權衡要素。
[65] 有關「非營利性活動中如何合理使用他人著作?」之更詳細說明,可參考智慧財產局網站:http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_Show.aspx?path=3464&guid=3b692701-0316-4fa0-85df-5e0fc731cdb8&lang=zh-tw。
[66] 內政部,著作權裁判彙編(一),第378頁以下;又本案之情形,自著作權法第65條第2項判斷,亦應屬合理使用。