第15章 著作之合理使用及音樂著作強制授權

15.1 合理使用之意義及法律性質

15.1        合理使用之意義及法律性質                                                   
15.1.1      合理使用之意義及立法目的
                  ─ 兼論著作權法第91條第4項立法之謬誤
15.1.1.1        「合理使用」之意義及判斷基準
       著作權法上之合理使用,係指著作財產權人以外之人,未獲得著作財產權人之同意或授權,於「合理範圍內」、「必要範圍內」、或「法定授權」之方式,得公平利用著作權人依著作權法所得享有之各種專有權利而言。
       合理使用之相關條文明定於第44條至第65條。其中,著作權法第65條第1項特別規定:「著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。」同條第2項明文規定除第44條至第63條之「合理範圍內」之合理使用情形外,更加列「其他合理使用之情形」之概括條款,使著作權法第65條成為合理使用之獨立判斷條文;至於判斷是否合理之標準,亦在第65條第2項所列之4款判斷基準以外,另明訂「應審酌一切情狀」,使判斷基準不限於該四款所列之判斷標準。
        著作權法第44至63條合理使用之態樣有三類。第一類是條文中有明列「合理範圍內」之條文,例如著作權法第52條即是。此類條文在適用時,於判斷是否屬於合理範圍內之利用時,應參考著作權法第65條第2項所列之四項判斷標準及審酌一切情狀,此為最典型之合理使用條文。第二類是豁免規定條文,其與前揭合理使用之區別,在於豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制,以及豁免規定只須考量要件是否符合即可構成,法院無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素[1],例如著作權法第49條即屬之。第三類是法定授權條文,此類條文雖明定在合理範圍內,得重製、改作或他人著作,但須支付使用報酬, 著作權法第47條即屬法定授權之立法體例[2]

15.1.1.2        「合理使用」制度創設之理由:公共利益
       合理使用制度創設之目的乃在於平衡著作財產權人之利益及公共利益。按著作權法承認作品之可著作權性(copyrightability)並給予著作人在市場上具獨占性之經濟及人格利益,其目的在於提升或促進文化、科學之進步,以鼓勵具有原創性之表達。倘無著作權法之保護,任何人皆得重製、改作他人之著作,著作人將因無任何人格上或經濟上之利益而減低其創作之慾望。
       然而,基於公共利益之考量,此種利用獨占之保障仍應予一定之限制,其理由如下:1.憲法第11條賦予人民之言論、講學、著作及出版之自由,且包括人民之接收訊息之基本權利,此基本權保障之實現,有賴於著作之合理利用;2.為促進國家文學、科學、藝術及其他學術範圍之文化發展,應對於著作財產權人予以一定程度之限制,使在合理範圍內,允許國民得公平利用他人著作;3.再者,著作人於創作著作時,往往攝取先人之文化遺產,多少受先人直接或間接之啟發與影響,故個人之創作,在某種程度上,亦是社會協力之結果,著作雖由著作人個人所創作,但也是國民共有之文化財產,其利益應在合理之範圍內由社會成員共享,使其他成員得以公平利用。4.著作權法固然賦予著作財產權人獨占之利益,但如獨占過度,反而使創意活動窒息,不利於文化、科學、藝術之發展。
       要之,在現代社會中,在著作權人及利用人之行使權利中,存有一定程度之對峙現實,故著作權法在實現促進文化發展及保障著作人利益間,必須統籌兼顧、平衡各種可能相互衝突之因素。因此,平衡乃是現代著作權法最基本之精神,而對著作人權利之限制或賦予利用人合理使用之權利即是維持平衡之手段。析言之,從著作財產權人之立場言,合理使用是對於著作財產專有權利之限制(limitation on exclusive rights);自使用人方面言,合理使用係指未經著作財產權人同意之情形下,得以合理之方法,任意利用該著作之權利。

15.1.1.3         「合理使用」之標的
15.1.1.3.1.        合理使用之標的為著作財產權
       按著作權可分為著作人格權與著作財產權。著作權法第21條規定:「著作人格權專屬於著作人本身,不得讓與或繼承。」又著作權法第66條亦規定:「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定,對著作人之著作人格權不生影響。」因為著作人格權乃屬一身專屬之權利,性質上並無成立合理使用之餘地,合理使用相關條文所指之合理使用標的,應限於著作財產權而不及於著作人格權,此自著作權法第三章第四節第四款之標題:「著作財產權之限制」即可明白。智慧財產局所製作之「九十三年新修正著作權法條文適用之相關問題解釋表」亦明白指稱:「第九十一條第四項所謂『不構成著作權侵害』,係指不構成著作財產權之侵害而言,並不包括著作人格權在內。」再者,依著作權法第四節第四款標題所載明,合理使用各條文係對於「著作財產權之限制」,而著作財產權係屬準物權,依民法第757條規定:「物權除依法律或習慣外,不得創設。」是以著作權法第44條至第63條及第65條所稱之合理使用之標的,應限於依同法第22條至第29條所賦予著作財產權人之專有權利。
 
15.1.1.3.2          合理使用與著作人格權
       美國著作權法係將著作人格權納入合理使用之範圍[3]。我國之司法實務上,合理使用之適用範圍亦有逐漸向著作人格權擴張之趨勢。台灣高等法院94年度智上字第4號民事判決即稱:「除非經著作人同意,任何人均不得將著作人於其著作上所標示之名稱加以修改或排除,此種權利,與同為著作人格權之禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變著作內容、形式或名目(同法第17條)不同,著作權法第17條所列之著作人格權,於同法第47條所規定之合理使用範圍內,其權利之行使受有限縮,換言之,在第47條合理使用情形下,得將著作內容改變,著作人應容忍之。」臺灣高等法院94年智上易字第 18 號民事判決亦稱:「有關合理使用之規定,固係在限制著作財產權,不及於著作人格權,惟衡量著作人格權侵害時所負責任之輕重時,非不得類推適用此一規定之精神及立法目的。」

15.1.1.4          著作權法第91條第4項有關合理使用立法之謬誤
       民國93年修正著作權法時,於臨時會中經黨團協商,由立法委員自行提案,在第91條第4項特別明定:「著作僅供個人參考或合理使用者,不構成著作權侵害。」立法委員如此提案,揆其目的,不外是使合理使用不構成侵害有更明確之規定,惟就立法體之結構言,著作權法第65條第1項已明文規定:「著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。」則第91條第4項如此增訂,又有何意義?而且,於著作僅供個人參考之情形,著作權法第51條:「供個人或家庭為非營利之目的,在合理範圍內,得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」及第52條:「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合理範圍內,得引用已公開發表之著作。」均已為明白規定,又何必在第91條第4項畫蛇添足?再者,就立法之法條文義言,第91條第4項稱著作之合理使用不構成著作權之侵害,是否意謂著作人格權可以有合理使用阻卻違法之空間?倘作如此解釋,則著作權法之體系將形大亂,依本書所信,立法者雖慮不及此,但適用時斷不可做如此解釋,而應限縮於著作財產權之合理使用,合理使用之適用應不及於著作人格權。至於供個人參考本即係合理使用之態樣之一,何能與合理使用併列?此明顯係立法錯誤要無可疑。至於供個人參考使用之程度或範圍仍應回歸第51條之規定,應以合理範圍為限,此亦屬當然之理。要言之,供自己參考之用之目的,解釋上並非即能無限上綱可不限數量而免除侵權責任[4]。智慧財產局所製作之「九十三年新修正著作權法條文適用之相關問題解釋表」即採如此見解,明白解釋稱:
  「一、第九十一條第四項所謂『僅供個人參考』僅在強調既有第四十四條至第六十五條合理使用條          文中,與個人參考有關之事項,並未擴大既有合理使用條文之範圍,故並未在既有合理使用
        制度之外,另行創設一個刑事免責之範圍。
    二、第九十一條第四項所謂『不構成著作權侵害』,係指不構成著作財產權之侵害而言,並不包          括著作人格權在內。
    三、第九十一條第四項『僅供個人參考』之規定,乃屬合理使用之例示規定,本身並未擴大或限
        縮第四十四條至第六十五條合理使用之範圍,於判斷有無違反第九十一條之一、第九十二
        條、第九十三條及第九十四條規定時,仍應判斷有無第四十四條至第六十五條規定,構成合
        理使用,以決定其是否違反各該條規定。」 
   

15.1.2       合理使用法律性質
        
關於合理使用法律性質之探討,目的在於了解合理使用制度在著作權法中之地位,釐清著作利用人與著作財產權人間之權利義務基本性質,尋求合理使用制度在民事法學中之歸宿。有關合理使用制度之法律性質,大別之可分為5說:[5]

15.1.2.1        權利限制說
       此說將合理使用視為對著作財產權之限制,蓋因著作權之授予本質上係一種限制的獨占,不經著作財產權人同意即可使用他人著作,乃是一種對著作權之限制或約束,故合理使用、法定許可、強制授權等均是對著作人權利之限制。美國學者Lawrence即認為:基於利用者之利益之觀點,合理使用不是對著作權獨占地位之排除,而是對著作權重要之限制[6]。大陸學者鄭成思亦認為:著作人之權利並非絕對,而是受種種之限制,包括保護期之限制、權利之限制及合理使用之限制等[7]。學者楊崇森亦認為,為了保障著作人或藝術家之創造動力,以促進學術及藝術之發展,固須對著作人加以保護,但在另一方面,亦不須保護太過,以免阻滯知識之利用與資訊之傳播,所以各國之法律,基於社會公益之理由,對著作權設種種之限制,其中,合理使用乃是對著作權人權利最重要且最廣泛之限制[8]。美國著作權法第107條之標題為「Limitation on exclusive rights: fair use」,可見該合理使用概括條款亦具著作權法上專有權利限制之性質。我國著作權法第三章第四節第四款之標題稱:「著作財產權之限制」,揆其立法意旨,亦認合理使用亦具對著作財產權限制之性質。

15.1.2.2         侵權阻卻說(即阻卻違法說)
       此說認為合理使用是著作權侵害之違法阻卻事由。此一觀點首先假定合理使用係侵權行為,乃因法律之規定,使之阻卻違法,而不以侵害著作權論處。日本學者牲本正晃主張此說甚力,其認為合理使用本屬不法行為,但由於其違法性失效,因而成為適法行為。是以阻卻違法事由應由法律直接規定[9]。學者張靜亦認為合理使用之本質乃是侵害行為,乃因基於國家公益,不得不予著作權限制,但所限制者,僅是從實質違法之觀點,予以阻卻違法,並不能阻卻其行為之侵害性[10]。93年修正著作權法時,經黨團協商,於第91條第4項特別明定:「著作僅供個人參考或合理使用者,不構成著作權侵害。」[11]似採取侵權阻卻說,此說亦有為我國實務所採用[12]
 
15.1.2.3         阻卻構成要件說
        在實務運作上,法院於審理著作權侵害案件時,通常依職權審查被告之行為是否構成合理使用而未待被告之抗辯,是以實際上依其性質應係採「阻卻構成要件理論」,以無合理使用之情形為犯罪構成要件之一,視構成要件是否該當而決定有無侵權,而非僅是阻卻違法而已。99年5月21日司法院99年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類2號之討論結果,即認定被告利用之態樣不屬著作權法第44條至第63條之合理使用之規定時,法院仍須依職權調查是否構成合理使用:
   「法律問題:被告接觸著作權人之著作,並且實質近似,經認定被告重製著作權人之著
               作時,(設被告利用之態樣不屬著作權法第 44 條至第 63 條之合理使用
               態樣)如被告未為著作權法第 65 條第 2  項之合理使用抗辯,法院是否
               須依職權調查是否構成合理使用?
     討論意見:甲說:在社會日常生活有些行為,雖具有構成要件該當性,但在特定條件
                     下,此種原應處罰之行為,不但是社會或法律所允許,而且亦是社
                     會共同生活所必需,此等構成要件該當行為,就刑法之判斷而言,
                     即因不具違法性,而不構成犯罪。職此,關於著作之合理使用,乃
                     係使原本侵權之利用他人著作行為,因為合理使用之價值判斷,認
                     利用行為與法規範相符,使之阻卻違法,使得該利用他人著作行為
                     不具違法性,而不構成犯罪。是當行為人重製他人之著作,而該當
                     重製之不法構成要件時,是否成立犯罪,即須進而為阻卻違法性之
                     判斷,如符合合理使用,即為法律所允許之行為,即應為無罪之諭
                     知,反之,即不能排除行為之違法性,如具罪責性即應構成犯罪。
                     是合理使用成立與否與犯罪成立與否之評價有關,自不待被告抗辯
                     ,法院即應依職權調查。
               乙說:著作權法第 91 條第 4  項明定『著作僅供個人參考或合理使用,
                     不構成著作權之侵害』,顯見著作財產權之合理使用,性質上屬於
                     對著作財產權之限制,亦為著作財產權之效力所不及之處;參以同
                     條第 2  項規定『著作之利用是否合於第 44 條至第 63 條規定或
                     『其他合理使用』之情形』,足見是否構成合理使用,性質上應為
                     阻卻構成要件該當之事由而非阻卻違法之事由,而刑罰之構成要件
                     該當與否,依法本為法院應依職權調查之事項,不因被告有無提出
                     抗辯而異,故法院應依職權調查。
               丙說:合理使用之性質係利用人之特權或權利,且合理使用之判斷其中關
                     於『利用之目的及性質』部分,有時尚待利用人積極地主張或舉證
                     ,是利用人如不主張其合理使用之權利,法院自不得主動調查利用
                     人所未主張之權利,以合理分配司法資源。又構成要件該當即具形
                     式違法性,如有阻卻違法事由之抗辯事項,應由當事人提出,法院
                     無需依職權調查。
               丁說:合理使用成立與否,影響被告之權益甚鉅,如依卷內資料足認有成
                     立合理使用之可能,法院不待被告之抗辯,即應依職權加以調查。
      初步研討結果:採甲說。    
      審查意見:採乙說。
      研討結果:多數採乙說(經付大會表決結果:實到人數:30  人,採甲說 5  票,採
                乙說 16 票,採丙說 0  票,採丁說 2  票)。
      提案機關:臺灣士林地方法院」[13]


15.1.2.4       使用者特權(privilege)說
       此說認為合理使用係不需要經著作財產權人同意,其他人得以合理使用方式使用其著作之特權(privilege),亦可稱為特別抗辯權,美國聯邦法院普遍認為合理使用乃是使用者之抗辯特權,而非一種權利(right)[14]。此特權說亦為我國實務所採用[15]。至於舉證責任,美國司法實務上幾乎均將舉證責任分配給被告。

15.1.2.5        使用者權利(right)說
       此說認為合理使用乃是使用者依法享有利用他人有著作權之作品,只要是合理使用,即是合法行為,屬於利用主體這種法定利益可稱之為權利或特權。美國學者 Goldstein即認為:所謂合理使用即是著作人以外之他人,得在未經著作人之同意之情形,以合理方式加以使用之特殊權利[16]。學者Patterson及Lindberg亦認為,現代著作權法即是平衡著作人權利、出版商權利及使用人權利之產物。否認使用者之權利將會導致少數人謀取經濟利益、控制社會公眾之行為。著作權法若要平衡公共利益,必須包容兩種時常衝突之私人權利─創作者向公眾傳播其作品之經濟利益回報權與使用者因利用著作權而提高知識水平的學習權利[17]。此外,美國學者 Geller[18]、加拿大學者Vaver[19]及Geist[20]、中國大陸學者吳漢東[21]及王清 [22]等均主張合理使用係使用者之權利而非僅是特權。  
   
15.1.3          問題評析   
       按有關合理使用性質之爭議無非在探討其是否一種權利或僅屬訴訟上之抗辯。然而,無論是否承認合理使用,以上之五種學說於理論或實務上適用時並非全然相悖而不能併存,蓋自著作財產權人之觀點,無論是侵權阻卻說或使用者權利說,均是對於著作財產權人權利之限制。是以就立法體例言,我國著作權法第三章第四節第四款之標題稱:「著作財產權之限制」,並無妨於阻卻違法說、使用者特權或使用者權利說之採認。
       再者,自一般利用人之角度言,如認合理使用係一種權利,則其權利應係源自憲法第11條:「人民有言論、講學、著作及出版之自由」之基本權利。基於此種積極表見之自由權利,人民自有合理使用他人著作以為言論、講學、著作及出版之權,而以其所選擇之方式,例如以口述、演出、傳輸或播送之方式,在合理之範圍內,將其意見或思想傳達給他人;又基於此表見之自由,亦可推論出人民有被動或消極之「接收訊息權」(the right to receive )。基於此權利,人民對於他人著作自亦可在合理範圍內予以重製,或依其所選擇之方式接觸他人著作之內容並進而改作或為其他方式之抄襲,此種附隨之權利在網際網路之資訊傳播環境下尤其重要[23]。而倘如承認合理使用係屬源自憲法第11條之權利,此權利亦係對於著作財產權人權利之限制,兩種權利行使之衝突,乃屬於憲法上基本權利衡突之問題,應依利益權衡之原則判斷之。是以承認合理使用係對於著作財產權人權利之限制,亦無妨於承認合理使用具有權利屬性之本質。
       問題在於:如認為合理使用係屬權利,則在訴訟實務上是否僅具有阻卻違法之性質?司法實務上有判決於間接肯認合理使用係人民在憲法上之基本權利時,並認為可構成著作權侵害之阻卻違法。台灣高等法院83年度上更字(一)字第788號刑事判決即稱:「依憲法第十一條規定,人民有言論自由及出版自由, 惟若著作權法所保護之著作過於浮濫,不但將使人民於從事出版活動時困難重重,影響所及,亦將妨害人民資訊取得之便利,故著作權人所創作之作品固須加以保護,但仍需有一定之限度,以調和社會公共利益及保障一般人民之言論、出版自由等基本權利。是以著作權法第五十二條明文規定:『為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合理範圍內,得引用己公開發表之著作。』此為對已取得著作權之著作,合理使用型態之一,而認為阻卻違法。」此判決一面認為應「保障一般人民之言論、出版自由等基本權利」,似已承認合理使用係源自憲法上之基本權利,另一面則認為於合理使用之主張被採認時,構成侵權行為之「阻卻違法」。台灣高等法院84年度上更(二)字第902號刑事判決亦持同一見解。
        此種一面認侵害者係行使權利致侵害他人權利,一面又認在此情形下,侵害者行使權利之行為僅構成阻卻違法之抗辯之見解,與司法實務之主流見解係採結果不法說之處理方式相同。最高法院93年度台上字第851號判決即稱:「侵害他人權利,即係違反權利不可侵之義務,除有阻卻違法之事由外,應屬不法。」此判決基於權利係屬絕對權而不可侵之基本原則,認為權利一旦被侵害即推定有侵權,除非被告另行使其他權利而有阻卻違法之事由,方足構成阻卻違法。前揭高等法院之見解,無非係適用結果不法說之理論而得出與最高法院結論相同之結果。
       按侵權行為之規範與評價,本有結果不法說與行為不法說兩種不同理論。結果不法說與行為不法說,皆以行為本身為法規範評價之對像,不同之處在於判斷評價過程之差異。結果不法說之理論認為凡是有權利受侵害之結果者即推定為不法,除非有阻卻違法之事由存在,且此阻卻違法之事由應由侵權行為人即被告負舉證責任,重在消極地尋求是否存在違法阻卻事由;行為不法說之理論則重在判斷行為本身有無違反社會活動之注意義務,而不因為已有權利受損害之結果即先推定為不法。主張行為不法說者認為:法院面臨被害人法益保護與行為人自由權利衝突時,即應主動審究如何調和此衝突而為法之評價,而為適當之利益衡量及價值判斷[24]
       是以在訟爭之際,如採結果不法說,於著作財產權已受侵害時,即推定行為係不法,再消極尋找阻卻違法之原因,而非就利用人之利用行為本身積極作出法律評價。公法上之公法行為不法之判斷因採行為不法說,故不可能於人民權利受損害時即推定公法行為之不法。但私法領域則以結果不法說為通說。舉民法第184條為例,侵害該條之權利即認違反權利不可侵之義務,故認定為不法,然後再審酌是否有合於權利行使要件(例如民法第148條以下之權利濫用、正當防衛、緊急避難等事由)而構成阻卻違法。
        雖然如此,司法實務上採用結果不法說為不法之推定,並以阻卻違法之事由構成免責之條件,或以阻卻之構成要件理論由法官主動審查被告之行為是否該當於合理使用,其對於民法各種權利間之權衡是否能絕對適用非有疑義。德國司法實務界雖採結果不法說,但學界則以行為不法說為通說。學者王澤鑑雖認以結果不法說為宜,但亦認在權利之內容不明確時,其違法性之認定,應採行為不法說,氏稱:「侵害權利所以原則上即為不法,係以權利的內容可得明確為前提,例如生命、身體、健康、自由、所有權等是。若權利的內容過於廣泛難以明確界線時,如一般人格權或營業權,其違法性的認定,應依利益衡量及價值判斷為之。」 [25]在著作財產權侵權之情形,著作財產權本身本非絕對權利而有絕對之排他權,相對於其他物權而言,著作財產權受合理使用極大之限制,其權利之界線係隱晦不明而充滿不確定性,其性質正合於王澤鑑教授所稱之權利難以有明確界線之情形,則宜採用行為不法說,由法院積極地為適當之利益衡量及價值判斷而逕為法之評價,無待於侵權行為人提出抗辯或舉證。台北地方法院88年訴字第3918號民事判決即採此見解,判決稱:「我國民法第一百八十四條第一項前段明確區分違法性即不法,與故意或過失,前者係對『結果的非價值』判斷,後者則係對行為人的非難。此所稱『結果非價值』乃謂『結果不法』,即其作為違法性評價者,乃係加害人之行為,而非侵害結果本身;侵害結果非違法性評斷之對象,『結果非價值』係該侵害行為被賦予違法性評價之理由。再者,侵害權利之所以原則上即為不法,係以權利內容可得明確界限為前提,例如生命、身體、自由、健康、所有權等是;若權利內容過於廣泛難以明確限界時,如一般人格權,其違法性之認定,應依利益衡量及價值判斷為之。」
       抑有進者,於憲法間基本權利之衝突時是否適用結果不法說更值得商榷。在民法體系中,認為權利有侵害即推定構成不法之結果不法說,乃係植基於權利本身是明確的、絕對的、或至少是較優先的。在民法第184條之權利與民法第一編總則第七章權利行使章所列舉之正當防衛、緊急避難等權利間比較時,固然民法第184條之權利較諸第七章權利,更為優先或相對地具有絕對性或較廣泛之排他性,但於憲法上基本權之衝突之情形,則不發生任何一種基本權具有絕對權性質或具有較廣泛之排他性之問題,蘇俊雄大法官在釋字第509號解釋中,即認為涉及基本權衝突時並沒有某特定權利優先於另一種權利之問題,司法機關於個案審酌基本權衝突時應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制,據以決定系爭法律的解釋適用,追求個案中相衝突之基本權的最適調和。其協同意見書即稱:
    「憲法保障的不同基本權之間,有時在具體事件中會發生基本權衝突-亦即,一個基本權主
體在行使其權利時,會影響到另一個基本權主體的基本權利實現。基本權利之間發生衝突時,也就是有兩種看起來對立的憲法要求 (對不同基本權的實現要求) 同時存在;此時,必然有一方之權利主張必須退讓,方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權,並沒有特定權利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在,故在發生基本權衝突的情形時,就必須而且只能透過進一步的價值衡量,來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此,立法者應有『優先權限』 (Vorrang) 採取適當之規範與手段,於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後,決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權,則在於透過比例原則等價值衡量方法,審查現行規範是否對於相衝突的基本權利,已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量,而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時,行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制,據以決定系爭法律的解釋適用,追求個案中相衝突之基本權的最適調和。」

  是以在民法體系中,承認合理使用係具有憲法第11條之權利屬性,並無妨於阻卻違法說之適用,此為適用結果不法說所必然。但如採行為不法說,則合理使用之權利非僅屬阻卻違法而已,而係阻卻構成要件,法院於審理之際,應無待於被告之抗辯,依職權為調查認定,如此方能在著作財產權人權利與利用人權益之保護間獲得一定程度之均衡。
        司法實務上對於合理使用是否具憲法上權利性質,除前揭台灣高等法院83年度上更字(一)字第788號刑事判決,及台灣高等法院84年度上更(二)字第902號刑事判決似持肯定說外,另台北地方法院91年度自字第69號判決亦明白引用憲法第11條之人民知的權利稱:「被告甲○○為維護人民知的權利,指派記者採訪並取得受訪者所提供系爭九幀相片,並刊載在週刊第二十四期雜誌內用以報導乙○○所涉不法事證,顯係為報導時事而使用採訪所得之攝影著作…尚屬合理使用範圍。」
       實務上亦有判決明白否認合理使用之權利屬性,例如台灣台北地方法院92年度北小字第2558號判決稱:
「另按著作權法第四十四條至第六十五條關於合理使用著作之規定,係指著作權人以外之人,對於著作權人依法享有之專有權利,縱使未經著作權人同意或授權,仍得在合理範圍內,以合理方法,自由、無償加以利用之主張。易言之,對於著作權之合理使用,『並非權利,而是許可』(not a right, but a privilege),乃是著作權人對於利用人之行為提出侵害訴訟後,利用人據此主張其利用行為,係對於著作權之合理使用,擬藉此免除其構成侵害著作權責任的一種訴訟上防禦方法(參黃怡騰,著作之合理使用案例介紹,頁七,刊登於經濟部智慧財產局網站http://www.tipo.gov.tw)。是原告依著作權法第六十五條之規定,僅係許可原告於例外情形下得基於非營利之目的,而自行為重製系爭音樂著作雷射唱片之合理使用行為,並非授與原告得請求被告應提供科技上協助供其便利為重製行為之權利,揆諸首揭說明,原告並無所謂『合理使用』之權利。是被告既未授與原告得重製系爭音樂著作雷射唱片之權利,已如前述,且原告亦無請求基於合理使用目的而為重製行為之權利…」
       台灣台北地方法院93年度小上字第4號民事判決亦維持該判決,確認「對於著作權之合理使用,『並非權利,而是許可』(not a right, but a privilege)」。惟揆諸前揭兩判決,均係引據智慧財產局委託學者黃怡騰之研究報告[26],而該研究報告結論之根據無非源自美國聯邦法院之見解,如此之結論固非無據,但我國係大陸法系之國家,實務上並無所謂「特權」(privilege)之概念,如直接引用美國聯邦法之名詞,在我國法制中應置於何種地位實有疑問;況就美國聯邦法之「privilege」一詞而言,亦兼指法律上之權利(legal right)[27],是以本書作者認為:合理使用係源自憲法第11條之權利,其情形正如同著作財產權人之權利應受憲法第15條之保護一般,均屬人民之基本權利,至於基本權利行使之衝突應如何妥協與退讓,則應依基本權衝突之處理方式,參照著作權法第1條及合理使用相關條文,以利益權衡原則作最佳之判斷。要之,以本書之作者見解,合理使用應非僅只單純之抗辯,而係具有權利之屬性,但其本質係屬消極之權利[28],得為確認之訴之標的,但不得為給付之請求。如此應較能在著作財產權人保護與利用人之權益間獲得平衡。

 
[1] 著作權法103年1月22日該條修正理由參照。修正理由並稱:「蓋豁免規定之設計,正是對於限定的特殊利用著作情形,明確正面的肯認其合法性,由於適用的情形已有所限定並且要件設定明確,是故無須再以合理使用中的權衡要素予以再次評價。原條文未能為此區分,造成此種特殊的利用情形除了其本身條文的要件外,尚須再通過合理使用的檢驗,而未能達成豁免規定制度設計的初衷。…爰此,將原條文第二項『合於第四十四條至第六十三條規定或其他』之文字修正為『合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他』,即合理使用條文中有『合理範圍』之規定,則須依第二項規定之四項基準審視之,以臻明確。」
[2] 81年6月10日修正著作權法時,於第47條之立法理由即稱:「關教育目的之廣播,現行法漏未規定,為使各級學校、空中大學、空中行專、空中商專或教育機構及其擔任教學之人使用他人已公開發表著作之便,爰參考日、韓立法例,採『法定授權』制」。
[3] 值得注意的是,美國聯邦國會於1990年通過視覺藝術家權利法(Visual Artists Rights Act ),對於純粹美術著作保護著作人之姓名表示權(right of attribution)及同一性保持權(right of integrity),該法之主要內容併入美國著作權法§106A,而同法§107並作相應之修正,使該條之合理使用包含對於§106(A)之著作人格權之行使。是以依其立法體例,美國著作權法上之合理使用已包含著作人格權行使之限制。
[4] 章忠信先生對此提出嚴厲之批評,認為如此之立法將使供個人參考之重製等行為,不論數量多少,均無刑事及民事責任,如此立法違背伯恩公約、TRIPS及WCT、WPPT所確立之合理使用三步驟之檢驗(three-step-test
),即須1.僅限於相關特定之情形下2.未與著作之正常利用相衝突3. 不致於不合理地損害著作人法定利益。且此一修正,全盤推翻著作權法對於著作人提供之保護,絕對違反國際公約,必導至不可預測之國際紛爭。詳見章忠信,九十三年新修正著作權法之析疑,萬國法律,94年2月,第96 頁以下。
[5] 參見吳漢東,著作權合理使用制度研究,中國政法大學出版社,1996年,第128-135頁。
[6] John S. Lawrence, Fair Use and Free Inquiry: Copyright and the New Media, 1980, p.271.
[7] 鄭成思主編,知識產權教程,法律出版社,第124頁。
[8] 楊崇森,著作權法義論叢,72年,華欣文化事業中心,第181頁。
[9] 轉引自吳漢東,前揭書,第129頁。
[10] 張靜,著作權法評析,水牛出版社,72年,第241頁。
[11] 經濟部智慧財產局於其所編製之「九十三年九月一日修正公布著作權法部分條文對照及說明」並未對此項之立法理由有任何說明。
[12] 智慧財產法院98年度民著上字第5號民事判決稱:「合理使用之法律性質,有權利限制說、侵權阻卻說及使用者權利說。從學理上觀之,合理使用雖為著作權法所承認之著作權限制,然從權利發生之基礎、合理使用之外在表徵、內在意涵及權利實現等面向,均無法認定合理使用之保護強度到達「權利」之程度,是以合理使用僅屬著作權法上所賦予之一般法律利益。另從法律的經濟分析及法院判決實務之實證角度觀之,採使用權利說之相關成本較高,故以侵權阻卻說為宜。」可資參照;另同院101年度民著訴字第26號民事判決、98年度民著訴字第2號民事判決均同其意旨。
[13] 學者蔡明誠亦主張此說,司法院於101年2月7日舉辦之「著作權侵害之認定及相關案例研討會」,發表在台灣法學雜誌205期,頁134.
[14] 雖然部分論者在論述此問題時,對特權與權利之界線是模糊的,惟在法理及訴訟實務上,特權與權利是應嚴格區分的。從著作權人之角度言,特權說意謂者其僅係在使用者合理使用之情形下,不能主張其著作財產權而已,其對於使用者並沒有任何法律義務。但如採用權利說,則因權利與義務是相對的,使用者既有合理使用之權利,即意謂著作財產權人對使用人負有義務。在訴訟實務上,使用人應有確認之訴提起之適格,使用者亦可提起請求著作財產權人不得干預其行使權利之反向假處分,使用人甚至可因著作財產權人之不當行為依民法第184條對著作財產權人提起損害賠償之訴。再者,法諺有云,“沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務”,著作財產權人具有專有權利,合理使用即是對該項權利之限制,亦即是課予義務。著作財產權人容忍他人利用其專有權利之法定義務,相對於使用人而言,即是一種使用人權利。
[15] 台灣台北地方法院92年度北小字第2558號判決即稱合理使用屬特權(privilege)。
[16] Paul Goldstein, Copyright Principle: Law and Practice, 1989, P.182.
[17] L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of User's Right, 1991, P. 2-4.193-207.
[18] Paul Edward Geller, Copyright Principles: Law and Practice, Little Brown, 1989, p.182, 轉引自王清,著作權限制制度比較研究,人民出版社,2007年11月1版,第198 頁註2。
[19] David Vaver, Copyright Law, Irwin Law, 2000, p.171, 轉引自王清,前揭書,第198頁註3。
[20] Michael Geist, In the Public Interest: The Future of Canadian Copyright Law, Irwin Law, 2005, 轉引自王清,前揭書,第198頁註4。
[21] 吳漢東,著作權合理使用制度研究,中國政法大學出版社,1996年,第128頁-131頁。
[22] 詳見王清,前揭書,第197頁-199頁。王清教授強力主張合理使用係使用者之權利,認為特權之相對人應無任何權利存在,而特權概念本身亦應無任何法定義務之負擔,而抗辯權特權概念本身則具有特權者負有抗辯義務,而做為特權相對人之著作權人則享有權利,足見特權說名實不符。
[23] 有關接收訊息權亦為憲法第11條之基本權內容之討論,見本書2.3。
[24] 有關結果不法說與行為不法說之討論,詳見王千維,由民法第184條到民法第191條之3─以違法性的思考以及客觀證據負擔的倒置為中心,總則•債編,蘇永欽等合著,元照出版公司,89年10月出版,第109頁以下;王澤鑑,侵權行為法,第一冊,87年9月,第261頁以下。
[25]引自王澤鑑,前揭書,第264 頁。
[26] 黃怡騰先生在智慧財產局委託之另一研究報告建議中亦稱;「合理使用之主張,並非權利,乃是訴訟上的一種抗辯主張;係於著作權人對於他人之利用行為,提出侵害其著作權利之訴訟後,該他人乃據此提出主張,主張其利用行為,係對於著作權之合理使用,而不構成侵害著作權之訴訟上防禦方法。」引自黃怡騰,著作權法第65條第2項第4款衡量標準之研究,第01-4頁。
[27] 依美國權威法學辭典Black Law Dictionary(7th ed.)之說明,privilege 主要乃指:「a special legal right, exemption, or immunity granted to a person or class of person」其中仍有權利(right)之意涵,應可譯為「特殊之法律上權利」。此種特殊之權利基本上只是一種消極的權利,目的在排除或豁免某種法律上義務;有時亦是一種積極之權利,例如國會之特權(parliamentary privilege)則指:「The right of a particular question, motion, or statement to take precedence over all other business before the legislative body.」但 privilege 有時也僅指積極之抗辯(affirmative defense). 惟無論如何,絕非如判決書所譯之「許可」。
[28] 「Rights may be positive or negative, such as to have performance of a duty, or not to have one’s person harmed or one’s reputation besmirched.」, see  David M. walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980, p.1071.