第13章 著作財產權之讓與、行使(授權)及消滅

13.2 著作財產權之授權

13.2        著作財產權之授權 
13.2.1      著作財產權授權之意義

       所謂著作財產權之授權係指著作財產權人以契約許諾被授權人利用其著作之全部或部分,但授權人自身仍保有著作財產權而言。著作權法第37條第1項:「著作財產權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部分,推定為未授權」即指著作財產權之授權而言。例如,某甲授權某乙為平面之重製,但某甲仍自己保有重製權之著作財產權(準物權),而某乙則取得重製之利用權(債權)。
 
13.2.2      著作財產權授權之方式
       授權契約並非要式契約,故著作財產權授權他人利用時,可為公證亦可不為公證,可以書面文字為之,但以口頭約定亦屬有效。又契約之成立亦非以明示為必要,依默示合意亦可成立契約。惟所謂默示之意思表示,依最高法院21年上字第1598號判例及同院29年上字第762號判例,須以表意人之行為或其他情事,足以間接推知其效果意思而言,若單純之沉默,除非有特別情事,依社會觀念可認為一定意思表示者外,不得謂有默示之意思表示。
 
13.2.3      著作財產權授權之範圍
                ─著作財產權授權內容之可分性(著作權法第37條第1項)

       著作財產權授權他人利用之範圍,依著作權法第37條第1項「著作財產權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用之方法或其他事項,依當事人之約定」之規定,著作財產權之授權利用之範圍可為著作財產權之全部,但亦可為部分之授權。如為部分之授權時,授權利用方式可例示如下: 
(1)   限定地域為授權
       授權人可限定著作財產權行使之地域而為授權。例如,在電影著作,分別授權甲及乙取得台灣及
       美國地區之公開上映權即是。
(2)   限定語言為授權
       就著作財產權所使用之語言,可予以分割而為授權。例如,可分別授權他人就其小說翻譯為英
       文、日文或法文。又繁體與簡體之文字亦可分別為授權之標的[6]
(3)   限定時間為授權
       著作財產權人可以限定一定期限而為授權。例如,著作人可限定表演人表演其音樂著作一年。
(4)   限定著作財產權內容為授權
       著作財產權人可將各項權能為個別之授權。例如將重製權、公開上映權、公開播送權、出租權、
       公開口述權、改作權(含翻譯權)等分別授權他人行使。
(5)   限定一定之利用方法為授權
       例如授權重製於平面媒體時,僅授權該著作以書摘或精華本之方式重製(digest and  
       condensation right),亦可能僅授權以連載之方式為之,亦可限定特殊通路(例如限定在軍事機關
       內行銷之軍中版)。再者,著作亦可就「商品化權利」之內容分割而為授權。例如,劉其偉先生之
       畫作廣受喜愛,其自可就畫作使用於手錶、衣物、手帕,甚至雨傘等商品分別為重製之授權。(有
       關授權之方式可參照13.1.3著作財產權讓與之範圍及方式)
 
13.2.4       92年著作權法有關授權形式要件之刪除(著作權法第37條第2項)
       按90年11月12日公佈施行部分著作權法修正條文,同年11月14日生效。就有關著作財產權授權部分作重大之修正,其中新增第37條第2項:「前項授權經公證人作成公證書者,不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響。」原第2項:「前項被授權人非經著作財產權人同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」則修正並移列為第3項:「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」新增第4項:「專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利。著作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利。」新增第5項:「第二項至第五項規定,於本法修正施行前所為之授權,不適用之。」新增第6項:「音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者,利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作,不適用第七章規定。但屬於著作權仲介團體管理之音樂著作,不在此限。」
       前揭著作權法第37條第2項有關「經公證人作成公證書」之修正之文字明顯有欠妥適,92年7月9日修正公布之著作權法遂予刪除,將該條第2項修正為:「前項授權不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響。」其修正說明稱:「按九十年十一月十二日修正公布之本法規定,授權『經公證人作成公證書』,不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響,此一規定易產生『如授權未經公證人作成公證書,將因嗣後著作財產權人將其著作財產權讓與或再為授權而受影響』之解讀,為免引起有違伯恩公約第五條第二項所定『著作權之享有與行使不得要求履行一定形式要件』之爭議,爰予刪除。」   
 
13.2.5       重複授權之被授權人間或被授權人與著作財產權受讓人間之對抗
                 ─ 兼論90年著作權法規定「經公證人作成公證書」之效力

       按81年舊著作權法採登記對抗主義,第75條規定著作財產權之專屬授權經登記者,得對抗第三人;87年修法時刪除登記制度及登記對抗制度;90年11月14日修正生效之著作權法則於第37條第2項規定「前項授權經公證人作成公證書者,不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或授權而受影響。」但92年7月9日又刪除「經公證人作成公證書」之文字,又依同法第37條第5項規定:「第二項至前項規定,於中華民國九十年十一月十二日本法修正施行前所為之授權,不適用之。」是以有關授權契約是否因未經公證人作成公證書而影響其權益一節,92年修正時,已取消授權應經公證之規定,且依92年修正後之第五項之規定,其效力雖不溯及90年11月12日以前之授權行為,但已溯及90年11月12日以後之授權行為。惟90年11月12日以前之授權行為之效力仍應依授權時有效之實體法決定其效力,茲按各時期之法律效力分述如下:
(1)   87年1月22日(含本日)以前所為之授權者  ─ 兼論著作財產權人為重複之專屬授權之效力      
       按81年著作權法第74條採任意登記制度,在該法第75條又規定:「有左列情形之一者,非經登記,不得對抗第三人:一 、著作財產權之讓與、專屬授權或處分之限制。…」對於專屬授權接受登記並賦予一定之效果。是以在專屬授權之情形,依物權公示主義之原則,縱被專屬授權在後,倘已先為辦妥著作權授權登記,則取得對抗受讓在前者之權利。例如某甲將著作財產權之重製權專屬授權某乙行使時,未及登記,又將權利專屬授權予某丙,某丙辦妥專屬登記,則某乙不得對抗某丙。又於授權在先者係普通授權之情形,解釋上當然更因其後專屬被授權者申請登記而生得對抗受讓在前之普通被授權者之效果。
       此處所稱之「第三人」乃指第三受讓人,無論善意或惡意之受讓者均包括在內,但不包括不法侵害著作權之人。例如,著作財產權人某甲先將公開上映權專屬授權予某乙,但未及辦理專屬授權登記,嗣甲又將同一公開上映權專屬授權予知情之某丙,丙並辦妥著作財產權專屬授權登記,則乙不得對丙主張其公開上映權。但對於未經授權之侵害權利者,乙及丙均有告訴之權利。

(2)  87年1月23日(含本日)起至90年11月13日(含本日)間所為之授權者 ─ 兼論著作財產權人為重複之
      專屬授權之效力
      87年著作權法已刪除81年舊著作權法第75條之專屬授權登記即得對抗第三人之規定,故在著作財產權人先後為普通授權之情形,各被授權人固不得互相對抗而否認對方授權之效力,即在著作財產權人先後為專屬授權之情形,依債權契約之本旨,被授權在先者亦無從對抗被授權在後者。易言之,被授權在先之專屬被授權人不得對被授權在後之被授權人(無論專屬或非專屬)主張授權無效而追訴其侵害著作財產權責任。但重複為專屬授權之授權人可能被訴詐欺及應負民事債務不履行之民事責任。被專屬授權在先者並得依民法第244條之規定,向法院聲請撤銷被專屬或非專屬授權在後之授權行為。
       如此之解釋係基於債權契約所得之結論。如認專屬被授權人之權益未能獲足夠之保障,有失交易之安全性或穩定性,則適度恢復專屬授權登記制度並賦予對抗第三人之效力乃為解決之方式。或者,仿德國著作權法第33條:「著作人於授與專屬使用權前,授與普通使用權者,如著作人與普通使用權人間未另有約定時,該普通使用權有對抗專屬使用權人之效力」規定,於下次修正著作權法時,明文賦予專屬被授權人得對抗授權在後之一般及專屬被授權人,亦為另一解決途徑。
       學者蕭雄淋亦認為「如著作財產權人甲先專屬授權乙在台灣地區重製,其後又專屬授權丙在台灣地區重製,此時甲雖違反對乙之專屬授權契約而為債務不履行,但乙不得直接對抗丙,乙僅得依民法第二四二條之規定,以乙之名義代位甲行使權利,或者依民法第二四四條聲請法院撤銷甲對丙之授權」[7]。揆其意旨,似採債權說。
       要之,在採取債權說之前提下,重複授權契約本身均屬有效,但不得互為對抗,被授權在先者之實質利益將因再次授權而受不利之影響。惟學者蔡明誠則提出不同看法。在與本書作者討論時,主張專屬授權之性質事實上不宜簡單地以債權或物權關係為之定性即決定其有無對抗被授權在後者之權能。其認為依德國民法第413條「其他權利之移轉,除法律另有規定外,準用關於債權之規定」之精神,利用權之專屬授權本即類似債權之讓與而具有處分之性質。著作權人將著作利用權為專屬授權時,著作權人之利用權已因其行為而處分殆盡,自無法再為有效之專屬授權。故依其見解,著作權人雖然為重複之專屬授權,但只有被授權在先者有效取得該專屬權利,自得以之對抗被授權在後之被授權人(包括專屬或普通被授權人)。其說甚有見地,堪供實務之參考。

(3)   90年11月14日(含本日)以後迄今為授權者
       ─ 無論契約是否經公證,被授權者得對抗著作財產權之受讓人及其後之被授權者
      按90年11月12日修正公布之著作權法第37條第2項規定:「前項授權經公證人作成公證書者,不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響。」其立法委員提出本案之理由則稱:「為避免著作財產權人於授權後因該著作財產權讓與或再為授權致影響先前之授權,增訂第三項(按:其後三讀時改列為第二項 ),明定嗣後之著作財產權讓與或再為授權並不影響先前已為之授權,以保障原被授權人之利益」(引自立法院第4屆第5會期第17次會議議案關係文書討391頁,90年6月2日印發)。依上揭修正條文及立法意旨可知,倘授權契約經公證人作成公證書,則無論是專屬或非專屬之被  授權人,其權利將不因著作財產權人將權利讓與他人或再為專屬或非專屬授權而受影響。
       惟92年7月9日修正時已修改為:「前項授權不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或授權而受影響。」比較前後文,僅刪除「經公證人作成公證書」之字樣,其他效力規定均同;又依同法第37條第5項規定:「第二項至前項規定,於中華民國九十年十一月十二日本法修正施行前所為之授權,不適用之。」是以修改後之條文之效力可溯及90年11月14日以後之授權行為,從而自90年11月14日以後迄今之授權效力均適用現行第37條第2項「前項授權不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響。」之規定。
       例如,90年11月14日後,某甲將小說之改作權專屬或非專屬授權予某乙(無論是否經公證),嗣某甲將著作財產權讓與或專屬授權予某丙行使,對某乙之專屬或非專屬授權不生影響,茲所謂不生影響,應指某乙得以對抗某丙之意。換言之,某丙不得於受讓著作財產權或取得專屬授權後對某乙主張對某丙無拘束力。
       又倘90年11月14日後,某丙係專屬或非專屬授權之次被授權人,無論其授權契約有無公證,均不得對抗被專屬授權在先之某乙(無論有無公證),且某乙得以專屬授權之被授權人之身分要求某丙停止行使其改作權並進而依同條第4項提起民事及刑事訴訟。至於某乙如僅係獲非專屬授權,無論有無經公證,則因著作權法第37條第2項之效力規定並無分專屬或非專屬,則某乙依其被非專屬授權之性質固不得禁止某丙行使改作權,但被專屬授權在後之某丙亦必須容忍某乙繼續對系爭著作為改作。
 
13.2.6      著作財產權之被授權人為再授權之限制
      民國90年11月12日修正公布之著作權法第37條第3項規定:「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」現行著作權法從之。依此條文之反面解釋,專屬授權之被授權人則得於未經授權人同意之情形下,逕為再授權。至於非專屬授權部分則仍需著作財產權人同意方得為授權,否則對於著作財產權人無拘束力。
      惟因同條第5項之規定「第二項至前項規定,於本法修正施行前所為之授權,不適用之。」是以有關被授權人於未經授權人同意之情形是否得為再授權,應以原授權行為係在90年11月14日之前或之後所為而異其效力:

(1)  90年11月13日(含本日)之前所為授權之再授權
       ─專屬或非專屬之被授權人非經授權人同意,均不得再授權
       按90年11月12日修正公布前之舊著作權法第37條第2項係規定:「前項被授權人非經著作財產權人同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」此項限制包含專屬及非專屬之授權。此係緣於授權人與被授權人之授權關係係基於信賴關係所為之規定。雖契約當事人亦可在訂定授權契約時,約定被授權人有再次授權之權利,但如簽約時未有特別准許再授權之約定,嗣後亦未經授權人表示同意,即再授權他人,該再授權契約雖於該契約授權當事人間有效,但再次被授權人即不得對抗著作財產權人。故著作財產權人除可因被授權人違約而終止或解除合約外,並可直接對該再授權之次被授權人主張著作財產權之侵害。
       經濟部智慧財產局95年7月14日智著字第09500065560號函釋即採此見解:「按著作權法(以下簡稱本法)第37條第2項至第4項有關授權之特別規定,係90年11月12日本法修正公布之新增條文,於立法時因考量前揭新增條文對著作財產權人及被授權人間之關係影響重大,為維持法律秩序之穩定,爰於該條文第5項明定該三項規定於中華民國90年11月12日本法修正施行前所為之授權,不適用之。因此,有關於中華民國90年11月12日本法修正施行前所為之授權,應適用中華民國90年11月12日本法修正施行前第37條之規定,即除非經著作財產權人之同意,否則,被授權人不得將其被授與之權利再授權第三人利用…(本法於中華民國90年11月12日前,亦未就專屬授權或非專屬授權予以區隔規定)。」

(2)  90年11月14日(含本日)以後之授權所為之再授權─
       非專屬之被授權人須經授權人同意方得再授權,專屬授權得任意為再授權
       90年11月14日以後,依90年著作權法及現行著作權法第37條第3項規定:「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人之同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」是以非專屬授權之被授權人,僅能依據授權契約自行利用授權之內容,如未經授權人同意,不得為再授權,否則該再被授權人將侵害著作財產權人之著作財產權。

       至於專屬授權之被授權人,則不須經著作財產權人之同意即得為再授權。此項條文之精神呼應同條第4項:「專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利,並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬範圍內,不得行使權利。」之精神。
 
13.2.7      著作財產權授權之約定不明時之法律效果─權利保留
       按授權人與被授權人簽訂著作財產權授權契約時,「其約定不明之部分,推定為未授權」(第37條第1項後段)。90年11月10日及92年7月9日修正公布之著作權法對此並未為更動,故有關權利保留之原則在修正前後均相同。
       例如出版授權契約寫明台灣地區,則應解釋為不包括中國大陸及其他海外地區。被授權人如主張已獲其他地區授權,必須負舉證責任。至若未於契約內寫明授權之地域,應探求當事人之真意,如真意不明時,應認為及於全世界。又例如書商獲書籍重製之授權時,依當時狀況及探求真意,如僅指平面書籍之重製發行,則不應及於網路上電子書或資料庫之重製。依契約解釋之原則,應先就兩造有無明示或默示合意而為判斷。如無明示或默示之合意,則應探求契約真意。該契約真意之探求之順序應在權利保留之前,亦即先探求契約真意,惟有契約真意無法探求,且無目的讓與理論之適用時,方有權利保留之適用。
 
13.2.8       投稿於平面媒體,除非有特別約定,其授權範圍不及於網路資料庫及電子書
                 之重製、編輯與網路傳播,且刊載以一次為限─兼論「刊載一次」之意義

       著作人投稿於報章雜誌或出版公司,如其屬於自由撰稿人而與該報章雜誌或出版公司無雇用或出資聘用關係,則依著作權法第41條:「著作財產權人投稿於新聞紙、雜誌或授權公開播送著作者,除另有約定外,推定僅授與刊載或公開播送一次之權利,對著作財產權人之其他權利不生影響」,該自由撰稿之著作人仍保有將著作數位化之權利,該報章雜誌社或出版公司雖依著作權法第7條取得該著作之編輯著作著作財產權,但如未經同意,仍不得將該著作以數位化方式重製為電子書、電子資料庫、放置於網站並在網路上傳輸等,否則即侵害該撰稿著作人之重製權、編輯權及公開播送權。[3]
       其理由不難理解,報章雜誌社或出版公司雖依著作權法第7條取得編輯著作之著作財產權,但同條第2項亦規定「編輯著作之保護,對其所收編著作之著作權不生影響」,故自由撰稿者仍擁有該著作之著作財產權(包括重製權、編輯權及公開播送權)。所應斟酌者僅在於原先投稿時,其授權合約有無包括電子數位化之權利而已。
       自授權契約內容探求其當事人真意,撰稿人原先投稿時可能僅是在對於平面媒體為投稿而已,並未預想嗣後科技之進步及網路世界之興起;自權利保留之理論言,雙方之契約既未約定涵蓋電子數位化之內容,則數位化重製權、編輯權及網路傳輸權自應保留予原著作財產權人;自儲存媒介言,平面印刷之紙張與數位化之儲存媒介(例如DRAM、ROM、硬碟、DVD、VCD)等均是不同的;從經濟利益言,重製一次與放在網路上供他人無限次下載閱讀其授權金當然是不同的;就法律規定言,我國著作權法第41條明定除另有約定外,推定僅有重製或公開播送一次之權利,則如何能再以數位化方式重製及編輯為電子資料庫或電子書,或在網路上容許他人下載時之無限次重製及無限次公開傳輸?再自著作權國際公約之內容言,鑑於將著作放置於網站伺服器對公眾提供及在網路上傳輸非伯恩公約之重製權及公開播送所能涵蓋,故1996年WIPO 另通過著作權條約及表演人及錄音物製作人條約,另訂公開傳播權及對公眾提供權,亦可見傳統重製權及公開播送權與網路上之重製權、對公眾提供權及公開傳播權性質上係有差異而具有著作權之可分性,僅授權傳統著作權之重製不及於網路上之重製及公開傳輸。
       是以作者投稿時,除非有相反之約定,其授權應僅及於平面媒體之使用。再且,報紙雜誌或出版社之刊載或公開播送一次之權利,依著作權法第37條第3項之規定,若是非專屬授權,則非經原著作財產權人之同意,不得轉授權其他媒體為重製或公開播送。縱使報紙雜誌社或出版公司已獲得電子數位化或放置於網路上之授權,非經原著作財產權人之同意,亦不得將該權利再授權他人置於網站資料庫供網路使用人觀看及下載。
       又我國著作權法第41條所稱之刊載一次應解釋為一個編輯版本,而非實體上之重製一次。因為投稿之稿件經編輯成一個版本即大量重製,此在報紙可能有百萬次之重製,故刊載一次當不限於重製一次。又同一編輯版本之雜誌常因銷量太好加印行銷,此時既然屬同一版本,解釋上應仍屬刊載一次。
 
13.2.9      美國聯邦最高法院 TASINI 案判決評析
                 ─投稿文章數位電子化權利歸屬之爭執

(1)   案情摘要
       1993年12月6日,由塔西尼(Jonathan Tasini)為首之6名美國自由撰稿作家  (freelance authors)在美國紐約州地方法院對紐約時報公司(New York Times Company)、每日新聞(Newsday, Inc.)及時代雜誌(Time,Inc.)等出版商(publishers)(兩家報社及一家雜誌)提起民事訴訟,主張:紐約時報等3家出版商授權資料庫業者LEXIS/NEXIS公司(NEXIS網站之所有人及經營人,其前身為Mead Data Central Corp.) 將該3家出版商所出版之數種期刊雜誌中之文章數位化後,以個別檔案(separate file)方式傳輸並儲存於Nexis資料庫之中央磁碟內,並授權 LEXIS/NEXIS 公司販售其期刊雜誌文章之內容。
       又被告紐約時報復授權經營微縮影片業者UMI公司(University of Microfilms International)重製時報文章於CD-ROM產品內。根據合約,UMI生產銷售含有New  York Times全文之光碟之資料庫CD-ROM,稱為「NYTO」,及含有New York Times的文章精選與其他數千篇文章之圖形光碟資料庫產品「GPO」。此兩片CD-ROM之搜尋方式亦與 LEXIS/NEXIS 相同,任何由訂戶下載使用之文章與原來刊登該文章之出版品之其他文章間無任何關連,因認被告等有侵害原告之重製權及散布權。
       被告之出版商等對原告作家仍擁有系爭文章著作權一事不爭執,但主張報章雜誌為集合著作(collective work;有譯為集體著作),集合著作整體與個別著作之著作權有別,個別文章之著作權雖仍屬撰寫者所有,但集合著作之著作人對於該集體著作之修正版,依美國著作權法第201條(c)之規定,有重製及散布之特權,本件即屬該種特權(privilege) 範圍。

(2)   地方法院及上訴法院之判決
       美國紐約州聯邦地方法院於1997年作成判決原告敗訴,認為依美國著作權法第201條(c)有關集合著作(collective work)之規定,保障出版商有特權修改並以電子化形式重製原告之著作,該特權係可移轉的,嗣後電子出版商在資料庫重製之著作,在性質上仍屬著作權法第201條(c)之著作,出版商之行為並未損害自由撰稿作家之著作財產權[4]
       作家提起上訴後,美國聯邦第二巡迴上訴法院於1999年作成推翻原判決[5],認為文章以數位電子化方式重製於資料庫之方式與著作權法第 201條(c)之集合著作有別,亦非原集合著作之修正版,出版商如未經作家之同意,無權再授權他人將著作儲存於電子化之資料庫。至於集合著作之著作人所有之特權(privilege)是否可以移轉,上訴法院認為並無認定之必要。

(3)  美國聯邦最高法院之判決
      美國最高法院於2001年6月25日以7票比2票對自由撰稿作家與出版商間有關投稿作品數位電子化權利歸屬之爭執作出判決,維持上訴法院之判決結果,作家獲得勝訴,判決指出:美國著作權法第201條(c)並未授權被告在系爭案件之重製。出版商及資料庫業者之行為不受該條之保障,因為電子資料庫所重製及散布之部分係單獨呈現而非以原來編輯之版面具有上下文之關係整體出現,性質上既非屬個別作者最初貢獻之集合著作之一部分,亦非屬該集合著作之修正版本或同一系列之後續集合著作之一部分[6]。至於該條之特權是否可移轉一節,最高法院之態度與上訴法院相同,認為無需判斷。

(4)   本案主要法律爭點評析
       本案之法律爭點在於:集合著作(collective work)之權利範圍如何?將期刊雜誌之文章數位化後儲存於電子資料庫中,是否屬於美國著作權法第201條(c)中所稱之修正(revisions)?
       按美國著作權法第201條(c)之規定,集合著作之著作人對下列三種形態之集合著作享有重製及散布之權利:(a)特定之集體著作;(b)特定集合著作之任何修正版;(c)同一系列中之任何後續的集合著作[7]。又美國著作權法第101條在有關編輯(compilation)著作之定義中,明文包含集合著作,其保護範圍僅及於編輯作者所貢獻之部分(material contributed by the author of such work),但不及於個別著作之著作人專有權利。集合著作之著作人權利應解釋為僅係及於集合著作整體(as a whole)本身,與個別文章之著作權是不同的。集合著作之著作權在保護著作整體,且僅限於形成著作整體中具有創意之部分,該保護之範圍應不影響集合著作中個別文章著作人之著作權。換言之,每一篇對集合著作有貢獻之個別獨立之文章之著作權不同於集合著作整體之著作權(Copyright in each separate contribution to a collective work is distinct from copyright in the   collective work as a whole.)。是以集合著作之著作人倘未獲得個別文章著作人之授權,應無權作出超出著作權法第201條(c)之重製及散布。
       出版商方面對於投稿之作家對其撰寫投稿之文章仍擁有著作財產權並不爭執,但主張:著作權法第201條(c)並未明文限制修訂版所使用之儲存媒介,所以將雜誌期刊上的文章數位化後儲存於電子資料庫之行為僅僅是對個別文章之著作人最初貢獻之集合著作的修訂版的一部分(as part of revision of that collective work to which the authors had first contributed),此乃係集合著作之著作人行使第201條(c)之特權範圍,無須得個別文章著作人之同意。又電子資料庫之重製與以微縮影片(microfilm)方式儲存之技術在本質上並無不同,僅在讀取之速度有不同。茲以微縮影片方式之重製既屬合於該條所稱之集合著作修訂版之定義,則本件電子資料庫之儲存自應作相同之解釋。
       惟上訴法院及最高法院法官於觀察電子資料庫之重製及使用方式時發現:NEXIS資料庫之使用者(訂戶)(subscribers)經由網路接觸此資料庫時,只需鍵入作者、主題、日期、出版者、標題、關鍵字或上下文關連字即能進行搜尋。 NEXIS 之搜尋引擎掃描資料庫並通知使用者符合其需求之文章篇數,使用者即可觀看、印出或下載。每一篇文章在螢幕上會顯示原出版商(例如紐約時報)、出版日期、起始頁及文章標題及作者等。每一篇自 NEXIS 網站之資料庫出現之文章均是分離的、獨立的,並不能看見其與其他原來刊登在同一雜誌期刊之文章有任何牽連,亦即NEXIS資料庫並未重製再現原期刊雜誌之標題、編輯、版面及格式特徵 (formatting features)。
       換言之,當使用者自資料庫中檢索出某一文章時,畫面呈現出來之樣式與原來呈現於報紙或雜誌等集合著作不同,且個別文章經檢索呈現時,與集合著作中之其他個別著作並無上下文連貫之關係。雖然單篇下載之個別文章均有標示原刊登於某集合著作之文字,但此標示
無法呈現原集合著作之原貌之全部或一部分,因此電子資料庫提供之內容僅係形成集合著作中之個別文章,而非集合著作之修訂版之整體或其一部分,是以此種呈現方式實際上與原集合著作之修訂版定義並不相同。
       上訴法院及最高法院法官復認為電子資料庫與微縮影片是無法類比的。電子資料庫之文章出現時,係與其他集合著作之文章不相連接,其單篇文章下載利用時並不能顯現原來期刊雜誌之完整原形。資料庫提供予使用者係單篇文章而非期刊雜誌本身。媒體中性(media-neutrality)之觀念應是在保護著作人而非出版商。至於使用微縮影片方式處理集合著作,既未改變原集合著作之原貌,其再現時亦係以原集合著作之整體或一部分之方式呈現,與電子資料庫之使用方式顯不相同,難以比附援引。
 
(5)   Tasini 案在我國著作權法之解釋
       美國著作權法所稱之集合著作,其性質與我國著作權法第7條所稱之編輯著作相同,集合著作之著作人與編輯著作之著作人就其創意均享有著作權(但在我國須注意著作權法第11條及第12條有關著作人及著作財產權人可能自始即分屬於不同權利主體之例外)。又集合著作之著作人及編輯著作之著作人權利對個別著作之著作權不生影響,此亦為兩國著作權法之所同。又在該案中美國法院於歷審判決對於將平面著作儲存於電子資料庫係屬重製一節亦與我國相同,認為均屬重製,唯一不同在於:此種重製是否屬美國著作權法第201條(c)之範圍而已?又第201條(c)之三種利用形態在我國雖無法律規定,但解釋上是否允許?
       就編輯著作之著作財產權人未得授權是否能將個別文章儲存於電子資料庫一節,我國著作權法之答案是很簡單的:若未授權,報紙或雜誌等出版商不能將文章置入電子資料庫中。其原因非常清楚,因我國著作權法與美國顯然不同。我國著作權法並未賦予編輯著作之著作財產權人有類似美國著作權法第201條(c)之重製權利。
       相反的,我國著作權法第41條明白規定:「著作財產權人投稿於新聞紙、雜誌或授權公開播送著作者,除另有約定外,推定僅授與刊載或公開播送一次之權利,對著作財產權人之其他權利不生影響。」又同法第37條第1項則規定:「著作財產權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部分,推定為未授權。」
       是以依我國著作權法第41條解釋,自由撰稿者於投稿時如無與出版商為特別約定,則出版商僅能刊載利用一次,此之刊載一次,如上所述,應解釋為一個編輯版本(version),而非物理上之重製一次。又平面媒體與儲存電子資料庫之硬碟係屬不同之儲存媒介,依著作權法第37條第2項之規定,如無特別約定,投稿者既係為平面媒體撰稿並為一次刊載之授權,自不得解釋為出版商擁有將稿件重製儲存於電子化資料庫(縱然是第一次之利用亦為著作權法所不允許)。綜言之,依我國著作權法,出版商於第一次為編輯並刊載利用時,對報紙或雜誌之編輯雖取得編輯著作權,但如要將該編輯著作以數位化之方式重製儲存於電子檔案,無論就第41條或第37條第1項之解釋,均係另一次刊載或重製利用而須另外獲得授權。且縱然投稿者已同意出版商為多次刊載或編輯,但如未特別授權得為數位電子化之利用,亦不得將文章轉為電子檔案儲存,此乃為當然之解釋。
       至於美國著作權法第201條(c)所稱之修訂(revisions)在我國著作權法亦是改作之一種。如係版面修正後再發行,係屬編輯著作之改作,既非同一編輯版本,已超出刊載一次之範圍;如係以微縮影片儲存原平面雜誌或報紙之內容,則係已構成儲存於不同媒介物之重製,應已超出原先投稿時係限於刊載平面媒體之授權範圍,除非另構成合理使用,否則即構成著作財產權之侵害。是以自比較法觀點而言,我國著作權法既未授與編輯著作之著作財產權人於未經個別文章著作人授權情形下,即得為第二次刊載或重製於不同媒介物,自不生美國著作權法所生有關集合著作之著作人是否得以數位化方式儲存於電子資料庫之爭議。
       再者,雖然實務上,各出版商近年來均要求投稿者立具聲明書或同意書,授權媒體業者得將刊出之稿件內容置於其關係企業網站資料庫內,以杜爭議,惟出版商在我國法上並不當然有再授權第三人重製於電子資料庫之權利。按我國著作權法第37條第3項規定:「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人之同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」(90年11月12日修正公布),一般之投稿者之一次利用或得為多次重製(包括重製於電子資料庫)之授權如為非專屬授權,則出版商自不得將該重製之權利移轉予契約以外之他人行使。反之,如為專屬授權,則出版商自得將該項權利任意移轉。至於是否投稿時為專屬授權,自應依個案之契約文字判斷之。

13.2.10      專屬授權之「被授權人」得以自己地位行使權利
                  ─專屬被授權人告訴權或自訴權之行使
       
著作權法第37條第4項規定:「專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利,並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利。」本條項明文賦與專屬授權之被授權人有提起告訴或自訴之能力。
       按90年11月12日總統公布之修正後著作權法第37條第4項增列:「專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利。著作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利。」該條項立法委員提案說明則稱:「現行條文第三十七條並未規定專屬授權之被授權人在法律上究取得何種地位,則專屬授權後,著作財產權人可否再行使著作財產權、著作權受侵害時,專屬授權之被授權人可否提起訴訟等,滋生疑義,爰增訂第四項,明定專屬授權被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利。而著作財產權人在該範圍內,除另有約定外,不得行使權利,以資明確。」(引自立法院第4屆第5會期第17次會議議案關係文書討391頁,90年6月2日印發)。92年7月9日修正時,更於著作權法第37條第4項另明文加上「並得以自己名義為訴訟上之行為」,以杜爭議。是以依上揭修正後之條文及其修正理由,專屬授權之被授權人於其被授權行使範圍內之著作財產權被侵害時,已得以自己名義提起告訴或自訴,並得依著作權法第六章之規定,行使民事上之各種請求權。
       90年11月12日及92年7月9日修正本條係為解決長久以來著作權法上之爭議。按最高法院86年度台上字第763號判決雖提出目的讓與及默示授權理論,惟並不能根據該等理論推演出專屬授權之被授權人有告訴或自訴權,其中原因在於告訴或侵害之授權須於侵害發生時始得為之,而依目的讓與或默示授權理論推論有授權(非讓與)關係時,侵害尚未發生,自無從為合法有效之告訴或自訴之授權。再者,最高法院86年度台非字第64號及86年度台非字第194號判決以民法第516條為基礎,衍生推論各著作類型之專屬授權之被授權人均為直接被害人,均應有告訴權,使該民法條文擴大適用,不限於出版權,最高法院86年台上字第3612號刑事判決亦認專屬授權之被授權人應有告訴及自訴權,乍視之似已採認授權契約在授權目的範圍內已生準物權移轉之效力,惟細繹全文,則又發現該判決仍將授權契約視為債之關係。茲授權契約既基於債權關係,則究竟如何能衍生出告訴權或自訴權則未論及;又專屬被授權人縱係直接被害人,惟究竟能否行使民事上之權利排除侵害及請求損害賠償亦仍屬未明。
       然則,專屬授權被授權人之權利仍應予適當之保護。我國商標法第39條第5項規定:「商標權受侵害時,於專屬授權範圍內,專屬被授權人得以自己名義行使權利。但契約另有約定者,從其約定。」依此規定,商標之專屬授權被授權人擁有與商標權人相同之權利,而商標權人雖為專屬授權,但仍保護其商標專用權並得於必要時行使之(例如商標法第69條之權利及告訴或自訴之權利)。該法雖採登記主義,但授權契約揆其性質,仍為債權性質,惟經由法律明文授權,使其權利獲應有之保障。著作權法上之專屬授權亦宜比照而有相當之權利。解決之道,本宜以特別條文明文規定專屬授權之被授權人之權利,就其授權範圍內得以著作財產權人地位行使權利,此次著作權法修正不外是呼應此種需求而已。

        迨至92年7月9日修正公布時,在第37條第4項另加上「並得以自己名義為訴訟上之行為」使更為明確,其修正說明即稱:「依現行條文規定,專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利,惟其得否以自己名義為訴訟上行為,並不明確,滋生爭議,爰予修正明定。」
值得注意的是92年修正後之現行著作權法第37條第5項規定:「第二項至前項規定,於中華民國九十年十一月十二日本法修正施行前所為之授權,不適用之。」其內容應如何解釋?依此條文,在90年11月14日(含本日)修法生效以後專屬授權之被授權人得溯及以自己名義為告訴或自訴之權固應無爭議,惟在90年11月13日(含本日)修正著作權法生效之前所為之專屬授權被授權人究有無此項告訴或自訴之權則有疑義。最高法院因實際之需求,在90年之前已有若干判決明白承認專屬授權之被授權人具有以自己名義告訴或自訴之權利,例如最高法院在86年3月7 日以86年台非字第64號刑事判決表示著作財產權之專屬授權被授權人具有告訴或自訴之權利,再者,最高法院86年台上字3612號判決亦認「專屬授權之被授權人於其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權,則其權利之被侵害與原著作財產權人之權利被侵害,並無不同,自係犯罪之直接被害人,而得依法提起告訴或自訴。」[8]惟92年修法時,於第5項明訂第2項至第4項之授權行為倘係在90年11月13日(含本日)著作權法修正生效前所為之授權者則不適用之,依著者之見解,該條之文義宜解釋為在90年11月13日修法生效前是否得以自己名義提起告訴及自訴之權利,應以當時之實務見解以為斷,不得逕行適用現行法。
        經濟部智慧財產局即採此見解,該局95年7月14日智著字第09500065560號即稱:「按著作權法(以下簡稱本法)第37條第2項至第4項有關授權之特別規定,係90年11月12日本法修正公布之新增條文,於立法時因考量前揭新增條文對著作財產權人及被授權人間之關係影響重大,為維持法律秩序之穩定,爰於該條文第5項明定該三項規定於中華民國90年11月12日本法修正施行前所為之授權,不適用之。因此,有關於中華民國90年11月12日本法修正施行前所為之授權,應適用中華民國90年11月12日本法修正施行前第37條之規定,即除非經著作財產權人之同意,否則,被授權人不得將其被授與之權利再授權第三人利用。至於中華民國90年11月12日前被授權人是否得以著作財產權人之地位行使權利,及以自己名義為訴訟上之行為?本法並未規定(本法於中華民國90年11月12日前,亦未就專屬授權或非專屬授權予以區隔規定),除請參考相關訴訟法之規定外,另最高法院86年台上字3612號判決亦有提出相關意見,摘要如下:『惟查著作權之授權利用,有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權,著作財產權得授權多人,不受限制;專屬授權,則係獨占之許諾,著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用,甚至授權人自己亦不得使用該權利。專屬授權之被授權人於其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權,則其權利之被侵害與原著作財產權人之權利被侵害,並無不同,自係犯罪之直接被害人,而得依法提起告訴或自訴。』,併請參考。」
 
13.2.11      專屬授權之「授權人」在授權範圍內不得行使權利
(1)   專屬授權之授權人權利之變遷
       按著作財產權之授權契約依「專屬」(exclusive)與否可分為「專屬授權契約」及「非專屬授權契約」。專屬授權契約,係獨占之許諾,於契約授權利用範圍內,授權人不得再授權第三人,被授權人依契約之約定,取得行使該著作財產權之獨占權利,在非專屬授權契約,授權人則未給予被授權人獨占權,授權人不僅當然得以自行利用,且著作亦得再授權他人為利用。例如,著作財產權人可同時授權兩家出版公司出版其語文著作,均未違反契約。然而,著作財產權人於為專屬授權後自己能否再行使該已為授權之權利,則依其專屬授權契約係訂定於修正前或修正後而有不同:
(a)   民國90年11月13日(含本日)前所為之專屬授權
       按在90年11月13日(含本日)以前,專屬授權之授權人於為專屬授權後,是否授權人自身亦不得行使該已被授權之權利,宜探求當事人間是否有特別明示之相反約定,如無約定,則宜自「專屬」之文字表面意義及德國著作權法第31條第3款「專屬使用權,用益權人有權排除包括著作人在內之其他所有人,而依其被許可之方式利用其著作…」之精神,解為授權人一旦為專屬授權,其自身即不得再行使其權利。

(b)   民國90年11月14日(含本日)後所為之專屬授權
       90年11月14日修正生效之著作權法第37條第4項後段規定:「著作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利。」該條項之提案說明稱:「現行條文第三十七條並未規定專屬授權之被授權人在法律上究取得何種地位,則專屬授權後,著作財產權人可否再行使著作財產權…滋生疑義,爰增訂第四項,明定專屬授權被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位範圍行使權利,而著作財產權人在該範圍內,除另有約定外,不得行使權利,以資明確。」(引自立法院第4屆第5會期第17次會議議案關係文書討392頁,90年6月2日印發),是以依上揭修正後之條文及修正說明,自90年11月14日以後所為之專屬授權授權人,參照同法第37條第5項:「第二項至第四項規定,於本法修正施行前所為之授權,不適用之。」是以著作財產權人於專屬授權後,如再為授權他人行使其權利,其授權契約對於原專屬被授權人自無效力(智慧財產法院102年度民著訴字第6號判決參照)。且倘因其再授權而致原專屬被授權人受有損害,更將因此負損害賠償責任。
 
(2)   專屬授權之授權人得否能再行使訴訟權之爭議
(a)   主管機關之見解
       經濟部智慧財產局97年2月29日召開著作權審議及調解委員會97年第1次會議,曾就此問題討論,提出甲乙兩說:
   「著作財產權人專屬授權後,其得否再行使訴訟上權利? 一、我國視聽著作出租店市場,發片商
     究有無取得國外影片著作財產權人之專屬授權,於實務上雖有爭議,惟一旦屬實,國內發片商即
     為專屬被授權人可依著作權法第37條第4項規定,以著作財產權人之地位行使權利,並得以自己
     之名義為訴訟上之行為。目前司法訴訟實務上亦大多為發片商進行訴訟,追訴侵權或違法行為。

     二、查著作權法第37條第4項後段規定『著作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利』,查
         本條文所指『不得行使權利』,倘不包括訴訟上之權利,則一般出租店除面臨發片商之訴追
         外,可能又面臨原著作財產權人再提起訴訟,追究不法之行為,致一般出租店業者屢向本局
         請求釋疑,由於此攸關視聽著作出租市場相關著作權法適用疑義之釐清,殊有釐清之必要
     三、茲擬甲、乙二說,分析其意見:
         甲說:否定說。就民事訴訟而言,係以填補損害為原則,故侵權人所負之責任悉以填補被害
               人所受損害為主,故只要能舉證證明因侵權人之行為受有損害者,均得依民事訴訟請
               求救濟,對侵權人而言,此為法定之責任,較無爭議;惟就刑事訴訟而言,從原告之
               角度,依刑事訴訟法規定,犯罪之被害人,始得提起告訴及自訴;又此之〝犯罪被害
               人〞,依司法實務之見解,係指犯罪之『直接被害人』而不包括『間接被害人』,且
               為『犯罪當時直接受有損害之人』,因此,犯罪當時,並非直接被害之人,縱犯罪
               後,因其他原因致犯罪時所侵害之法益歸屬其所有,亦不得追溯,認其告訴合法(參
               考五六臺上二三六一號判例)。故著作財產權人既專屬授權後,可謂其已從授權市場
               取得相當之報酬,經濟利益已獲滿足,故對此等權利之侵害,直接受損害者,應係正
              (能)在行使權利之專屬被授權人,方為直接被害人,著作財產權人尚非直接被害
               人。退一步言,著作財產權人於專屬授權之範圍及期間內,既不能行使其享有已專屬
               授權出去之權利,基於有權利才有被侵害之法理,即使著作財產權人仍主張受有損
               害,亦應屬間接受害人,不能依刑事訴訟法規定提起告訴及自訴。  
         乙說:肯定說
            1. 著作權係屬私權,相關授權權利及事項均屬私法關係,故本法第37條第4項後段『著
               作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利。』此授權範圍及權利應係指私權關
               係,亦即指著作權法第22條至第29條所稱之『重製』…『出租』等各項權利,不包括
               『起訴』、『告訴』、『自訴』等公法上權利,故著作人之 『起訴』、『告訴』、
               『自訴』等公法上權利,不在禁止之列。 況查公法上之『起訴』、『告訴』、『自
                訴』等訴訟權利,係憲法及訴訟法所賦予,除法律別有規定外,任何人不能剝奪其
               權利。
            2. 著作財產權人雖已授權他人利用,但並非著作財產權之讓與,其為著作財產權人之本
               質並未改變。否定說謂『著作財產權人既專屬授權後,可謂其已從授權市場取得相當
               之報酬,經濟利益已獲滿足』,但授權型態多元,亦有非採一次預付,而係以被專屬
               授權人之營收比例計算。當被專屬授權人之經濟利益因侵權者之侵權行為而受害時,
               原來之著作財產權人連帶亦受損害,難謂非犯罪之直接被害人。又專屬授權仍可能有
               時間、地域等限制,對侵權行為人而言,其侵害著作權之行為所造成之損害,並非僅
               限於現在立即之損害而已,往往對於著作潛在之市場或專屬期限屆滿後之未來市場亦
               產生損害,且其損害至專屬授權後仍可能存在或擴大,這種情況下,著作財產權人仍
               不失為被害人,依刑事訴訟法之規定享有訴訟權,自不能因已專屬授權為由,剝奪其
               訴訟權。至個案中是否有損害,仍應由司法機關個案審理判斷之,不至對被告產生二
               次侵害,故著作財產權人於專屬授權他人後,仍得提起『告訴』、『自訴』等公法上
               權利。
            3. 依照台灣授權市場實務運作,專屬授權兩、三個月的契約所在多有,專屬授權期間之
               侵權行為及其所造成之損害,持續至專屬授權期滿之後,為習見之常態,如謂專屬授
               權期間之侵權行為,著作財產權人不得提請告訴或自訴,在訴訟上並不經濟,亦無實
               益。
     四、針對專屬授權之情況下,著作財產權人是否得起訴、提起告訴或自訴此一議題,本局前向各
         國查詢結果,新加坡等5個國家均認著作財產權人及被專屬授權人均有訴訟權,其中英國等2
         個國家並特別訂定訴訟參加制度,美國則認為原權利人不得再行使權利,詳見美國等主國家
         相關規範彙整表(附件一)。
     五、本議題前經本局96年6月27日邀集著作權專家進行討論,該次會議決議如下:
      1. 請智慧局會後將先前各駐外經濟組查詢之各國專屬授權後是否可再行使權利之相關資料提供
         與會專家學者,俾供其參考。
      2. 請智慧局會後再正式函詢駐美經濟組請其代詢美國專屬授權後著作財產權人是否可再行使權
         利之美國官方正式意見,俾供本局及專家學者參考。
      3. 本議題暫不做成決議,僅先做意見交流,俟相關事實情況釐清後,再為處理。
     六、為了解美國官方意見,本局依前開決議,於96年7月18日以智著字第09616003060號函請駐美
         代表處經濟組再向美國著作權局詢問,惟一直未見回復,經本局再於96年9月19日去電駐美
         代表處經濟組,經代表處莊先生告知,該組於接獲本局函詢後,即函請美國著作權局回覆,
         但該局一直未回覆,雖經該組多次催促,惟該局仍未回覆,故無法回覆本局。因本議題確屬
         非常重要,本局於97年1月11日再以電子郵件詢問駐美代表處莊先生,經莊先生表示將再繼
         續催促,但迄今仍未回應,並予敘明。」

 
       討論結果,委員意見不一,無法獲致結論,最終決議:「本議題因目前各委員法律意見尚有分歧,故不做結論,責由智慧局彙整本日相關完整討論內容後,轉送法院、民間團體參考,至相關個案則由智慧局研析後續如何處理。」

(b)  比較法之觀察
      智慧財產局曾就各國於著作財產人專屬授權後,可否再行使權利(包含訴訟上權利)作分析比較[9]。德國著作權法之規定與我國相同,就專一及排他之授權,授權人不得再行使已授權範圍內之權利,亦不得再行使訴訟上之權利[10]。惟德國著作權法在解釋上仍認為當事人仍可以契約約定使著作權之專屬授權人有訴訟權;英國著作權法第92條之規定與我國著作權法第37條第4項規定相同,但依第102條之規定,原權利人及被授權人均可提起訴訟,惟於任何一方提起訴訟時,他方僅能以參加訴訟或共同原告方式加入訴訟,不能單獨再起訴;澳洲之規定與英國相似,被專屬授權人享有唯一於授權範圍內之所有權利,當然亦可提起侵權訴訟,惟若一方提起侵權訴訟後,他方僅能以參加訴訟方式為共同原告;日本著作權法部分,除出版權之設定外,原則上,專屬授權後,授權人仍可行使授權範圍內之權利,但如果另外以契約訂定不得行使權利,從其約定。依日本文部科學省說明,無論是一般之專屬授權或為出版權之設定,原授權人均可行使訴訟權[11];新加坡著作權法則規定原專屬權利人專屬授權後,在授權範圍內,即不得再行使前開著作權法上所賦予之權,惟於訴訟上權利,則不反對原權利人仍可單獨提起訴訟;至於美國著作權法,其專屬授權之被授權人,在被授權之範圍內,係唯一得行使權利及提出侵權訴訟之人。
       中國著作權法則對此有明文規定,在「著作權法第二十四條規定的專有使用權的內容由合同約定,合同沒有約定或約定不明的,視為被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品;除合同另有約定外,被許可人許可第三人行使同一權利,必須取得著作權人的許可。」依此規定,兩造可以契約約定著作財產權人是否可以行使權利,如契約未約定或約定不明者,著作財產權人即不得再行使權利[12]

 (c)  學者之見解
       學者章忠信認為,現行著作權法第37條第4項之規定,在解釋上應容許專屬授權之授權人得以其名義提出民刑訴訟。其認為:1.著作權法於90年修正增訂第37條第4項專屬授權相關規定時,第37條第4項規定僅限制著作財產權人在專屬授權範圍內,「不得行使權利」,並未明定著作財產權人「喪失著作財產權」,或「不得以自己名義為訴訟上之行為」,故著作財產權人在專屬授權範圍內,既仍是著作財產權人,自仍得行使訴訟法上之權利。2.如欲限制或剝奪著作財產權人憲法上訴訟之權利,更應以法律明文為之始為恰當。3.第37條第4項規定並未排除對於專屬授權之適用,則著作財產權人專屬授權之後,再為著作財產權之讓與,既不影響先前專屬授權之被授權人利益,自無禁止著作財產權人讓與著作財產權之必要。4.至於美國著作權法上之著作權人在專屬授權之後,除了不得行使著作權外,並不得再對侵害著作權之人提起訴訟,係因為該法第101條關於著作權讓與之定義中,將專屬授權列為著作權讓與的一種型態[13],故其專屬授權等同於著作權讓與,則專屬授權後,既發生著作權讓與之效果,著作權人自不得再對侵害著作權之人提出任何訴訟,此與我國法不同[14]
       學者蕭雄淋亦認為專屬授權人得自行行使訴訟權。其認為:著作權法第37條第4項「不得行使權利」應指不得積極行使實現著作財產權內容之行為而言。至於消極地、防禦性地排除他人權利之訴訟行為,並非此處之行使權利。且著作權法第37條第4項方於「著作財產權人之地位行使權利」之後,又有「並得」「以自己名義為訴訟上之行為」之法文,如果此處之「行使權利」,包含消極地、防禦性地排除他人權利之訴訟行為,則法律文字即不應再有「並得」「以自己名義為訴訟上之行為」之文字。況如解釋為授權人不得行使權利,倘被授權人怠於行使,俟專屬授權期滿,其著作財產權早已被  嚴重侵害而滿目瘡痍,潛在市場蕩然無存,豈為保護著作權之道?[15]
      學者張懿云、陳家駿及黃怡騰則認為一旦為專屬授權,該授權人即不得再行使授權範圍內之一切權利,包含訴訟權亦不得行使[16]。學者張懿云主張在專屬授權期間內,著作財產權人的積極使用權與消極防禦權能,都一併移轉與被授權人,對著作財產權人而言,只保留形式的外觀而已,其權利已被架空;學者陳家駿認為美國著作權法第101條直接將專屬授權定義為著作權利本身之轉讓,認為專屬授權後,於授權期間即視為轉讓,不得行使權利。我國著作權法罕見地強烈規定不得行使權利,第37條第4項之立法旨意,應認授權人之權利已被凍結,原權利人不得行使訴訟權,且法條謂不得行使權利,當然即屬權利保護要件之欠缺,因為不可能沒有法益被侵害還能提出訴訟救濟;學者黃怡騰亦認為專屬授權後所有權利均已授權出去,如再由授權者行使權利,自利益歸屬角度言,不合邏輯。且如認授權人亦可提出訴訟,在民事而言,會有一事不再理之問題,就刑事而言,就同一侵權重複告訴,對使用者而言,將產生重大影響,亦會產生濫訴,對權利人保護太過。

(d)  爭點評析
       按法律之解釋首重文義解釋,若經過文義解釋仍無法探求法律規範之客觀意義,則參照其他法律解釋方法以為輔助,若文義解釋之結果已甚為明確,則理應依其文義解釋所獲得客觀意義為規範之基礎。就文義解釋而言,參照92年7月9日著作權法第37條第4項之修法理由:「第四項修正。原條文規定,專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利,惟其得否以自己名義為訴訟上之行為,並不明確,滋生爭議,爰予修正明定。」足見該法所稱「行使權利」包括訴訟上權利,則同條項後段:「著作財產權人在該範圍內,不得行使權利,以資明確」所稱「不得行使權利」自包括不得以自己名義行使訴訟上權利在內;就目的解釋之觀點,民、刑事程序權利之賦予在於透過法定之程序給予權利人適當之救濟途徑,在民事訴訟程序中,民事訴訟法第249條第1項第6款「起訴不合程式或其他要件」所規定之訴訟要件包括「權利保護必要」,若授權人依法在授權範圍內不得行使實體權利,自無從循民事救濟程序請求法律之保護,則其程序上能否再以自己名義提起民事訴訟,應有疑義。在刑事訴訟程序中,刑事訴訟法第232條及第319條均規定「被害人」得提起「告訴」、「自訴」程序,而所謂被害人,係指其實體法上之權利受到損害而言,茲授權人於實體法上將其著作財產權上之權利授予他人利用後,授權人既已不得再利用,能否謂授權人仍係該授權範圍內權利之被害人,亦有相當之疑慮;就立法體系言,著作權法第37條第4項既先規定稱:「專屬授權之被授權人在被授權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利,並得以自己名義為訴訟上之行為。」再於後段稱「著作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利。」此項不得行使之權利自應包含前段所稱之一切權利,包含著作財產權之內容及訴訟權。又該條第4項雖於「著作財產權人之地位行使權利」之後,又有「並得」「以自己名義為訴訟上之行為」之法文,乍視之,所行使之權利與訴訟權係屬兩事,惟依92年修正時之立法理由,第4項增列「並得以自己名義為訴訟上之行為」云云係因以往被授權者雖得以自己地位行使權利,但其「得否以自己名義為訴訟上行為,並不明確,滋生爭議,爰予修正。」是以該增列之法文無非在補充說明行使權利之內涵,並非即認為行使之「權利」限於著作財產權之內容而與訴訟權併列。
       再就立法之源流言,90年修正時,於修正理由雖僅稱:「又此所稱『行使權利』,係指著作財產權於私法上之行使,至於著作財產權被侵害時,被授權人能否提起刑事告訴,應視其是否為被害人而依刑事訴訟法規定定之。」並未就該不得行使之權利是否應包含訴訟權表示意見,但本條項之修正明顯仿德國著作權法第31條第3項[17]而來,該款對於授權人權利之限制雖亦未明白排除訴訟權,惟解釋上授權人已不得行使訴訟權則甚為明確,除非契約另有約定。我國著作權法自宜作同一解釋;即就專屬授權之性質而論,雖然司法實務見解仍認為專屬授權僅具有債權之性質(最高法院86年台非字第64號判決參照),但學者多數認為已具有物權性質,果爾,該授權契約具有物權之排他性,授權人一旦為專屬授權行為,在授權範圍內之原權利人之準物權已經消失,其原來基於該準物權之權源所生之訴訟權即應移轉,解釋上自應參照德國著作權法有關專屬授權之物權效力及美國著作權法有關專屬授權之所有權移轉之規定,認為一旦為專屬授權,即不得再行使訴訟權,但契約另有約定者,自應從其約定。至於被授權人可能怠於行使訴訟權之問題,係屬授權人與被授權人間履行契約之爭議,乃屬另一問題。又所謂契約另有約定,應指契約另行約定著作財產權之授權人仍得行使授權範圍內之權利而言,因其仍有財產上之具體利益,故於此情形,基於被害人之地位,仍得具有訴訟權,非謂得以契約約定授權人不得行使著作財產權但仍得約定授權人得行使訴訟權。
       雖然如此,自經濟利益分析,訴訟權之發動雖直接攸關被授權者之經濟利益,固宜由被授權者主導發動,惟非謂授權人因此即無發動訴訟之經濟利益。例如,專屬授權之權利金倘係以分期或按行銷數量給付,則當第三人為侵權行為時,倘被授權人不為積極之告訴或自訴權之行使,授權人之潛在經濟權益即受影響,此際如授權人不能行使著作財產權人之權利,應非情理之平。故本書作者認為將來在立法上應予補救,使授權者自為專屬授權後,就授權範圍內新發生之侵權行為仍得再以其著作財產權所有權人之身分行使告訴或自訴權,不因為專屬授權而受影響,同時仿英國及澳洲之立法例,建立訴訟參加制度,僅能容許授權人或被授權人之一方起訴,若一方先提起訴訟後,他方僅能為訴訟參加或成為共同原告,不能單獨另行起訴。惟此係未來立法政策之問題,目前之解釋仍應以上揭之解釋方法,除契約另有約定外,原則上專屬授權人不得再行使訴訟權[18]

13.2.12      將著作財產權授權著作權集體管理團體管理後,得否再行使訴訟權之爭議

        經濟部智慧財產局於97年2月29日召開著作權審議及調解委員會97年第1次會議時,就著作財產權人將權利交由著作權集體管理團體(當時稱為著作權仲介團體)管理,得否再行使訴訟上權利,提出討論:
    「一、本局接獲台灣花蓮地方法院函詢,針對著作權法第37條第6項之規定,如該音樂著作之公開
          演出權為著作權仲介團體所管理者,在利用人之公開演出未經授權之情況下,該著作權仲
          介團體始具有告訴權限,其他人是否有合法告訴權之問題。由於仲介團體之會員,雖分別
          可以專屬授權、非專屬授權或信託讓與等方式將其權利交由著作權仲介團體管理,但另依
          仲團條例第13條第2項之規定,會員在仲介團體管理之範圍內,不得自行授權或委託第三人
          代其授權。同時,依同條例第36條之規定,仲介團體執行仲介業務,得以自己之名義,為
          著作財產權人之計算,為訴訟上或訴訟外之行為。基此,著作財產權人不論係以專屬授權
          或非專屬授權之方式將其權利交由仲團管理,依仲團條例第13條第2項之規定,即不得自行
          授權或委託第3人代其授權,此際,其依著作權法及刑事訴訴法上享有之告訴權利是否會被
          影響,而不得行使,殊有討論之必要,爰整理關切之相關議題加以討論。
      二、茲擬甲、乙二說,分析其意見:
          甲說:否定說
          按仲介團體成立之目的即在於為會員管理著作財產權,故於仲團條例第13條第2項規定,會
          員在仲介團體管理之範圍內,不得自行授權或另委託第三人代其授權,本項規定,對於非
          會員亦準用之。同時,為使仲介團體能夠隨時視實際情況為會員或非會員做最有利之決
          定,故於仲團條例中特賦予仲團得以自己名義為著作財產權人為訴訟上及訴訟外行為之
          權。且該仲團之會員或非會員,既不能行使其享有已專屬授權出去之權利,基於有權利才
          有被侵害之法理,即使著作財產權人仍主張受有損害,亦應屬間接受害人。且以被告的角
          度而言,被告自不能因著作財產權人與仲介團體間之約定,又負擔多一次被訴追之危險,
          否則,即會產生一次之侵害行為,遭受多次訴追之不合理情況。
          乙說:肯定說
          著作權係屬私權,相關授權權利及事項均屬私法關係,故著作權法第37條第4項後段『著作
          財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利。』此授權範圍及權利應係指私權關係,亦指
          著作權法第22條至第29條所稱之『重製』…『出租』等各項權利;縱令該著作財產權人以
          專屬授權之方式加入仲介團體(不論是會員或非會員),依仲團條例第13條第2項之規定,
          不得自行授權或另委託第三人代其授權,亦應僅指在上述之範疇,並不包括『起訴』、
          『告訴』、『自訴』等公法上權利,故著作財產權人之『起訴』、『告訴』、『自訴』等
          公法上權利,應不再禁止之列。亦即仲團條例第36條之規定,並不能排除著作財產權人依
          著作權法及民、刑事訴訟法所享有訴訟之權利。」

       本題經討論結果,主席裁示「本案適用之法理同前,故相關意見請參考前案。惟如前一問題之分析所言,專屬授權之授權人應不得再行使訴訟權,從而如果權利人已加入集管團體將權利交予團體管理,亦不得自行行使訴訟上之權利。
 
13.2.13        授權之範圍與「目的讓與理論」
                     ─ 目的「讓與」與目的「授權」之區別

       授權之內容,固應探求明示或默示契約之真意,有時亦可經由依法律之規定而推定授權之內容,例如著作人投稿於報紙推定報紙僅有刊載一次之權利(著作權法第41條 )。抑有進者,我國司法實務判決在授權範圍之判斷上,更援引德國著作權法所發展「目的讓與理論」(Zweckuebertragungstheorie)做為論斷之基礎。該目的讓與理論乃指著作權人授與權利時,就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時,此時該權利之授權範圍,應依授權契約所欲達成之目的定之。是做契約雙方意思一致所追求之目的對於確定利用權之範圍具有重要意義。於雙方契約未明確規定授權之範圍時,應依簽約當時兩造所意圖達到之目的推定契約所授與之利用權之範圍。
       此理論係由德國學者  Wenzel Goldbaum 於1922年所提出[19],經帝國法院與最高法院採行,成為著作權法一般性之解釋原則[20]。1965年1月1日施行之德國著作權法第31條第5項即將此原則明文化,該條於2002年3月22日再為修正,規定:「於授與使用權許可時,如未對使用方式明確指明,應依雙方當事人訂立契約之目的判斷許可之範圍。前段之規定亦適用於無法確定使用權是否曾授與許可、無法確定所授與者係普通使用權之許可或專屬使用權之許可、以及無法確定相關使用權以及禁止權之範圍以及對使用權所做之限制範圍之情形。」此項授與包含普通使用權之授與及專屬使用之許可,該許可行為並有準物權之效果,對著作權之母權產生「單純負擔」(eine blosse Belastung des Stammrechts)。嗣後此條文並適用於著作權法各領域,包含著作鄰接權及出版權。
       我國司法實務上有關目的讓與理論之適用最早見於台灣高等法院93年上更(一)字第287號確定判決:
   「按著作權法第37條第1項固規定:『著作財產權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部分,推定為未授權。』。惟民法第98規定:『解釋意思表示,應探求當事人真意,不得拘泥於所用之辭句。』是以在認定著作權契約之授權範圍時,首先應檢視授權契約之約定,倘契約『無明文』或『文字漏未規定』或『文字不清』時,再探求契約之真意或目的,或推究是否有默示合意之存在;又著作權法所謂『目的讓與理論』係源自Wenzel Goldbaum於1911年出版有關著作權逐條釋義一書中,就著作權契約所提出之解釋原則,並經最高法院86年台上字第763 號民事判決(見被上證21,外放證物)所肯認。該原則乃指著作權人授與權利時,就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時,此時該權利之授權範圍,應依授權契約所欲達成之目的定之。是故,著作權之授權契約中所授與之權利及其利用方式須依授權契約之目的定之,而不應拘泥於契約所使用之文字。故若雙方當事人之真意不明,又無默示合意存在時,應再考量契約目的讓與理論。惟有當契約真意不明,又無默示合意存在,或無法適用契約目的讓與理論,方可認係屬著作權法第37條第1項所稱之約定不明,進而推定為未授權。」
 
       最高法院在86年3月14日86年度台上字第763號判決中即採目的讓與理論,判決稱:
      「KTV業者向伴唱帶公司所購入之營業用伴唱帶,係音樂著作權人授權KTV或卡拉OK業者為營業性之使用,音樂著作權人於授權之初即知該營業用伴唱帶將售於KTV或卡拉OK業者,KTV或卡拉OK之營業性質即係利用伴唱帶供不特定之消費者演唱之用,依『契約目的讓與』理論,應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人(即上訴人)授權製作時,即已取得可供人公開演唱之授權,否則,該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成。準此,被上訴人向伴唱帶公司購買營業用之伴唱帶,於營業場所播放伴唱帶供消費者點歌演唱,乃是經原歌曲著作權人默示授權使用其著作權,並無侵害其著作權之情事,自無須負損害賠償責任。」[21]
        嗣最高法院又於103年10月22日103年度台上字第3645號判決中引用目的讓與理論稱:「著作權所謂『目的讓與理論』,係指著作人授與權利時,就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時,此時該權利之授權範圍,應依授權契約所欲達成之目的定之。」
       智慧財產法院98年6月5日 98 年度民著上字第1號民事判決稱:「是以在認定著作權契約之授權範圍時,首先應檢視授權契約之約定,倘契約『無明文』或『文字漏未規定』或『文字不清』時,再探求契約之真意或目的,或推究是否有默示合意之存在;又著作權法所謂『目的讓與理論』係指著作權人授與權利時,就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時,此時該權利之授權範圍,應依授權契約所欲達成之目的定之。是故,著作權之授權契約中所授與之權利及其利用方式須依授權契約之目的定之,而不應拘泥於契約所使用之文字。故若雙方當事人之真意不明,又無默示合意存在時,應再考量契約目的讓與理論,惟有當契約真意不明,又無默示合意存在,或無法適用契約目的讓與理論,方可認係屬著作權法第37條第1 項所稱之約定不明,進而推定為未授權。」
       智慧財產法院復於104年5月6日 103 年度民著訴字第67號民事判決中對於著作權法第12條第3項利用權之範圍,援用目的讓與理論闡釋稱:
   「次按著作權法立法目的在於保護著作人之創作,就人格權部分,限制他人不當之改作,同時賦予姓名表示權,以維護其著作之同一性,使人一望即知其為著作人之創作;另就著作財產權部分,分別賦予著作人重製權、公開傳輸權、公開演出權、改作權、散布權等,以使著作權人得以專有利用創作之權利,並獲得經濟上之回饋。而著作權法第 12條第3 項規定之目的,在於調和出資人與受聘人間因權利歸屬所造成之齟齬,認為在出資人未取得著作人地位及著作財產權等權利時,其既有利用之需求,且確實支付報酬予創作人,在此情形下,只要符合出資人出資目的,出資人即得利用該著作,此乃學說上之『目的讓與理論』。準此以解,評斷出資人之利用行為是否符合著作權法規範應以出資人之利用行為是否符合出資目的為依據,只要該利用行為符合出資目的,在不違背著作同一性之情形下(例如變更創作人姓名),出資人之為達出資目的之利用行為均應認為合法。」
       從而,依契約目的讓與理論,營業用之伴唱帶製作公司,在獲得著作權人收取權利金並授權製作時,除非著作權人在授權伴唱帶製作公司利用其音樂著作製作伴唱帶時已保留公開演出權,否則依目的讓與理論,KTV業者應即已取得可供人公開演唱之授權,否則該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成。因此KTV業者向伴唱帶公司購買營業用之伴唱帶,在營業場所播放伴唱帶供消費者點歌演唱時,乃是經原歌曲著作權人依目的授權理論使用其著作權,並無侵害著作權情事,上揭結論洵屬確論。最高法院86年3月7日86年台非字第64號刑事判決(內容如下述)亦援用舊民法第516條之規定,使效力擴張及於所有著作財產權之專屬授權,認為著作財產權之專屬被授權人應有告訴權。該案雖未提及目的讓與理論,且被專屬授權人亦僅獲有告訴權而已,但自舊民法第516條觀之(有關新舊民法之變化如下述),其精神亦已略具目的讓與理論之雛形。至於該契約之「目的」(Zweck)可能由雙方當事人明定於契約前言或本文,亦可由默示或業界之習慣而推論之。
       再細繹前揭判決,法院援用德國著作權法所謂「目的讓與理論」時,無非係指著作財產權人授權他人利用其著作時,如未特別明定授權之範圍或利用之方式時,其授權之範圍,應依該授權之目的判定之(德國著作權法第31條第5項參照)。換言之,在達成該契約目的之必要範圍內,均可認為已獲得授權。此處所稱之「目的讓與」理論,在德國雖有發生物權移轉之效力,但在我國援用時,依本書作者所信,應不必作同一解釋,解為債權之授權方符我國之體例。徵諸前開最高法院86年台上字第763號判決,亦稱:「依『契約目的讓與』理論,應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人(即上訴人) 授權製作時,即已取得可供人公開演唱之授權,否則,該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成」該判決一方面使用「目的讓與」之名稱,一方面則又稱依該理論已取得「授權」,顯見目的讓與之結果亦僅發生授權之債之效果而已。
       況民法第516條亦已修改,修正後之民法第516條第1項明定:「著作財產權人之權利,於合法授權實行之必要範圍內,由出版人行使之。」刪除「移轉」之文字,益徵授權契約並非物權契約,故在實際授權他人利用著作財產權之情形,所發生之擬制授權應不能解為真正之權利讓與,而僅係授權範圍或利用方式依其目的擬制擴大而已,目的讓與在我國應稱「目的授權」為妥;如稱目的讓與,則有名實不符之嫌。再者,目的讓與理論與默示授權本屬兩事。目的讓與理論,惟有在授權人與被授權人間無明示或默示授權時方有適用之餘地。該判決既使用「目的讓與理論」,又稱原歌曲著作權人已「默示授權」,亦有理由之矛盾。
       台北地方法院89年度自字第703號判決亦參考授權時之「經濟目的」以判斷應有之授權範圍:
       「簡言之,本件依雙方之簽約背景,就其所欲達成之經濟目的而言,自訴人之授權使用範圍為
      『授權被告金嗓公司就自訴人所授權歌曲同步配音錄製成電腦音樂合成資料,供被告金嗓公司
       所生產之伴唱機使用,即經由伴唱機之發聲卡解碼,發出音樂供購買伴唱機之消費者使用』。
       易言之,其使用方式,不論係以磁片插入伴唱機之卡匣藉發聲卡解碼電腦資料發聲,或直接燒
       錄於主機晶片中藉發聲卡發聲,均屬上開授權使用之範圍。」

       台北地方法院89年度自字第1027號判決亦同此旨趣,皆以簽約時雙方所欲達成之「經濟目的」為判斷授權範圍之依據。惟此之所謂經濟目的,既可解釋為目的讓與理論之使用,亦可解釋為「探求契約真意」之手段,併予指明。
 
13.2.14        專屬授權法律性質評析
                     ─ 準物權行為或債權行為之抉擇

(1)    最高法院認為僅成立債之關係
        我國法院對於授權行為認為係屬債之關係,以有別於權利讓與之準物權行為。最高法院86年3月7日86年度台非字第64號刑事判決闡釋甚詳,該案判決稱:「惟查著作財產權之讓與與著作財產權之授權利用,其權利內容不同,著作財產權之讓與,係著作財產權之擁有者因之而移轉,原著作財產權人之著作財產權移屬於受讓人;而著作財產權之授權利用,則係著作財產權仍屬於原著作財產權人所有,被授權人僅取得利用之權限,而非變成著作財產權人。簡言之,著作財產權之讓與具有類似物權移轉之性質,著作財產權之授權利用,原則上僅有債的關係。」其論述足資代表。此項見解應不因著作權法於90年11月9日修正生效而改變。

(2)    我國著作權法與德國不同,無定位為物權關係之必要
        按德國因基於著作權法一元論之基礎,著作財產權不得為「讓與」(uebertragung),僅能為使用權之「授與」(Einraeumung)。惟為保護被授權人,故因應實際之需要,認此種授權行為具有準物權性質,俾使普通或專屬使用權之被授權人均得以在授權範圍內,行使著作財產權人之權利。故德國法上之授權,雖非讓與,但實具有我國法上某種讓與之性質。日本學者因之即認為德國著作權法之授權係屬「設定的移轉」,具有讓渡之性質。至於日本著作權法對於著作財產權之移轉採登記對抗主義,在著作財產權之專屬或非專屬授權之情形則認為係債權契約,其授權本不能為登記,蓋取債權無庸公示之精神。
       我國舊民法在第516條採用物權移轉之體例,惟89年5月5日生效之新修正民法則已改為債之關係。茲我國著作權法基本上仿日本著作權法,採二元論之立法,著作財產權人本得為權利之準物權讓與(甚至得限定在一定期間內為讓與),亦得為授權,其權利性質涇渭分明,並無德國法上著作財產權不得為讓與之困難,被授權人如欲加強其權益之維護,本可改為讓與,實無須強解為專屬授權契約係物權行為之必要。微論新修正之民法第516條第1項明定:「著作財產權人之權利,於合法授權實行之必要範圍內,由出版人行使之。」揆其意旨,乃在於目的授權之債之關係之澄清,從而,著作權法亦當無解釋為物權行為之必要。
       故依本書作者所見,在我國二元論體系下,著作財產權讓與或授權之權利性質及效力本有不同,業者自可視其需要而選擇之,德國著作權法使授權行為亦具有物權移轉效力之實務見解,乃係因應該國著作權不得讓與制度之需要,我國並無採用之必要,現行法制以債權性質定位並無不妥。況德國之授權行為均具有準物權之效力,並不分專屬或非專屬授權,其體系本屬一貫。故該國著作權法第33條明定:「著作人於授與專屬使用權前,授與普通使用權者,如著作人與普通使用權人間未有另外約定時,該普通使用權有對抗專屬使用權人之效力。」此蓋因普通授權與專屬授權均有物權之效果之故。我國如區分專屬與非專屬而異其性質,其割裂既無理論之基礎,而倘如普通授權在先,而認為在後之專屬授權具物權之性質,則在前為普通授權(無論有無作成公證書)之債權將不能對抗其後之物權,法律之解釋不僅有失衡平,且與著作權法第37條第2項之文義解釋不符,徒治絲益棼而已。

(3)    將專屬授權解釋為債之關係並無妨於「目的讓與」理論之適用
        如上所述,著作財產權人為專屬授權時,應解釋為權利並未發生物權讓與之效果,從而,德國法上之「目的讓與」理論在我國實務上稱為「目的授權」將更為妥適,且符新修正民法第516條之精神。雖然授權契約係債權行為,但解釋上當然無妨於採用「目的授權」理論,使被授權人於被授權時就利用方式未特別指明,或無法認定有默示授權者,即可認為授權之範圍應依授權時所欲達成之目的定之。前揭最高法院86年台上字第763號判決可資參照。
       然而,無論係讓與或授權,均有讓與或授權範圍或方式不明之問題。倘在無明示或默示約定之情形,即依權利保留之規定,逕行推定未讓與或未授權,在實務上將有實質之困難。故建議未來再修正著作權法時,增列目的讓與(或目的授權)之規定:「於讓與或授權他人利用著作時,為權利所應及之利用方式未個別指明者,其讓與或授權之範圍,依讓與或授權所欲達成之目的定之。」
 
13.2.15      授權契約真意之探求、目的讓與理論及權利之保留適用之序位
(1)   權利保留、探求契約真意及目的讓與理論之區別
       按著作權法第37條第1項後段有關權利保留之規定與契約真意之探求及目的讓與理論並無衝突之處。按契約明文規定時,雙方固無爭執。惟契約無明文,或文字漏未規定,甚或文義不清,此時即首應探求契約之真意或目的,或推究是否有默示合意之存在。如真意不明,或未有默示合意之存在,則再考量「契約目的讓與理論」,使在達成契約目的之必要範圍內,強制賦予應有之權利。
有關真意探求,台灣高等法院84年上字第314號判決稱:
   「按該民意調查既包含原始構想、設計調查主題及調查方法、時間、對象,再設計問題,進行訪談、分析資料,迄於完成書面之調查報告,且計劃委託合約書之第二條內又約定上訴人須完成調查報告,交付商周公司,並獲商周公司同意始交付尾款,則前開『調查結果』之約定應解釋為全部承攬工作之全部成果,包括該書面調查報告之創作所得,始符當事人間之真意,否則若認該『調查結果』僅係指調查所得之數據資料或告訴人交付商周公司之調查報告本身之所有權,而任由上訴人保有著作權,得就該調查報告之內容或數據作種種其他與原定企劃目的不同之利用,當非商周公司與上訴人所訂約時之本意,商周公司亦不致僅取得該數據資料或上訴人交付之調查報告本身之所有權而費心企劃、出資聘由上訴人完成該調查報告。」
 
       惟有當無默示授權、契約真意不明,法律無推定之規定,或無法適用目的讓與理論,方可認係屬條文所稱之「約定不明」,並依著作權法權利保留之規定,推定為未授權[22]。其適用之順序,台灣高等法院93年上更(一)字第287號確定判決有精闢之分析:
  「故若雙方當事人之真意不明,又無默示合意存在時,應再考量契約目的讓與理論。惟有當契約真意不明,又無默示合意存在,或無法適用契約目的讓與理論,方可認係屬著作權法第37條第1項所稱之約定不明,進而推定為未授權。」
       智慧財產法院98年6月5日 98 年民著上字第 1 號民事判決亦稱:
   「是以在認定著作權契約之授權範圍時,首先應檢視授權契約之約定,倘契約『無明文』
     或『文字漏未規定』或『文字不清』時,再探求契約之真意或目的,或推究是否有默示
     合意之存在;又著作權法所謂『目的讓與理論』係指著作權人授與權利時,就該權利之
     利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時,此時該權利之授權範圍,應依授權
     契約所欲達成之目的定之。是故,著作權之授權契約中所授與之權利及其利用方式須依
     授權契約之目的定之,而不應拘泥於契約所使用之文字。故若雙方當事人之真意不明,
     又無默示合意存在時,應再考量契約目的讓與理論,惟有當契約真意不明,又無默示合
     意存在,或無法適用契約目的讓與理論,方可認係屬著作權法第37條第1 項所稱之約定
     不明,進而推定為未授權。」


(2)   最高法院判決適用「授權契約」與「目的讓與理論」邏輯之商榷
       前揭之最高法院86年度台上字第763號判決即先就契約目的為判斷,認為依「契約目的讓與」理論,營業用之伴唱帶在獲得著作權人授權製作時,應即已取得可供人公開演唱之授權等語,其推論之邏輯洵屬正確。美中不足的是,該判決先依目的讓與理論稱:「依『契約目的讓與』理論,應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人(即上訴人)授權製作時,即已取得可供人公開演唱之授權,否則,該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成。」嗣又稱 KTV業者與伴唱帶製作公司間有「默示授權」,續稱:「準此,被上訴人向伴唱帶公司購買營業用之伴唱帶,於營業場所播放伴唱帶供消費者點歌演唱,乃是經原歌曲著作權人默示授權使用其著作權,並無侵害其著作權之情事,自無須負損害賠償責任。」
       按默示授權與目的讓與係不同之概念,且判斷之際,默示授權應在目的讓與之前,如可認為已默示授權,則毋庸再引目的讓與理論;如認已依目的讓與或授權,則無再援用默示授權理論之必要。無論如何,自目的讓與理論並無法推論得當事人間已有默示授權之合意,最高法院既非以該兩理論合併支持其判決論點(此即攻擊方法之競合),而係引目的讓與理論推論默示授權之結果,其邏輯之推演,令人不解。就此點而論,最高法院嗣103年10月22日103年台上字第3645號判決所稱:「著作權所謂『目的讓與理論』,係指著作人授與權利時,就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時,此時該權利之授權範圍,應依授權契約所欲達成之目的定之。」即無此瑕疵,因為默示授權是否存攸關利用方式是否有約定,而此約定包含明示及默示之約定,惟有當法院認定約定不明時,方就目的讓與理論為判斷。智慧財產法院98年度民著字上字第1號判決之邏輯則更清楚正確,該判決稱:「故若雙方當事人之真意不明,又無默示合意存在,或無法適用契約目的讓與理論,方可認係屬著作權法第37 條第1項所稱之約定不明,進而推定為未授權。」
 

13.2.15.1       視聽著作授權他人利用時,授權效力不及於視聽著作內含之其他著作類型
      按視聽著作可能內含多種著作素材,各種素材可能均為獨立之著作類型,例如美術著作、音樂著作、錄音著作、語文著作等,各有獨立之著作財產權人。被授權人必須明確取得各獨立之著作財產權人之授權利用方屬合法,不能僅因取得視聽著作之著作財產權人之授權,即可主張依目的讓與之原則當然取得視聽著作中內含各類型著作之利用權。最高法院103年台上字第3645號刑事判決即稱:「又視聽著作、音樂著作、錄音著作(著作權法第五條)本屬不同之著作類型,各種著作之著作權人均各別享有獨立之著作權,視聽著作如包含音樂著作或錄音著作,利用視聽著作之人,應分別取得視聽著作、音樂著作、錄音著作之相關著作財產人授權,方為合法。音樂著作不因被演唱或錄製於光碟,而失其受保護之地位。」
 
13.2.16        伴唱帶內詞曲公開上映及公開演出之授權
                    ─ 音樂著作財產權人依契約目的所為之默示授權

       有關KTV業者公開上映伴唱帶及其與消費者共同為公開演出部分是否另須經詞曲著作財產權人授權一節,實務上自82年間起即認為音樂著作財產權人於授權伴唱帶製作公司製作伴唱帶時,已默示同意KTV業者為公開上映,例如台灣高等法院83年度上易字第122號刑事判決即認為:
    「音樂著作財產權人已收取權利金,將歌曲授權伴唱帶公司製作發行伴唱帶,其性質應認音樂著作之著作財產權人選定伴唱帶公司為該共同著作之代表人有權行使伴唱帶之著作財產權,除契約另有特別規定外,該伴唱帶所有權能皆歸伴唱帶製作公司,即視聽著作之著作財產權人享有,縱有限制,依著作權法第四十條第五項但書之規定,亦不得對抗善意之第三人。從而,KTV業者公開上映伴唱帶供顧客點唱之行為,有無侵害音樂著作權人之音樂著作財產權,應視音樂著作權人與伴唱帶製作公司(即視聽著作權人)間之契約如何約定,及KTV 業者是否為善意之第三人而定。是以被告在其經營之敦南視聽歌唱城公開上映其販入你歌公司製作之『播映用』上開伴唱帶供顧客選唱,就該伴唱帶內容有關音樂著作權部分,依上說明,既應視為音樂著作權人之告訴人在授權你歌公司製作伴唱帶並販賣予不特定人時,業已同意你歌公司再授權KTV業者可將其音樂著作財產權伴隨伴唱帶為利用之授權,則被告自無再取得各該音樂著作之著作財產權人之授權之必要。質言之,被告公開上映前揭『播映用』伴唱帶供客人演唱之行為,並不構成侵害音樂著作之著作財產權。」
       台灣台北地方法院檢察署82年度偵字7918號不起訴處分書、台灣台北地方法院82年度易字第6667號刑事判決,及司法院第22期司法業務研究會第11則、第12則、第13則、第14則之研討結果亦持相同之看法。
       嗣最高法院在86年3月14日86年度台上字第763號判決中,更採用目的讓與理論推論音樂伴唱帶內歌曲之音樂著作財產權人,於授權伴唱帶製造業者為重製時,已默示同意營業場所業者為公開上映:「依『契約目的讓與』理論,應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人(即上訴人) 授權製作時,即已取得可供人公開演唱之授權,否則,該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成。準此,被上訴人向伴唱帶公司購買營業用之伴唱帶,於營業場所播放伴唱帶供消費者點歌演唱,乃是經原歌曲著作權人默示授權使用其著作權,並無侵害其著作權之情事,自無須負損害賠償責任。」
       上開判決等僅提及公開上映權之默示同意。至於消費者在演唱歌曲時亦有公開演唱之行為,且此公開演出係得業者之協助始得以完成。但實務上,著作財產權人於為授權製作伴唱帶或使用於電腦伴唱機時,均明文保留公開演出權之授權,要求使用者如要公開演出,須另行取得公開演出之授權,故此默示授權之推論及目的讓與理論之適用在此情形下並無法適用於公開演出。
 
13.2.17         電腦伴唱機之利用方式與音樂著作財產權人授權之範圍之判定
                      ─ 兼論電腦伴唱機數位音樂檔案之定性

(1)   電腦伴唱機之技術特徵
       電腦伴唱機係一種新型之科技產品,乃是採用個人電腦之PC架構,所錄製之音樂著作數量龐大,其製作過程係由電腦伴唱機業者先委由樂師使用MIDI程式,製作成「無人演唱之電腦MIDI音樂程式檔案」並儲存於電腦 MIDI 磁碟片( 儲存載體為一般3.5吋之磁片),電腦伴唱機業者將該電腦合成音樂檔案轉存於電腦伴唱機主機硬碟內。於演唱者按號碼點唱時,該音樂程式即輸出伴唱音樂並將伴唱音樂之歌詞顯示在畫面。在此同時,電腦伴唱機另一部分之VCD或DVD播放設備隨機(random)輸出另行錄製之動態畫面影像作為背景,以供人演唱之一種設備。至於發行新歌時,則單獨發售MIDI磁片,交由顧客輸入電腦伴唱機硬碟,甚至可藉著 MIDI磁片修正製作錯誤之歌曲。惟該單獨發售新歌之磁片上載有個別電腦伴唱機之產品序號,並不能任意使用於其他機器,且依其設定,該磁片之內容於下載至電腦伴唱機主機後即成空白而不能再使用。
       其與一般伴唱機顯有所不同。傳統伴唱機所使用之伴唱帶儲存媒介為錄影帶、LD、VCD、DVD等可儲存大量資訊之載體,其影像與聲音及歌詞一次錄製而儲存於同一媒介,因影像所占記憶體空間龐大,故單片儲存媒體容量有限,僅約數十首歌曲而已。但電腦伴唱機係將歌曲之音樂本身儲存於電腦主機中(例如硬碟),因為未含影像,故可以大量儲存數千首,於播放音樂時,影像係另以VCD或DVD之儲存媒介隨機輸出,故影像之選擇與音樂之內容並無固定之配合關係。

(2)   電腦伴唱機所利用著作之種類
       電腦伴唱機將數千首歌曲重製於MIDI磁片及電腦主機,其所利用之著作可能有下列數種:
(a)音樂著作:所稱之音樂著作依「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2點第2款之規定,包                       含歌曲、歌譜及歌詞在內。電腦伴唱機儲存有數千首之歌曲,係使用他人之音樂著作。
(b)錄音著作:電腦伴唱機業者如直接將他人錄有音樂著作之錄音著作內容直接輸入電腦伴唱機或儲存
                     於MIDI磁片,則已使用他人之錄音著作(但實務上大都是請樂師另行改編成MIDI音樂)。
(c)視聽著作:電腦伴唱機使用時,係利用VCD或DVD隨機播放作為背景畫面,故已使用他人之視聽著
                     作。
(3)   電腦伴唱機使用之性質及與顧客演唱之關係
       電腦伴唱機使用時,如係在營業場所播放,就所使用之VCD或DVD動態畫面部分,係構成公開上映。至於電腦伴唱機內儲存之電腦合成伴唱音樂部分,其輸出時並顯現字幕,倘認為該數位音樂檔案係視聽著作,則構成公開上映(詳細之討論如下述),此時音樂著作已構成該視聽著作之一部分,音樂著作財產權人不得對於公開上映主張其公開演出權,此乃因依據我國著作權法第25條,唯有視聽著作方得為公開上映權保護標的之故;惟如該電腦合成音樂檔認為係錄音著作,則播放之標的僅係該無人演唱之伴唱音樂著作(及其改作著作),性質上為該音樂著作之公開演出(至於電腦伴唱機業者雖係錄音著作之著作人,但錄音著作則無公開演出權),此時原音樂著作財產權人仍得以主張公開演出權。(但錄音著作之著作財產權人則無公開演出權)
       又無論電腦伴唱機之演奏是否公開上映或公開演出,電腦伴唱機之經營者藉助機器協助來營業場所消費之客人演唱,就該實際演唱行為(例如現場歌唱而非機器之播出行為) 另與消費者構成音樂著作之公開演出。[23]
       台中地方法院89年度訴字第1423號判決對此有精彩之論述:
       「電腦伴唱機業者製作之『視聽著作』雖有利用他人之詞曲『音樂著作』(按此係指經
      音樂著作財產權人合法授權利用而言,否則若未經合法授權利用,即應為非法之『擅
      自重製』),惟該電腦伴唱機業者製作之『視聽著作』既為獨立之著作,則被利用之
      詞曲『音樂著作』即成為該電腦伴唱機內『視聽著作』之部分內容,故該電腦伴唱機
      內之『視聽著作』於『公開上映』時,應僅須得該『視聽著作』財產權人之同意或授
      權即可,而被利用之詞曲『音樂著作』之著作財產權人則不得再藉『公開上映』行為
      主張有詞曲『音樂著作』之『公開演出』。又電腦伴唱機業者製作之『視聽著作』存
      在之目的通常固係為供『演出』之用(例如唱歌),惟詞曲『音樂著作』之著作財產
      權人授權電腦伴唱機業者著作電腦伴唱『視聽著作』時,尚可於授權時決定是否保留
      『公開演出權』(按非指『視聽著作』於『公開上映』時,尚可藉『公開上映』行為
      主張有詞曲『音樂著作』之『公開演出』,而係指實際演唱歌曲、彈奏樂器等行為)
      ,故詞曲『音樂著作』之著作財產權人倘於授權電腦伴唱業者『重製』時明白約定保
      留『公開演出權』,則該電腦伴唱『視聽著作』於『公開上映』時,若另有利用涉及
      詞曲『音樂著作』之『公開演出行為』(例如現場歌唱、彈奏樂器...等),即因
      該電腦伴唱『視聽著作』之著作財產權人未另就此『公開演出』部分取得詞曲『音樂
      著作』之著作財產權人之授權,而無權同意他人『公開演出』該詞曲『音樂著作』。
      綜上,倘行為人僅以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現
      場以外一定場所之公眾傳達電腦伴唱機內『視聽著作』之著作內容(按此亦指業經音
      樂著作財產權人合法授權利用詞曲『音樂著作』之情形而言),而不涉及現場『公開
      演出行為』(例如唱歌、彈奏樂器...等行為),則詞曲『音樂著作』之著作財產權
      人即不得藉該電腦伴唱『視聽著作』之『公開上映』行為主張有詞曲『音樂著作』之
      『公開演出』。然倘該電腦伴唱『視聽著作』之著作財產權人未另經詞曲『音樂著作
      』之著作財產權人授權『公開演出』該詞曲『音樂著作』,且明示『使用者』(按指
      使用電腦伴唱機公開上映『視聽著作』者)倘需在公共場所或公眾得出入之場所『公
      開演出』(例如歌唱、彈奏樂器...)該詞曲『音樂著作』,需另得詞曲『音樂著
      作』之著作財產權人之授權,則行為人在公共場所或公眾得出入之場所『公開上映』
      電腦伴唱『視聽著作』時,倘另有『公開演出』詞曲『音樂著作』之行為(例如歌唱
      、彈奏樂器…),即應另得詞曲『音樂著作』之著作財產權人之授權。故一般餐廳或
      KTV、卡拉OK業者於營業場所『公開上映』電腦伴唱『視聽著作』時,如經電腦伴唱
      機業者告知或明示倘另有『公開演出』詞曲『音樂著作』之行為(例如歌唱、彈奏樂
      器…),即應另得詞曲『音樂著作』之著作財產權人之授權,則該餐廳或 KTV 、卡拉
      OK業者倘未經詞曲『音樂著作』之著作財產權人授以『公開演出權』,且未告知『消
      費者』不得有『公開演出』詞曲『音樂著作』之行為(例如歌唱、彈奏樂器…),乃
      在『消費者』不知情而無刑事責任能力下以『公開演出』之行為(例如歌唱、彈奏樂
      器…)侵害他人詞曲『音樂著作』之著作財產權,即為利用無刑事責任能力之第三人(
      消費者)擅自以『公開演出』之方法侵害他人之著作財產權(詞曲『音樂著作』)之間
      接正犯。」

(4)   電腦伴唱機業者重製或改作之電腦合成音樂檔案在著作權法上定性之爭議 ─ 視聽著作或錄音著作         然而,電腦伴唱機業者重製或改作音樂儲存於MIDI磁片時,其中已內含有歌詞之重製,於輸出伴唱音樂供演唱時,歌詞且顯現於螢幕之字幕上,其性質係屬視聽著作或錄音著作卻引起爭議:

(a)    認為係視聽著作者
        實務上大多認為電腦伴唱機係利用主機所儲存無人演唱之「電腦MIDI音樂程式」,於點唱時,經由電腦輸出另行錄製之靜態畫面影像或另以VCD輸出另行錄製之動態畫面影像作為背景,再以伴唱程式出現伴唱音樂,同時將音樂著作之歌詞顯示在畫面上,以供人演唱,於此種情形,已構成獨立之視聽著作,而非音樂著作。雖然一般電腦伴唱機業者製作之視聽著作與原來詞曲之音樂著作之型態截然不同,但兩者間仍有相當之關連性,即該電腦伴唱機業者製作之視聽著作如欲利用他人詞曲之音樂著作,仍必需取得該詞曲音樂著作之著作財產權人之授權。且實務見解復認為:倘詞曲音樂著作之著作財產權人授權電腦伴唱機業者利用其詞曲音樂著作,而製成電腦伴唱機之視聽著作,即屬合法之重製,而非改作[24]

(b)   認為係錄音著作
       惟實務上亦有採不同見解者。台中地方法院88年度易字第3741號判決即稱:「依著作權法第二十六條之規定,音樂著作財產權人所專有者,為『公開演出』之權利,而伴唱機所播出者係為輔佐一般人演唱之配樂,屬『錄音著作』,非原有之『詞曲音樂著作』,其機器內所附帶出現之歌詞則係配合音樂節奏所出現之字幕,為機器之展示結果,與人類有意識之身體動作迥異,非屬著作權法第三條一項第九款所謂以歌唱、舞蹈或其他類似之方法傳達著作內容之『公開演出』行為」

(c)   經濟部智慧財產局委託研究之研究意見
       經濟部智慧財產局曾就電腦伴唱機之MIDI磁片所儲存之音樂檔案究係何種性質委託專家學者研究,該研究意見稱:
    「電腦伴唱機之電腦MIDI磁片,若僅包含單純之歌曲或包含歌曲及伴隨之演唱或口白之歌詞
    ,則可適用第六十九條之規定。然為使利用該伴唱機演唱之人能有歌詞可看,電腦伴唱機
    會在連接之電視機上顯示歌詞,為達在電視上顯示歌詞,MIDI磁片中製作時一定會以攝影
    或其他方法重製歌詞,再將其數位化後,儲存於磁片中。換言之,製作MIDI磁片絕非像第
    一次經著作財產權授權而錄製音樂著作之人,僅以錄音方式重製所利用之音樂製作。製作
    伴唱之MIDI磁片,除錄音歌曲外,尚須以攝影或類似方式重製歌詞,此與著作權法第六十
    九條之錄製錄音著作之方式並不相符。此外,若參照外國實務,將歌詞定性為文字著作,
    則製作MIDI磁片時之重製文字著作,更與音樂著作強制授權之僅授權重製音樂著作有所違
    背。」[25]


(d)   問題評析 ─ 電腦伴唱機之電腦合成音樂檔案應為改作著作及錄音著作
       電腦伴唱機業者獲得授權時通常只取得授權歌曲名單,並無實際之錄音內容,樂師取得歌曲名稱並將之以MIDI程式編成MIDI電腦合成音樂並錄音存檔時,以MIDI電腦程式依其個人風格對樂曲為改作(例如選擇配樂之樂器),應已對原音樂著作產生改作著作。至於改作著作之著作人及著作財產權人究係何人,當然應依電腦伴唱機業者與樂師間之關係定之(著作權法第11條及第12條參照)。
       然而,電腦伴唱機內所儲存之電腦合成音樂檔案,除具有改作著作之性質外,該音樂檔案錄製後其本身究係視聽著作或錄音著作?此問題已影響授權契約中有關授權標的及涉及著作權法第69條有關「利用該音樂著作錄製其他銷售用錄音著作」之要件合致與否。抑有進者,其性質認定之不同亦將影響侵權責任之認定。例如,如認定為視聽著作,則音樂著作於製作伴唱MIDI磁片時已變成為視聽著作之一部分,原音樂著作之著作財產權人因並無公開上映權,因之對於營業場所公開上映行為並不能主張權利,而電腦伴唱機業者亦不能主張強制授權。然而,電腦伴唱機所使用之電腦合成音樂檔案如非構成視聽著作而僅係錄音著作,則錄音著作所內含之一般之歌曲仍不失為音樂著作之性質,原音樂著作財產權人可對營業場所之負責人主張公開演出權之侵害。對於電腦伴唱機業者而言,亦可合於請求為強制授權之要件。
       問題之癥結在於該音樂檔案於重製時包含歌詞之重製,於使用時,螢幕且出現歌詞,此歌詞究係文字著作之重製或構成視聽著作即成爭議之所在。按「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2點第1款中,雖未規定歌詞可為語文著作,惟文字著作包含之詩詞本均可作為歌詞,且該規定僅為例示,仍有「及其他之語文著作」,故歌詞如創作在歌曲之先,已被定性為語文著作,縱其後被使用為歌詞,亦不失其單獨受語文著作保護之適格。是以倘有人單獨重製該歌曲之歌詞於平面媒體,亦可構成語文著作之重製。
       惟按「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2點第2款有關音樂著作之例示亦包含歌詞在內,因此音樂著作包含歌詞要屬無疑。茲音樂著作既包含歌詞,解釋上凡與歌曲一起被演唱使用,縱該歌詞之創作在前已被定性為語文著作,在演唱時亦應視為音樂著作之
一部分,而無庸另行審究有無獲得語文著作之著作財產權人之授權。故於探究是否構成強制授權時,只要考量是否其歌詞一併於音樂使用即可。在電腦伴唱機之情形,歌詞當然是與歌曲一起使用,故以文字著作為理由否定強制授權尚乏依據。
       至於是否視聽著作則頗具爭議。本書作者認為:電腦伴唱機業者係錄製音樂著作,歌詞係音樂著作之一部分,一併錄製儲存於不同音軌,並以 MPEG1    格式壓縮,播放時同步播出,自無影響錄音著作成立之本質。雖於實際播放時出現字幕,惟歌詞與歌曲一起使用時本即屬音樂著作之一部分,歌詞雖出現於電視螢幕,惟該歌詞字幕僅係供演唱者演唱歌曲之參考,非在為演唱者提供視覺欣賞,就視覺部分只是單純顯現歌詞之文字,此與視聽著作在創作時視覺部分應有創意之情形不同。易言之,MIDI磁片或電腦主機之電腦合成音樂檔中雖重製歌曲之歌詞而顯現於螢幕,但歌詞係屬於音樂著作之一部分,一併重製錄音應無礙於錄音著作之成立,至於螢幕出現歌詞亦僅係歌曲之附隨,非屬視聽著作所欲規範之範圍。
       再舉例言之,坊間之CD音樂均附隨歌詞,此已可能構成語文著作之重製,但因其在習慣上係歌曲必要之附隨,只是利用之以演唱歌曲,並非以之為語文著作單獨利用,故無人能否定其為音樂著作及錄音著作之一部分。如該音樂著作為強制授權,經授權後之錄音著作當然亦應能重製歌詞於平面媒介。在電腦伴唱機情形亦然,螢幕上之字幕解釋上與重製於平面媒介之歌詞並無差別,只是在前者使用紙張,後者使用螢幕,而其作用均在於協助演唱者演唱,其本身並無與音樂相等使用價值。故法院若干判決及學者之研究意見認為既有字幕即構成視聽著作而不能為強制授權標的云云殊難苟同。
 
(5)   電腦伴唱機內電腦合成音樂授權重製時之儲存載體之爭議
       電腦伴唱機因為是新興科技之產物,在80年代興起之初,授權者與被授權者雙方對於授權文字應如何記載,並不十分清楚及精確,有的授權契約僅記載儲存於MIDI 磁片而不及於硬體,有的契約雖明白稱授權之音樂係使用於電腦伴唱機,但又明文排除硬體之儲存,故當電腦伴唱機業者普遍獲利並引致市場競爭後,有關電腦伴唱機使用時儲存媒體之爭議遂於數年之後爭端迭起,但法院均於深入研析電腦伴唱機之使用方式後,探求契約所欲達成之經濟目的,認為只要是供電腦伴唱機發聲使用,無論儲存之載體為何,均仍在授權之範圍:

(a)   契約中僅明定電腦合成音樂檔案重製儲存於MIDI磁片
       台北地方法院89年度自字第703號判決稱:
       「...解釋卷附雙方所簽訂之影音同步錄音複製授權契約書,其交易背景,即為何簽
      訂該契約,其所欲達成之經濟目的,自係首要考量...由上可知,自訴人於簽約時
      ,知悉被告金嗓公司係一生產伴唱機之業者,即將生產伴唱機,故須自訴人授權
      錄製歌曲,錄製後之歌曲將先儲存於傳統磁片中,而後再轉燒錄於伴唱機主機中
      ,隨同伴唱機銷售供消費者使用之事實,應堪以認定。簡言之,本件依雙方之簽約
      背景,就其所欲達成之經濟目的而言,自訴人之授權使用範圍為『授權被告金嗓公
      司就自訴人所授權歌曲同步配音錄製成電腦音樂合成資料,供被告金嗓公司所生產
      之伴唱機使用,即經由伴唱機之發聲卡解碼,發出音樂供購買伴唱機之消費者使用
      』。易言之,其使用方式,不論係以磁片插入伴唱機之卡匣藉發聲卡解碼電腦資料
      發聲,或直接燒錄於主機晶片中藉發聲卡發聲,均屬上開授權使用之範圍。至自訴
      人所據以指訴被告金嗓公司逾越授權使用範圍之契約書附表中明定:『使用形式
      MIDI電腦磁片』,雖指向傳統電腦磁片,但此終究僅係自訴人得否據以為權利金計
      算之基礎而已,並不得作為授權使用範圍之依據。」

      台北地方法院89年度自字第1027號判決之旨趣亦大致相同:
       「由上所述,自訴人滾石公司於簽約時,知悉被告金嗓公司係一生產伴唱機之業者,即  
      將生產伴唱機,故須自訴人滾石公司授權錄歌曲,錄製後之歌曲將先儲存於傳統磁片
      中,而後再轉燒錄於伴唱機主機中,隨同伴唱機銷售供給消費者使用。簡言之,本件
      雙方之簽約背景,就其所欲達成之經濟目的而言,自訴人滾石公司之授權使用範圍為
      『授權被告金嗓公司就自訴人滾石公司所授權歌曲同步配音錄製成電腦音樂合成資料
      ,供被告金嗓公司所生產之伴唱機使用,即經由伴唱機之發聲卡解碼,發出音樂供購
      買伴唱機之消費者使用』。易言之,其使用方式,不論係以磁片插入伴唱機之卡匣藉
      發聲卡解碼電腦資料發聲,或直接燒錄於主機晶片中藉發聲卡發聲,均屬上開授權使
      用之範圍。」


(b)   契約明定授權範圍僅限於音樂伴唱卡之重製,明文排除重製於電腦音樂伴唱機之硬碟中以
       為銷售
       台中地方法院89年度訴字第1423號判決稱:
          「由上可知,當時有詞曲音樂著作權之寶麗金公司於簽約時,知悉被告點將家公司係生  
        產伴唱機之業者,即將生產伴唱機,故須寶麗金公司授權錄製歌曲,錄製後之歌曲將
        先儲存於傳統磁片中,而後再轉燒錄於伴唱主機中,隨同伴唱機銷售供消費者使用之
        事實,應堪以認定。從而本件依雙方之簽約背景,就其所欲達成之經濟目的而言,寶
        麗金公司授權使用範圍為『授權被告點將家公司就寶麗金公司所授權歌曲同步配音錄
        製成電腦音樂合成資料,供被告點將家公司所生產之伴唱機使用,即經由伴唱機之發
        聲卡解碼,發出音樂供購買伴唱機之消費者使用』;易言之,其使用方式,不論係以
        磁片插入伴唱機之卡匣藉發聲卡解碼電腦資料發聲,或直接燒錄於主機晶片中藉發聲
        卡發聲,均屬上開授權使用之範圍,告訴人美華公司既係繼受寶麗金公司之權利,自
        應受此拘束。至美華公司雖指述被告點將家公司逾越授權使用範圍之合約書所約定『
        MIDI三‧五磁碟片』,惟依上開說明,被告點將家公司利用寶麗金公司授權使用之詞
        曲音樂著作,而作成無人演唱之『電腦MIDI音樂程式』(即音樂設備數位介面),於
        點唱時,經由電腦輸出另行錄製之靜態畫面影像或另以VCD輸出另行錄製之動態畫面影
        像作為背景,再以伴唱程式出現伴唱音樂,同時將音樂著作之歌詞顯示在畫面上,而
        成為獨立之『視聽著作』,即屬合法之『重製』,而非『改作』,其與系爭詞曲『音
        樂著作』為型態截然不同之著作,被告點將家公司就該『視聽著作』享有另一獨立著
        作財產權,被告點將家公司雖將該合法重製之視聽著作『灌錄』於其生產之伴唱機,
        惟其僅係重製自己已另合法取得之『視聽著作』,並非再次重製系爭詞曲之『音樂著
        作』,是難認被告點將家公司該部分之行為有第二次重製系爭詞曲之『音樂著作』,
        亦未侵害美華公司繼受取得之音樂著作財產權,其行為與著作權法第九十一條第二項
        之意圖  銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪之構成要件不符;而被告
        點將家公司將其享有之視聽著作重製於各種機型之伴唱機後,透過經銷商銷售於各業
        者,自亦難論以著作權法第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物意圖營利而交付
        之方法侵害他人之著作權罪(至被告點將家公司有無違反雙方簽訂之『使用同意合約
        書』第一條第二項約定之『僅能以電腦MIDI三‧五磁碟片之產品型式出版發行』,此
        乃另一民事問題,亦即此僅係被告點將家公司與寶麗金公司簽約當事人得否據以為權
        利金計算之基礎而已,並不得作為授權使用詞曲『音樂著作』範圍之依據)。」

 
13.2.18       電腦伴唱機利用人利用電腦伴唱機公開演出之刑事免責,但以未經授權著作權
                   集體管理團體管理且係合法重製之著作為限。

(1)   電腦伴唱機利用人利用電腦伴唱機公開演出有條件免除刑事免責
       著作權法第37條第6項第1款規定:「有下列情形之一者,不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作,不在此限:一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者,利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。…」本款係於民國100年11月12日修正時新增,原列為第37條第6項,99年2月10日修正著作權法時,移列為第6項第1款,並未變更內容。行政院90年函請立法院審議修正著權法部分條文時,只有「著作權法第二條、第七十一條及第九十條之一條文修正草案」,有關第30條部分並未建議修正。本款則係立法委員提案(院總字第553號、委員提案第3709號、立法院第4屆第6會期第3次會議議案關係文書、90年9月29日印發),原擬列為著作權法第37條之1,三讀通過時移入第37條列為第6項。立法委員在其提案說明中稱:
    「二、業者於電腦伴唱機內錄製上千首歌曲之行為,通常均向著作權仲介團體或個別之著作財產權
        人取得授權。惟利用人後續利用該電腦伴唱機,取得公開演出音樂著作之授權,除向仲介團
        體洽取授權外,針對少數未加入仲介團體而又濫用權利之『權利人』,欲取得授權,實屬不
        易。
    三、電腦伴唱機成為時下流行的設施後,利之所在,形成業者相互競爭,部分業者以音樂著作之
        著作財產權為武器,以競爭業者的客戶為施壓對象,提出告(自)訴,企圖嚇阻購買其他品牌
        之使用人,以擴大本身市場佔有率,更有少數業者,利用上述方法,以刑逼民,使對方和
        解,索取高額賠償金,作為主要營業收入。上述情形,帶給利用人無端訟累,形成民怨,亦
        造成司法機關之負荷,司法資源之濫用,有待解決。
    四、為維持社會秩序安定,並避免少數業者濫用權利,爰增訂本條(按:原提案係列為第三十七條
        之一),規定將利用伴唱機所涉及之公開演出爭議僅屬民事問題,不生第七章著作權侵害之刑
        事責任問題。另為避免對著作權仲介團體運作,造成負面影響,對屬於其管理範圍之著作,
        爰予排除其適用。
    五、又受我國保護之外國人之音樂著作,多已加入外國著作權仲介團體相互合作,以保障彼此權
        益,是本條對外國人著作之保護,應不致產生影響,併予說明。」


       是以依上揭提案說明,可得數點結論:(1)本款非強制授權之規定,僅是附條件免除刑事責任,如涉有侵權,仍應負民事責任。(2)本款之適用主體僅限於電腦伴唱機之利用者,此利用者包含營業用之業主及一般非營業場所之利用者。所稱之營業場所之業主,例如一般餐廳、土雞城或KTV店等之經營者是。至於非營業場所之利用者之情形,例如個人將電腦伴唱機使用於公司同樂會,構成公開演出等即屬之。(3)本款限於公開演出權之侵害。按依著作權法第26條之規定,音樂著作財產權人才有公開演出權。營業場所業者提供電腦伴唱機供消費者演唱,就該消費者之演唱行為,業主有可能構成公開演出權之共犯或間接正犯,本條即在規範此種情形。至於電腦伴唱機內儲存之電腦合成音樂依實務多數見解,係屬視聽著作,如有播放,係屬公開上映,惟因音樂著作財產權人並無公開上映權,故無從對營業場所之業主主張該項權利。(4)本款適用之客體限於未經著作權集體管理團體管理之音樂著作,故倘該音樂著作之著作財產權人業經授權著作權集體管理團體管理,則利用人未經授權而為公開演出,即不能免於著作權法第七章刑事責任之追訴處罰。(5) 智慧財產局99年6月10日智著字第09916001440號函指出:「本項『電腦伴唱機公開演出』係指購買或租用電腦伴唱機後於公開場所使用而構成公開演出之利用型態,不包括KTV等視聽歌唱業者組合VOD、錄影機或伴唱機等點唱設備公開演出之情形。」故並非所有載體型態之公開演出均適用本條。
       要言之,適用本條免除刑事責任須符合下列要件:1、該音樂著作業已授權重製(即合法重製)於電腦伴唱機;2、該音樂著作非屬著作權集管團體所管理者;3、利用人之公開演出未經授權,始不適用著作權法第7章之刑事責任(例如本法第92條),但仍須負本法第六章之民事賠償責任(智慧財產局94.1.24電子郵件940124參照) [26]
        據上分析,本條所規範者,應係就歌曲合法灌錄於電腦伴唱機者之情形,如歌曲係非法重製於伴唱機者,則與本條無涉。因此就條文之適用分析,對歌曲之個別權利人言,是否可提起告訴或自訴,可分成歌曲是否係合法灌錄者或非法灌錄者,再次分成歌曲加入集體管理團體管理與未加入集體管理團體管理之情形各別討論。如果伴唱機內含的歌曲是非法灌錄者,如未加入集體管理團體管理,個別權利人對演唱者及播出者均得提出公開演出之告訴或自訴,至於如已加入集體管理 團體者,因已對集體管理團體為專屬授權,個別權利人能否提起告訴或自訴,乃係另一問題[27]。如果是合法重製之歌曲,個別權利人即不得提出刑事告訴或自訴,僅有集管團體得提起告訴或自訴。換言之,倘伴唱機內的歌曲是未經合法重製,則後端店家之公開演出均不得免除刑責,反之,如果伴唱機內的歌曲係合法重製,則後端店家之公開演出利用行為即得附條件免除刑責[28]。惟對於集體管理團體而言,無論是合法重製或非法重製,均得提起公開演出權侵害之告訴或自訴。再者,由於專屬授權期間通常係有限制,在授權期間內已合法灌錄於伴唱機內的歌曲,授權期滿後,仍屬合法重製的歌曲,個別權利人不得以此提出公開演出之刑事告訴。至於未經合法授權重製者,則不在此限[29]

(2)   90年之修法旨在解決90年11月13日(含本日)前營業場所業主之困境
       按在99年11月13日修正生效前,有個別權利人僅以一首歌曲即四處向店家提出刑事告訴,有甚多之營業場所業者被追訴,雖最後均為法院判決無罪[30],但已構成營業場所業主相當困擾及不安。按營業場所業主於播放電腦伴唱機供客人演唱時,涉及伴唱機內電腦合成音樂檔案之公開上映及協助消費者為公開演出之侵權。有關公開上映部分,花蓮地方法院88年度易字第549號判決稱:
    「電腦伴唱機業者製作之『視聽著作』雖有利用他人之詞曲『音樂著作』(按此係指經音樂著作財產權人合法授權利用而言,否則若未經合法授權利用,即應為非法之『擅自重製』),惟該電腦伴唱機業者製作之『視聽著作』既為獨立之著作,則被利用之詞曲『音樂著作』即成為該電腦伴唱機內『視聽著作』之部分內容,故該電腦伴唱機內之『視聽著作』於『公開上映』時,應僅須得該『視聽著作』財產權人之同意或授權即可,而被利用之詞曲『音樂著作』之著作財產權人則不得再藉『公開上映』行為主張有詞曲『音樂著作』之『公開演出』。」
       上述之見解幾為多數法院之共同意見(除了台中地方法院88年度易字第3741號判決認為是錄音著作外,其餘判決均認是視聽著作)[31]。雖然伴唱機之內容司法實務認為係視聽著作,但顧客演唱歌曲,當然係音樂著作之公開演出,必須另行獲得授權方得公開演出。在90年未修正著作權法前則較為棘手。當時電腦伴唱機業者製作伴唱機內之電腦合成音樂時,固取得音樂著作財產權人之重製授權,惟音樂著作財產權人均保留公開演出權,是以營業場所業主倘未取得伴唱機內歌曲演唱之授權,則有可能與演唱之顧客共同構成侵害公開演出權之共犯而須負侵害公開演出權之責任。前開花蓮地方法院88年度易字第549號刑事判決亦指出:
    「又電腦伴唱機業者製作之『視聽著作』存在之目的通常固係為『演出』之用(例如唱歌),惟詞曲『音樂著作』之著作財產權人授權電腦伴唱機業者著作電腦伴唱『視聽著作』時,尚可於授權時決定是否保留『公開演出權』(按非指『視聽著作』於『公開上映』時,尚可藉『公開上映』行為主張有詞曲『音樂著作』之『公開演出』,而係指實際演唱歌曲、彈奏樂器等行為),故詞曲『音樂著作』之著作財產權人倘於授權電腦伴唱業者『重製』時明白約定保留『公開演出權』,則該電腦伴唱『視聽著作』於『公開上映』時,若另有利用涉及詞曲『音樂著作』之『公開演出行為』(例如現場歌唱、彈奏樂器...等),即因該電腦伴唱『視聽著作』之著作財產權人未另就此『公開演出』部分取得詞曲『音樂著作』之著作財產權人之授權,而無權同意他人『公開演出』該詞取『音樂著作』。」
       然因目前音樂著作之著作財產權人對於著作權集體管理團體之授權情形不一,有的根本沒有對著作權仲介團體為授權,故欲利用為公開演出之利用人實無從取得授權,有的欲透過個別管道取得授權時,則價格過鉅而非一般人所能承擔。對此類無從獲得授權或授權取得顯有困難之利用人,如科以刑責尚嫌過苛,故以立法明文排除於刑責之外,使之僅負民事責任[32]

(3)   雖然90年修正著作權法,使附條件除罪化,惟仍未能防止個別權利人濫訴之問題,智慧財產局擬未來修正著作權法,使個別權利人就伴唱機公開演出權之保護,僅賦予民事救濟之權利,不生刑事責任問題。
       針對集體管理團體於本條修正施行後可能之濫行訴訟的問題,智慧財產局除已於98年訂定「著作權集體管理團體對未經授權二次公播、公演利用行為刑事訴追作業流程」,要求集管團體發動刑事訴追應遵守該流程外,並已依修正之著作權集管條例第30條規定,於99年6月10日指定MUST、MCAT、TMCS及RPAT等四家團體就伴唱機訂定共同使用報酬率,希簡化授權以有效降低侵權爭議。
就目前伴唱機之商業模式言,多由電腦伴唱機之經銷商將機台出租與店家,供至店內消費之顧客、或表演人演唱,再由店家或業者每月支付相當之租金予經銷商,至於伴唱機內新歌之灌錄亦由出租之經銷商負責[33]。就承租該伴唱機之店家而言,歌曲內容是否經合法授權毫不知情或缺乏控制能力,而一旦其中有非法重製之歌曲,即可能因為少數未加入集管團體之個別權利人,憑藉少數曲目在各地店家點歌蒐證,而被提起侵害公開演出權之告訴。
       依智慧財產局之分析,目前司法機關就伴唱機涉及公開演出案件之審理態度有二類:「(一)肯定說:認為雖該少數歌曲於伴唱機內所佔比例微小,惟利用人仍得預期伴唱機將有不特定消費者點唱其內未經授權之歌曲,且告訴人或員警前往查獲時得以遇見恰有消費者點唱上開少數歌曲之機率實極低微,倘必以當場查獲消費者點唱該少數歌曲始足以認定被告犯行,則著作權法所欲保障之公開演出之權利,即無從實現,因此認為仍構成公開演出侵害。(二)否定說:1.警員未當場查獲有任何顧客在現場有公開演出歌曲之行為,警員基於搜索取證之目的而點播之動作,係取得證據之靜態查證,尚不得據以反證推論曾動態的由客人公開演出。2.伴唱機收錄歌曲高達上萬首,告訴人享有著作之歌曲僅係其中幾首,所佔比例甚低,經點播之機率自亦甚微,在無其他積極證據證明之情況下,尚難認為利用人有公開演出他人音樂著作之行為,充其量僅構成公開演出犯行之預備犯,而公開演出並不處罰預備犯,自不得因此認為被告有公開演出之事實,而得為有罪之認定。」智慧財產局因此總結稱:「從歷來司法實務判決觀察,如伴唱機內之音樂著作係非法重製,則不論小吃店是否知情、是否為店家自身所重製,因與本法第37條第6項第1款規定之適用要件有間,故該音樂著作之個別權利人仍得提出公開演出之刑事告訴,法院則會直接從利用人有無公開演出之利用行為加以審理,致使本法第37條第6項第1款規定可得排除之刑事案件之規定,無從適用,無法完全落實90年增訂時將此類問題定位為民事責任之立法目的。」有鑑於上述之原因,智慧財產局因此擬修改著作權法,使個別權利人就伴唱機公開演出權之保護,原則上僅賦予民事救濟之權利,不生刑事責任問題[34]
 

13.2.19      公開播送之二次利用免除刑事責任,但以未經授權著作權集體管理團體管理之著作為限​
       
99年2月10日總統令公布修正著作權法部分條文,除將第37條第6項移列第6項第1款已如上述外,又於第37條第6項增列第2款及第3款:「有下列情形之一者,不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作,不在此限:…二、將原播送之著作再公開播送。三、以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達。」智慧財產局之立法理由說明稱:「(一)按基於公眾直接收聽或收視為目的,藉由無線電波或是有線電纜,將原播送之節目接收後,再以廣播系統(broadcast)或以擴音器(loudspeaker)向公眾傳播之行為,即屬於著作權法第三條第一項第七款『公開播送』之『再播送』行為或同條項第九款『公開演出』之行為(此等行為以下均稱之為『公開播送之二次利用』)。此種利用著作行為為社會上所常見,例如於旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具,播放電視或廣播節目之情形,均屬之。惟查,此等利用行為依著作權法第九十二條規定,倘未取得授權利用,有處三年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金之刑事責任。(二)公開播送之二次利用行為均具有大量利用他人著作,且利用人對所利用之著作無法事先得知、控制之特質,無法一一取得所利用著作之授權,隨時面臨被告侵權之風險,且公開播送之二次利用行為,權利人所能獲取之經濟利益十分有限,其著作權之保護,以民事救濟應已足夠,不應以刑事處罰為必要,爰參照伯恩公約第十一條之二第二項,就再播送、以擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容之專有權利,會員國得為權利行使之條件之規定,新增本條第六項第二款及第三款,將公開播送之二次利用行為回歸屬民事問題,不生第七章著作權侵害之刑事責任問題。」[35]

       按系統業者(即第四台之經營者)以有線方式播出頻道商(如TVBS)所供應之音樂歌唱節目(非以音樂著作製作廣告),是否應另行對於音樂著作權人付費?[36]此屬於公開播送之二次利用,涉及系統業者是否已獲得音樂著作權人默示授權之問題。按頻道商製作音樂節目時,通常已獲音樂著作財產權人之公開播送之授權[37],此種授權如依書面契約,已包括頻道供應商於製作節目後再授權第四台以有線播送之權利,固無問題,如僅授權為公開播送,但未明示授權是否包括再轉播之公開播送,亦應認為音樂著作財產權人已默示授權,而不能再為請求公開播送二次利用之權利金。惟如音樂著作財產權人於授權重製時,已明示保留第一次公開播送權或公開播送權之二次利用,則頻道業者及第四台未取得公開播送權前即予播送,自應負侵權之責任。惟如前所述,在公開播送權之二次利用依第37條第6項第2款及第3款之規定,已有條件免除刑事責任。
 
13.2.20       著作經授權重製於廣告後,由廣告播送人就該廣告為公開播送或同步公
                   開傳輸,向公眾傳達者免除刑事責任,但以未經授權著作權集體管理團
                   體管理之著作為限

       99年2月10日總統令公布修正著作權法部分條文,除將第37條原第6項移列第6項第1款已如上述外,又在第37條第6項增列第4款:「有下列情形之一者,不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作,不在此限:…四、著作經授權重製於廣告後,由廣告播送人就該廣告為公開播送或同步公開傳輸,向公眾傳達。」
       本款係立法委員臨時提案,未附立法理由。乃因音樂著作財產權人為授權重製時,並未授權就重製後之廣告得公開播送、公開傳輸或公開演出(即條文中所稱之向公眾傳達),目前音樂著作之著作財產權人對於著作權集體管理團體之授權情形不一,有的根本沒有對著作權仲介團體為授權,故欲利用為公開演出之利用人實無從取得授權,有的欲透過個別管道取得授權時,則價格過鉅而非一般人所能承擔。而個別之著作財產權人向廣告播送人(例如頻道商或系統台)要求付費時,常挾刑事責任之追訴以達其民事之目的,產生甚多之訟爭。而就廣告播送人而言,由於電視台和廣播電台在接受廣告託播無法預知、控制或選擇廣告中所利用的音樂,而基於廣告播送的時效性,亦難及時一一取得授權。況著作財產權人於授權重製於廣告時即應預期會有公開播送或公開傳輸之行為,否則廣告製作人不會製作此不能為公開播送或公開傳輸之廣告,如科以廣告播送人以刑罰尚嫌過苛,故以立法明文排除於刑責之外,使之僅負民事責任[38]
 
13.2.21         出版契約與著作財產權之「法定移轉」或「法定授權」
(1)   舊民法之規定(89年5月5日前)
       我國舊法第516條第1項所稱:「著作人之權利,於契約實行之必要範圍內,移轉於出版人。」所稱之「移轉」意義究竟如何,學者史尚寬認為係物權法上之「法定移轉」:[39]
    「依瑞債解釋,於著作人之權利(著作權 )移轉於出版人之範圍,出版人得以為自己之物權而行使,並非僅為對於版權授與人之債權請求權,即出版人不僅有基於出版契約之不作為及容許請求權,而於此之外並有特種之權利即出版權。此出版權不僅為對人之權利,乃類似對於物之限制的物權,而為對精神創作之絕對權利。依德國出版法及日本著作權法,認出版權為對於著作權之負擔,定義為出版人之排他的限制著作權的法定及附屬的(為基於出版契約之不作為及容許請求權所派生)為複製及廣布之權利。依瑞債,出版權無須設定及移轉之意思,依法律因出版契約之訂立而發生。出版權較之著作權,為限制的權利,惟於契約實行之必要範圍,移轉於出版人。...於契約目的必要範圍內,繼續存在。如目的已達到,則著作權法律上自動的回復原狀,歸屬於著作人。其部分的權利,自此時起,復與整個著作權同其命運。認為部分權利之移轉時,其著作權雖因著作人之死亡而無繼承人或因本人或其權利承受人之拋棄,歸於消滅,而出版人之出版權於其契約之目的達到前,仍不消滅,此為其優點。我國民法第五一六條第一項之規定係依瑞債第三八一條第一項之規定,以從瑞債解釋為宜(余曾依日本及德國立法例採用設定說,拙著著作權法論四十頁,修改採移轉說)...我著作權法第十三條(著者按:應為民國十七年第十五條之誤)雖規定:『著作權之移轉及繼承,非經註冊不得對抗第三人』,而未及出版權之授與。依出版契約之著作人權利之移轉,為法定移轉,可解釋不須註冊而得對抗第三人。然應解釋於有著作物之交付時,始生移轉。蓋此為公示方法,以自其時發生物權效力為宜也。」

       史氏採物權說,因著作之交付出版而生權利讓與之效果。司法官訓練所司法實務研究會第28期討論「保護智慧財產權法律問題」第二案時,即採史氏見解,採物權移轉說[40]
     「一、法律問題
         甲有A書之著作權,甲將A書交由乙出版,訂立出版權授與契約,其後甲將A書著作
         權轉讓丙,並辦理著作權轉讓註冊,乙之印刷銷售A書,有無侵害丙之著作權?
     二、提案人研究意見
         甲說:乙侵害丙之著作權,蓋依著作權法第十六條規定,著作權轉讓,非經註冊不得
               對抗第三人。易言之,甲丙之著作權轉讓已註冊,得對抗乙,不問乙為善意或
               惡意。甲乙之契約僅有債權之效力,甲丙之轉讓有物權之效力。
         乙說:乙不侵害著作權。蓋依民法第五一六條規定:『著作人之權利,於契約實行之
               必要範圍內,移轉於出版人』。係仿照瑞士債務法例,採移轉說,乙與甲訂立
               出版契 約,若依其契約內容即可認甲已將著作權中之重製、銷售權移轉於乙,
               此移轉不待註冊即已發生效力。
     三、研討結論:採乙說。
     四、法務部亦同意研究結論。」

     
       最高法院86年3月7日以86年度台非字第64號刑事判決亦援用民法第516條作為論斷著作財產權之專屬授權被授權人有告訴權之法理基礎,其判決稱:
    「重製、銷售及出租均為發行之態樣,參諸民法第五百十六條第一項規定:『著作人之權利,於契約實行之必要範圍內,移轉於出版人』及司法院二十六年院字第一六四八號解釋:『民法第五百十六條所指著作人之權利,其對於侵害人提起訴訟之權,應解為係在其必要範圍內,無論契約就此有無訂定,出版人均得對於侵害人提起訴訟。』之旨意,苟被專屬授權人欠缺告訴權,則法律對被專屬授權人之保護將形同具文。是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利,被專屬授權人即為直接被害人,自得依法提起告訴或自訴。」(作者按:以上所引者均係舊民法條文)

      再者,最高法院於86年7月9日以86年度台非字第194號亦判決稱:
     「然查著作權之授權利用,有專屬授權與非專屬授權之分,前者係獨占之許諾,著作財產權人不得就同一內容授權第三人,後者則得授權多人...而重製、銷售及出租均為發行之態樣,依民法第五百十六條第一項:『著作人之權利,於契約實行之必要範圍內,移轉於出版人』規定及司法院二十六年院字第一六四八號解釋:『民法第五百十六條所指著作人之權利,其對於侵害人提起訴訟之權,應解為係在其必要範圍內,無論契約就此有無訂定, 出版人均得對於侵害人提起訴訟』之意旨,自得依法提出告訴或自訴。」(作者按:以上所引者均係舊民法條文)

       從而,出版契約已發生物權之法定移轉效果,縱在74年之前,其移轉之對抗第三人,亦不以登記為必要,雖未經為登記,但亦發生對世之效力,蓋認其已生法定移轉之效力故也。在新著作權法之解釋亦然。故於89年5月5日新民法生效之前,在上述司法實務研究會所舉實例中,甲雖有A書之著作權,惟甲一旦將 A 書交由乙出版,訂立出版權授與契約時,在出版必要範圍內,已發生重製權移轉之效力。其後甲雖將著作財產權轉讓與丙,並依舊著作權法辦理著作財產權轉讓登記,但乙之後繼續印刷及銷售A書,並未侵害丙之著作權。惟如契約之目的已達,則著作財產權在法律上自動回復原狀,歸屬於原著作財產權人。

(2)   民法新修正條文(89年5月5日生效)之規定
       按我國民法第515條之出版契約本係債權契約,同法第516條依其體系,亦應成立債之關係。惟依史尚寬氏及前揭法務部之見解,具有重製權之準物權移轉之效果,茲該移轉在舊法時期既未經註冊或登記之程序,即以債權契約發生物權移轉之效果,其效力且優先於發生在後且已辦理授權登記之轉讓行為,不只對交易秩序有危害,破壞登記制度之公信力,且使出版權之授權契約效力與其他授權之契約(例如有線電視公開播送、公開上映之授權) 效力不同,在立法政策上亦無必要。在新法時期雖無登記制度,但同樣為著作財產權之授權行為,卻有不同之效力,亦屬難以想像。且倘如史氏及司法實務研究會之結論所述,著作財產權中之重製權已發生法定移轉之效力,則如在出版契約有效期間內,甲又將重製權轉讓與丙,並辦妥舊著作權法之登記,究何人有重製權之所有權即成問題。至於契約目的實現後,該移轉之重製權本將復歸於著作人,惟如其間著作財產權已轉讓於第三者,則該自動回歸之重製權究歸屬於何人亦有待探究。基於此種理由,新修正之民法第516條第1項明定:「著作財產權之權利,於合法授權實行之必要範圍內,由出版人行使其權利。」此種修正,使著作權法體例更趨於一貫[41]

13.2.22        為利用電腦程式而將程式儲存於硬碟或載入RAM 時,與默示授權之關係
       著作權法第59條第1項規定:「合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要,修改其程式,或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用。」依此規定,合法電腦程式重製物之所有人得因備用存檔而重製一份程式。
       然而,電腦程式之所有人於實際啟用程式時,除複製備份外,常另存於硬碟中,以便隨時經由中央處理器(CPU)取用,俾節省載入RAM之時間。如此複製於硬碟之行為已構成重製應屬確定。至於啟用電腦程式時,必然有部分核心指令載入RAM中,此時亦構成重製(有關RAM 之重製詳見本書11.1)。惟電腦程式利用通常係將程式內容先存於硬碟,且縱未存於硬碟,因程式執行之故,亦必然有部分程式載入RAM,此時均不應認為已侵害著作財產權人之重製權,應可解釋為係著作財產權人默示授權之範圍,或亦可認為該重製行為係合理使用。
       屏東地方法院86年度易字第2735號判決即採合理使用之見解,認為:「被告既係合法購買取得上開電腦程式著作物,依一般使用電腦之方式,自得在電腦硬碟上加以重製合理使用,電腦硬碟上之上開電腦程式著作並非侵害著作權之重製物」[42]。該判決雖認係合理使用而不構成著作權之侵害,但如以默示授權之解釋亦無不可。
 
13.2.23        網路上資訊利用之默示授權及其限制
                    ─ 兼論網際網路上網站之超連結(hyperlink)及各類軟體之授權範圍

(1)    網路上著作之上載、下載、轉貼、轉寄、黏貼、列印、永久或暫時儲存之默示授權及其界線
著作人在網際網路之BBS站或網路論壇(例如新聞討論群)上發表論述或提供有著作權之圖片、音樂、動畫等,應可推定默示其他網路使用者經由網路重製並散布該著作。電子郵件(e-mail)之內容及其附件亦可能有著作權。換言之,網路使用者將討論內容或信件轉貼(repost)至其他BBS站,或為方便,將討論區內之信件打包下載離線閱讀,均應可認為係經默示同意,而不構成非法重製。財團法人資訊工業策進會84年9月7日(84)資市字第2034號函即稱:在電腦實務上,電子佈告欄之間常常相互交換與傳遞彼此佈告欄內之資訊,或使用者(會員)自行將電子佈告欄內之訊息轉貼至其他佈告欄上,故在電子佈告欄上發表著作,某程度上可推定著作權人願意藉由網路流通散布該著作,為網路使用者所共認云云。
       然則,網路上資訊之著作權人固可推定有默示之授權,授權他人暫時或永久重製其著作,但該默示授權並非沒有限制。具體言之,此項默示授權應限於非商業營利目的之利用。從而,如利用人擷取他人在網站上討論之內容重製於光碟片在外出售,或自網路上複製他人動畫或圖案作為其多媒體素材而販售,均可認為已超越默示授權。
       台北地方法院檢察署84年度偵字第5185號起訴書引用前揭資訊工業策進會公文,承認著作權人在電子佈告欄發表著作,在某程度上已同意他人重製散布該著作,但認為該默示同意之範圍非無限制,認為:
    「上述得使不特定人(電子佈告欄使用者)觀覽他人著作或訊息之特性,亦為電子佈告欄與須有特定之授權始得觀覽他人著作或訊息之電子郵件(E-Mail)最大區別所在,且查國內常見電腦網路使用者下載重製他人已公開發表在網路電子佈告欄之著作或訊息於自己之光碟或硬碟儲存媒體,俾有充分之時間思考並回應之作法,雖已具備前述重製行為之外形,惟各該行為人苟係利用圖書館內或非供公眾使用之機器,供個人或家庭為非營利之目的在合理範圍內之重製行為,依著作權法第五十一條之規定,尚非法所不許,亦不致造成網路使用者慣常對網路資訊運作模式之影響。然查前開透過網路連線在電子佈告欄上發表著作之著作權人,固可推定其默示同意藉由網路流通散布該著作,惟是否可進而廣泛認為其亦默示同意他人以單純散布以外之目的藉由網路以外之媒介流通散布至使用網路以外之第三人,則非無疑。考諸著作權法之立法本旨,係為保障著作人之著作權益,調和社會之公共利益,促使國家文化發展以觀,倘已明示保留著作權之授權範圍者固毋庸贅述,而其他以此網路連通方式流通於電子佈告欄上之著作,並不應即推定著作權人已有完全拋棄著作權之意思;否則如謂凡藉由網路發表之著作無法受到現行著作權法之保護,必將導至原無意完全放棄著作財產權之著作人,因欠缺將其著作發表於網路之意願,而使得藉網路促進資訊流通之目的難以達成。」[43]
       該案經地方法院判決後提起上訴,台灣高等法院以85年度上訴字第4501號判決被告有罪,判決書中亦承認著作權人將著作發表於網路上時,已默示同意其他網路使用者得重製及使用該著作,惟亦認為該著作權人並未有完全拋棄著作權之意思,故其默示同意仍有一定之範圍,判決稱:
     「雖在電腦實務上,電子佈告欄之間常常相互交換與傳遞彼此佈告欄內之資訊,或使用者(會員) 自行將電子佈告欄內之訊息轉貼至其他佈告欄上,故在電子佈告欄上發表著作,某程度上可推定著作權人願意藉由網路流通散布該著作,為網路使用者所共認。惟按著作權法之立法本旨,係為保障著作人之著作權益,調和社會之公共利益,促使國家文化發展以觀,倘已明示保留著作權之授權範圍者固毋庸贅述,而其他以此網路連通方式流通於電子佈告欄上之著作,並不應即推定著作權人已有完全拋棄著作權之意思;否則如謂凡藉由網路發表之著作無法受到現行著作權法之保護,必將導致原無意完全放棄著作財產權之著作人,因欠缺將其著作發表於網路之意願,而使得藉網路促進資訊流通之目的難以達成。況查台灣學術網路係由教育部提供經費補助所建立之網路,使用者之資格為大專院校、教育及學術研究單位所屬人員,並為免費使用,其用途本供學術研討之用。然而本件被告三人意圖營利,擅自於台灣學術截錄(亦係重製)告訴人擁有著作權之前述著作,並重製於光碟片中,未用於學術研究,而附於前述各月刊內隨同販售予不特定人之行為,顯違反告訴人等於台灣學術網路發表著作之本意暨該網路設立之目的,彼等有侵害著作權之犯行甚明。」
       前揭地方法院及高等法院之判決均採用資策會之見解,於肯定網站之著作權人有默示授權之餘,仍認該授權有其界線,並認如將網路上資訊重製於光碟並隨書出售圖利已侵害著作權,洵屬確論。惟細繹其文,探究資策會及該兩判決之意旨,重製出售固屬超越授權,惟依彼等意見,默示授權並非以營利為其界線,而係「以單純散布之目的藉由網路連通之媒介方式重製並流通散布該著作至網路使用人」為判斷之基準。茲所謂「單純散布之目的」固可為判斷營利與非營利之基準,但縱非營利,如非經由網路之媒介而散布,例如打包離線後以磁片重製贈送他人或列印後轉交他人影印使用,則其散布既非使用網路為媒介,依上揭判決意旨,仍非在默示授權範圍。值得探討的是:如此嚴苛之解釋是否合於提供資訊人之真義或網路世界使用人之共同之認知?本書作者認為,以「營利」為判斷之基準較能在著作人權益、社會之公益、文化發展及憲法上言論、講學、著作及出版自由間取得平衡,並與著作權法第65條之合理使用概括條款之立法精神遙為呼應,而併同考慮[44]

(2)   超連結之默示授權及其界線
       經由「超連結」(hyperlink)之方式自由連結各網站是「全球資訊網」  (World Wide Web)之基本精神[45]。按網址之設立者既允許他人自由進出其網站以瀏覽並下載資訊,足可認定該網站之著作權人已默示授權他人可以自由為超連結,因此網站間之逕自互為連結不能即認為超越授權而侵害他人著作權。
       惟在網站超連結(hyperlink)之情形,默示同意仍有一定之界線。在單純指向連結之情形因為未有重製之行為,且未侵害他人著作人格權,固無侵害著作權之問題,但在圖像連結(imagelink)或視框連結(framelink)之情形,使用者已有重製之情事,是否已超越網路使用者之共識而逾越默示授權之範圍,仍有疑義。至於在深度連結(deeplink)時,使用人未連結他人首頁,而直接連結他人網站內部畫面或資訊,且連結時未標明出處,雖無重製之情事,但有超越著作人默示授權而侵害著作人格權之爭議。惟無論如何,使用者可主張不知情而不必擔負刑責,但網站主持人則可能構成間接正犯。(有關超連結類型、意義及與著作權法上重製、授權及合理利用之關係,詳見本書11.1.4)

(3)   共享軟體及免費軟體利用之默示授權及其界線
       網路上之軟體可分為商業軟體(commercial software)、公有軟體(public domain software)、共享軟體(shareware)及免費軟體(freeware)四種。商業軟體係基於商業目的而開發,通常有完整之著作權。公有軟體係指著作權保護期間已屆滿,或著作財產權人拋棄其權利之軟體。公有軟體固得由公眾自由利用,但原著作人仍保有著作人格權,故仍必須注意著作人格權侵害之問題。
       共享軟體及免費軟體均是著作權法上所保護之著作,有完整之著作人格權及著作財產權,僅是基於授權之關係,依著作財產權人之聲明,使在一定條件下,得自由利用而已。兩者之差別在於共享軟體通常使用人認為適用時,則應繳費予原著作財產權人,方可續行利用。至於免費軟體則不必繳費,惟可能被要求履行一定之行為。惟兩者之下載之行為係屬於著作權法第22條所稱之重製,但由於此種重製行為係出於著作權人之一定條件之先行授權,故在不違反授權條件之情形下,並不構成著作權之侵害。
       析言之,多數共享軟體均明示或默示授權甚至鼓勵無限制之散布。使用者(end users)可先行對該軟體使用一段特定期間,超越該期間後須付一定費用註冊或為一定之行為,例如要求使用人對某慈善團體為某特定小額之捐款等。易言之,共享軟體之著作財產權人係對使用者為附期限之授權。至於免費軟體之著作權人則授權讓他人免費使用其軟體,惟有時要求使用人為一定之行為,例如以e-mail通知著作權人有關使用之情形等。一些軟體公司為了增加使用者之接受度,以便將來確保市場占有率,或為了讓其試用版(beta)在市場上測試,均以免費軟體之形式放置於網站供使用者取用。
       無論共享軟體或免費軟體,著作權人均可能聲明軟體使用人不能以該軟體為營利行為、不能將該軟體放在網站供他人下載、須保持其內容之完整而不得修改、必須保留著作權人之姓名及必須保留著作權標示等,有時則限制不得再為散布。利用人於下載使用時,必須注意詳讀著作人所附加之限制。如未經明示授權,亦未有證據可推定在默示授權之合理範圍時,使用人將此兩類軟體錄入光碟或磁片而散布,無論是否以之販賣、無償贈送他人或為促銷某類商品之贈品,除有合於合理使用之情形外,均構成著作權法上重製權之侵害[46]
       有關網路上共享軟體利用默示授權之合理範圍,台灣高等法院88年度上訴字第619號刑事判決有詳細之闡釋:
      「又現今網際網路之特性,在於不特定人均得透過網路之連結而讀取他人置於網路上之資料,在讀取或使用之同時,無可避免地均會使用到他人之著作物(作者按:應為著作之誤),尤其在離線閱讀或下載之情況下,更係已將他人著作為『重製』,是以在網際網路上,有認為著作權人既已將其著作物放置於開放之網站上供人閱覽,即有當然讓不特定人利用之默許(implied licence),以致有關著作權之保護,不以傳統觀念上得以嚴格區分解釋。然而,網際網路上之著作,並不當然表示其著作權之保護即有減損,換言之,網際網路上著作物之利用,仍必須遵守著作人之宣示,亦即行為人利用該著作物,不表示即已取得著作權,除非係公共財軟體,否則不表示著作權人已放棄其權利。故行為人利用著作物,必須在合理範圍內,而所謂合理之範圍考量行為人所利用之數量多寡,有無商業行為,及對著作權人有無造成損害等各項因素。以共享軟體而言,網路使用者固可利用該軟體,或者任意複製,惟仍須依規定繳交一定費用予著作權人,始取得合法使用權,即令著作權人表示可自由複製、散布,然有關該軟體之發行權利仍屬於著作權人,行為人不得取代著作權人自由發行,甚或為商業行為。」
 
(4)    自由軟體─開放原始碼軟體
(a)    自由軟體之起源及與 Linux 之關係
        自由軟體(free software)係較新之名詞,與共享軟體(shareware)有類似之處,兩者均由軟體之撰寫或改作者取得著作權,且均強調軟體之分享(share)及可允許收費。但兩者又有極大之差異。例如,共享軟體通常指的是應用軟體而非作業系統程式,而自由軟體則兼指作業系統之Linux及基於該作業系統架構所發展之應用程式;共享軟體並不強制改作者提供原始碼,原則上亦不允許使用者逕為改作,使用共享軟體一段時間後,使用者必須履行一定條件(例如付費),否則其構成侵權。換言之,共享軟體之所有人除有著作人格權之外,對著作財產權中之重製權、改作權及散布權係有條件之授權。但對於自由軟體而言,原始碼之提供及重製、散布、改作權均為自由軟體一般大眾使用者之基本權利,著作人雖有著作人格權(著作人撰寫自由軟體程式時,通常將GNU GPL條款放在原始碼檔案之開頭,同時載明創作者之姓名),但以公開授權條款允許公眾自由重製散布及改作。如有收費,並非著作財產權之授權金,而僅係服務費之性質。
       按自由軟體之概念緣起於Richard M.Stallman[47]。緣Stallman 於1985年發表文章「GNU宣言(The GNU Manisfesto)」[48],聲稱正在撰寫一個與Unix系統相容而不怕當機的的軟體系統,將來可自由(free)地提供與所需要的人。該系統可執行Unix之程式,但非完全相同。 Stallman 指出:GNU並非公共財產(public domain),但允許任何人為修改及散布,且不允許傳播者對進一步之傳播為任何限制。換言之,不允許將修改之程序據為己有,所有之版本均要保持自由[49]。程式設計者應分享其程式以展現其基本之友誼,而每一個人應能如同空氣一般自由取得優良之系統軟體。對於電腦一無所知的人可以由專門維修服務之公司提供服務,不須要服務的人也能夠自由的使用程式而不須要花錢在服務上。Stallman其後成立自由軟體基金會(Free Software Foundation),全力投入GNU計劃,並公布GNU之通用公開授權書(GNU General Public Licence)。
       一般論及自由軟體通常是指Linux軟體。由於GNU當初發展之策略是先發展與UNIX現有程式相容之公用程式,因此先編出emacs、gee等公用程式(utility),但仍缺少做為一套完整作業管理系統(operation system) 所需要之核心系統資源管理程式(kernel)。1992年末,芬蘭學生Linus Torvards為了課業的需要,寫了一個保護模式下之作業系統,名為 Linux,Torvards 並明白採用前揭自由軟體GNU計劃所使用之通用公開授權書各條款,從此之後, Linux即成為公認的GNU之作業系統。
       值得注意的是自由軟體之精神並不否認改作者有著作權,只是強制其公開原始碼,且必須同意授權他人為重製、散布及改作而已。又倘特定之軟體著作之一部分並非源自該自由軟體程式的衍生著作,且經由合理地考量,可認為該部分係獨立(independent)及分離(separate)之著作,則著作人將它作為分離(separate)著作散布時,即可不受此公開授權書內條款之拘束。惟當著作人將這可分離之部分當作自由軟體程式或其衍生著作之一部分一起散布時,則整個著作將受到公開授權書條款之拘束,換言之,GNU通用公開授權書對於其他被授權人之授權將延伸至該著作全部,也就是該程式之每一部分,不論該部分是何人撰寫的。至於將非衍生自自由軟體程式之著作與自由軟體程式(或源自自由軟體程式之衍生著作)以單純聚集(mere aggregation)方式一起放在同一儲存載體或在同一媒體散布,並不導致其他著作即必須受此公開授權條款之拘束。(以上請參考GNU通用公開授權書第2條)

(b)     GNU公開授權書條款之內容
         自由軟體基金(Free Software Foundation)曾公佈「GNU通用公開授權書」(GNU General Public Licence;簡稱GNU GPL)及GNU函式庫公開授權書(GNU Library Public License)。1991年6月再修正公佈「GNU 通用公開授權書」第2版(version 2)。1999年2月另公佈「GNU較寬鬆通用公開授權書」(The GNU    Lesser General Public License;簡稱GNU LGPL),此版本雖係第一次發佈,但可視為GNU函式庫公開授權條款2版之新版,故稱為2.1版。此授權書專用於特殊設計之函式庫,對於使用者之自由提供較少之保護,在與非自由軟體競爭時,GNU LGPL也提供其他自由軟體之撰寫者較少之優勢。目前GNU公開授權書條款最新之版本為2007年發佈之第3版。

(c)   開放性原始碼軟體之起源及意義
       然而,「free software」儘管其概念正確無誤,但其含意不明,究竟,free 是指不收費用,還是指任何人均得自由修改,還是另有其他意義?Eric S. Raymond為了自由軟體之發展,建議將之重新包裝,乃於1999年2月5日在美國矽谷與Linux同好共同研商後,以「開放性原始碼」(open source)取代之,並撰文「Goodbye,"Free Software":Hello, "Open Source"」以為鼓吹,文中指稱自由軟體之意義模糊,因而必須予以揚棄改以開放性軟體取代。依其見解,所謂開放性原始碼包含:開放原始碼軟體(open-source software)、開放原始碼模式(open-source model)、及開放原始碼文化(open-source culture)。另在一份有關「開放性原始碼定義」之文件中亦規定:開放性原始碼應允許免費自由重複散布,任何軟體應附有原始程式碼,如某一項產品中的某些部分未附有原始程式碼,則應有途徑可通過網際網路免費下載,且原程式碼中必須具備編輯程式之人員用以修改程式之原始碼,不可以使程式碼變得晦澀不明。至於授權書應允許他人對電腦程式及其衍生著作為改作,並應允許改作後之電腦程式及其衍生著作以同一條件散布。至於有關授權書之範例,GNU GPL, BSD, X Consortium 及Artistic之授權書均可視為符合開放性原始碼定義之授權書範例[50]
 
13.2.24         授權與讓與之異同
       著作財產權之專屬授權與著作財產權讓與均可使受讓人或被授權人排他地利用全部或部分著作財產權,且被授權人或受讓人就其被授權或受讓之範圍內,均為刑事訴訟法第232條所稱之被害人,有提起告訴或自訴之權利,縱在舊法時期未為讓與或授權之登記亦然[51]。但兩者無論在性質及法律效力均有不同:
(1)   法律性質不同:
       著作財產權之授權契約,在81年舊著作權法時期,雖經登記後得對抗第三人,但其性質仍應屬於債權契約[52],除上述舊民法第516條之出版權授權契約外,原則上並未使物權有所變動。新著作權法亦然。新修正民法第516條第1項更刪除「移轉於出版人」字樣。其屬債權之關係益為明顯。
       著作財產權之讓與契約則屬於準物權契約,發生一定之物權變動之效果。在實際作用上,著作財產權之專屬授權契約與讓與契約雖然均可使利用人取得獨占之權利,且有告訴或自訴權,但基本之法律性質有所不同。最高法院86年3月7日86年台非字第64號刑事判決即稱:「簡言之,著作財產權之讓與具有類似物權移轉之性質,著作財產權之授權利用,原則上僅有債的關係。」

(2)   法律效果不同:
       在授權契約之情形,受讓人並未取得著作財產權,物權之權利主體不變,故著作財產權不因被授權人財產被強制執行或被宣告破產而受影響。且縱使在舊民法第516條之情形,依該契約所移轉之重製權亦應在完成契約之目的後,依前揭史尚寬氏之見解,自動地回歸原著作財產權人。新修正民法則明採債權理論,並無強制移轉重製權之情形。
       在著作財產權讓與之情形,一旦為讓與,則權利主體發生變動。受讓人為新的著作財產權人,繼受取得著作財產權。縱為部分權利之讓與,該讓與之部分權利與原權利人完全切離,縱然受讓人死亡時無繼承人,著作財產權亦不能如德國法般自動回復至圓滿之狀態,易言之,該經讓與之部分權利並不回復至原權利人,而須依著作權法第42條之規定成為公共財產,任何人均得自由利用。
       當然,著作財產權人權能之讓與可能限定一定期限為移轉,在時間屆滿後,權利復歸原權利人,此與上揭情形有別。讓與人亦另可以買回[53]之方式,約定於5年內買回標的物,惟被讓與人既已完全取得著作財產權,自可逕予出質、再讓與或再授權他人,亦可能因被債權人強制執行而喪失所有權。故雖有買回合約,但此係債權契約,未具物權效果,如在買回期屆至前,受讓人已將權利轉讓他人,原讓與人對於再受讓人亦無從主張物之權利。至於授權契約,被授權人依著作權法第37條第3項之規定,非經著作財產權人同意,不得為再授權。
 

 
[6] 最高法院92年台上字第1372號刑事判決稱:「惟依該授權證明書之記載觀之,其授權之範圍僅限於『繁體中文字(Complex Characters only)』而不及於其他文字或字體。…惟查『簡體中文字』與『繁體中文字』雖均屬廣義中文字之一種,然其字體既有繁簡之分,且台灣地區人民對上開二種字體中文字之熟悉程度及使用情形,尚非一致,難謂全屬相同,否則前揭授權證明書上又何須特別限定其授權之版本為『繁體中文字版』。」
[7] 蕭雄淋,新著作權法逐條釋義(二),88年4月,第16頁。
[8] 有關現行公開播送權是否包括網路傳輸一節,經濟部智慧財產局認為不包括在內,故在「著作權法部分條文修正草案」中另設公開傳輸權,並為立法院三讀通過。惟本書作者認為網路傳輸原可涵蓋在現行著作權法之公開播送權在內,兩權併列將製造很多問題。現行法經實施結果,智慧財產局卒將大部分屬於公開傳輸權部分劃歸公開播送權。詳見第十一章11.3.2 有關「公開播送」定義之討論。(現行法似無公開傳播)
[9] Tasini v. The New York Times. 972 F.Supp.804,806(1977).相關之討論可參考簡榮宗,從Tasini案談投稿文章電子化權利之歸屬,全國律師,1990年12月號,第59頁以下。
[10] 206 F.3d 161(1999)
[11]美國聯邦最高法院判決主文之原文為:「Hold: Section 201(c) does not sheltered by 201(c) because the Databases reproduce and distribute articles standing alone and not on context, not as part of that particular collective work to which the author  contributed, as part of any revision thereof, or as part of any later collective work in the same series.」
[12] 美國著作權法第201條(c)之原文如下:「(c) Contributions to collective works. Copyright in each separate  contribution to a collective work is distinct from copyright in the collective work as a whole, and vests initially in the author of the contribution. In the absence of an express transfer of the copyright or of any rights under it, the owner of copyright in the collective work is presumed to have acquired only the privilege of reproducing and distributing the contribution as part of that particular collective works, any revision of that collective work and any later collective work in the same series.」
[13] 最高法院86年度台非字第194號、最高法院86年台非字第208號、最高法院88年台非字第378號判決之意旨相同。
[14] 引自經濟部智慧財產局97年2月29日召開著作權審議及調解委員會97年第1次會議之會議資料附件一。
[15] 德國著作權法第31條第3款規定:「專屬使用權,使用權人有權排除包括著作人在內之其他所有人,而依其被許可之方式利用著作,及授與普通使用權。第三十五條之規定,不生影響。」
[16] 日本著作權法第79條規定:「1.有第二十一條所定權利之人(以下於本章稱「複製權人」),得承諾將其著作物作為文書或圖畫出版之人,設定出版權。2. 複製權人,於以其複製權為標的設定有質權時,以經該質權人之同意者為限,始得設定出版權。」此項設定,在日本著作權法,具有準物權之效力,較我國專屬授權僅具有債權效力之法律效果更強,惟該國著作權法解釋上,著作權人與出版權人均有妨害除去與防止侵害請求權。詳見加戶守行,著作權法逐條講義,平成6年10月1日改訂新版發行,第379頁。
[17] 值得注意的,本件之法律效果排除其著作權法第26條:「許可使用合同中著作權利人未明確許可、轉讓的權利,未經著作權人同意,另一方當事人不得行使。」之權利保留原則之法律效果。
[18] 美國著作權法第101條規定:「A “transfer of copyright ownership” is an assignment, mortgage, exclusive license, or any other conveyance, alienation, or hypothecation of a copyright or of any of the exclusive rights comprised in a copyright, whether or not it is limited in time or place of effect, but not including a nonexclusive license.」
[19] 引自章忠信所擬「關於經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會97年第1次會議討論議題之書面意見」。
[20] 引自蕭雄淋為「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會97年第1次會議討論議題」所擬之書面意見「著作財產權人於專屬授權後本身得否再行使訴訟上權利?」。
[21] 引自經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會97年第1次會議之與會學者之發言。
[22] 德國著作權法第31條第3項規定:「(3) Das ausschließliche Nutzungsrecht berechtigt den Inhaber, das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen auf die ihm erlaubte Art zu nutzen und Nutzungsrechte einzuräumen. Es kann bestimmt werden, dass die Nutzung durch den Urheber vorbehalten bleibt. § 35 bleibt unberührt. 」中文譯文:「專屬使用權之使用權人享有於排除包括著作人在內之其他所有人之條件下,以被許可之方式利用其著作,及將各種普通使用權授與予他人之權利。但第三十五條之規定不在此限。」此處 Nutzungsrecht一詞作者譯為「使用權」。
[23] 本書作者於第六版第二冊第61頁論此爭議問題時,原主張專屬授權之授權人仍得行使訴訟權,惟嗣從文義解釋、立法體系及立法源流分析,認應採否定說為宜。又觀察法院實務近期的看法,有關專屬授權的部分,多認為權利人既已將權利專屬授權予他人,權利人自己就不可以再提告,相對的,如果權利人已加入集管團體將權利交予團體管理,亦不得自行行使權利,引自智慧財產局90年度著作權修法諮詢小組第4次會議會議資料案由一主管機關之說明。
[24] Wenzel Goldbaum, Kommenrtar zum Urheber-und-Verlagsrecht, Berlin, 1922, pp..47,引自張恩民譯,著作權法,中國北京法律出版社,2005年1月1版,第376頁,本書根據原著 Manfred Rehbinder, Urheberrecht, 2003 Verlag C.H. Beck oHG, 譯出。
[25]「目的讓與理論」源起於德國著作權法,其德文原文為「Zweckuebertragungstheorie」,一般稱之為「目的讓與理論」,日本人稱為「目的讓渡論」(半田正夫,前揭書,第180-183頁)。德文之「Uebertragung」英文應譯為「transfer 」,即「移轉」之意,指權利之所有人移轉之意,此用語本身據德國學者 Rebinder 指出十分恰當,應稱為「轉讓之目的理論」(Uebertragungszwecktheorie)較為正確,因為讓與的並不是目的,見張恩民前揭譯著,第375頁。再者,依作者所見,「目的讓與理論」原來是學者提倡之理論,法院並據之為判決所發展出之原則,乃指著作權之讓與範圍未特別約定時,認為著作人於達成契約目的必要範圍內移轉權利於受讓人。所謂「移轉」一詞乃指權利之終局之讓與,此在1965年以前,當德國採用「雙重權制」(Doppelrecht)(含無體財產權及人格權之二元權利)時期固甚妥適,惟自1965年全面修正著作權法起,德國即明文改採一元論。其著作權法第29條後段規定:「著作權不得讓與」(Im ubrigen ist es nicht uebertragbar),即係一元論之體現。此處所稱不得讓與之「讓與」之德文即為「Uebertragung」,該條很清楚地表明,基於一元理論,著作財產權無法讓與他人。至於同法第31條第5項所稱之「授與」,在德文則為「Einraeumung」,該字並無「讓與」權利之意思,僅為授權或授與,故該條項正確之稱呼應為「目的授權理論」或「目的授與理論」。惟原「目的讓與」之「讓與」德文「Uebertrag」一詞於1965年修正著作權法施行後,仍未予變更為「Einraeumung」而沿用舊詞。雖依該國通說,為保護著作權授與時之被授與人之權益(因無法為讓與,僅能為授與),使授與契約發生使用權移轉之準物權效果,該國著作權法第31條第5款因將非專屬使用權契約及專屬使用權契約之法律效果以準物權視之。惟究其實際,依本書作者所見,在德國一元論體系下,著作權已是不得讓與,僅能為使用權許可之授與,雖授與範圍應依契約目的定其必要之範圍,惟揆其真意,乃僅依目的而為使用權許可之授與,倘稱之為依目的「讓與」實有未妥,如稱之為「目的授與」,似將更合德文現行著作權法條文之表面之意義。
[26] 有關該判決及目的讓與理論之介紹,詳見蔡明誠,結合著作與契約目的讓與理論─評最高法院86年台上字第763號民事判決,資訊法務透析,86年7月,第21至24頁;蔡明誠編,德國著作權法令暨判決之研究,肆─國際著作權法令暨判決之研究,第82-84頁;有關目的讓與理論之德文論著可參見Eugen Ulmer, Urheber-und Verlagrecht(Berlin; Heidelberg; New York: Springer,3rd ed.,1980),pp.364-5.
[27] 學者蔡明誠亦引用德國著作權法,認為契約目的讓與與權利之保留係屬兩事,於契約目的之探求有疑義時,權利乃保留予著作人,其稱:「此契約目的可能由當事人明定於契約前言方式或契約內容,亦可能默示於契約中。此目的係雙方當事人所欲追求或任何情事可接受之目的,非單方面之所定目的。契約目的之探求,嚴格言之,不是契約之解釋,而是作為解釋標準因素之確認。依第三十一條第五項之規定,判斷授權之範圍,使之探求無疑義且共同所追求之目的。德國通說認為,於有疑義時,權利仍保留予著作人。」引自蔡明誠,結合著作與契約目的讓與理論-評最高法院86年度台上字第763號民事判決,資訊法務透析,86年7月,第22頁。
[28] 可參考經濟部智慧財產局,電腦伴唱機中有關著作財產權利用之相關問題,89年10月出版。
[29] 花蓮地方法院88年度易字第549號判決、新竹地方法院88年度易字第530號判決、新竹地方法院88年度易字第573號判決、台中地方法院89年度訴字第1423號。
[30] 引自經濟部智慧財產局89年5月29日上午所召開之「審議電腦伴唱機之『電腦MIDI磁片』是否為著作權法第六十九條規定之『銷售用錄音著作』而得適用該條之規定」會議附件:「電腦伴唱機之電腦 MIDI磁片能否適用著作權法第六十九條規定」研究報告第16頁。
[31] 參見智慧財產局經濟部智慧財產局著作權修法諮詢小組99年10月1 日99年第4次會議紀錄中主管機關之發言均採此見解。
[32] 至於個別權利人加入集管團體管理後,能否就合法灌錄者提起侵害公開演出權之告訴或自訴之討論,詳見本書第13章第2節第12款「將著作財產權授權著作權集體管理團體管理後,得否再行使訴訟權之爭議」之討論。
3 實務上,有經銷商將整台伴唱機出租與小吃店,有司法判決認為出租者之經銷商構成出租權之侵害,亦有學者認為僅是物之出租而已。本書作者認為,向來所謂出租權之侵害,很少限制於抽象之無體財產權之出租,而均指著作物之出租,此著作物之出租隱含有物之出租及物所含之著作之出租在內,蓋如除去物所附之著作,則該物即無價值,而所稱物所含著作之出租即指著作以租賃之方式為利用,故應認為係著作權法上出租權之侵害。
[33] 惟授權期間期滿後,伴唱機業者已無重製權,是以此後繼續重製於新出廠之伴唱機內之歌曲即
  係非法重製。
[34] 例如,台中地方法院88年度易字第3741號判決、新竹地方法院88年度易字第530號判決、新竹地方法院88年度易字第573號判決、新竹地方法院88年度易字第4685號判決、花蓮地方法院88年度易字第549號判決、台中地方法院88年度易字第1949號判決。
[35] 惟依本書作者所見,以當時之伴唱機之結構,音樂著作(或錄音著作)與視聽著作本係隨機結合而呈現於螢幕之結合著作,並非原聲原影而為單一之視聽著作,各應可各別行使權利。
[36] 在著作權法修正生效前,法院實務上雖認營業場所之業主協助顧客公開演出應取得授權云云,惟結果均判決無罪,其理由大致如下:(1)營業場所雖擺設電腦音樂伴唱機,並於現場提供演唱器材(例如麥克風、喇叭等)供不特定客人公開演出該電腦伴唱機內電腦音樂,且該伴唱機內亦確有系爭歌曲,惟歌曲僅係靜態存在,惟難遽以擬制、推定之方式認定必有不特定之客人點唱該等歌曲為公開演出。(2)一般餐廳業者所經營之場所均係公眾得出入之場所,告訴人倘欲蒐證業者提供演唱器材供不特定客人公開演出系爭歌曲並非難事,不能因告訴人舉證之不備、怠惰,即反課以被告自證無罪或就不存在之事實加以舉證之義務。(3)被告主觀上缺乏侵害著作財產權之故意,但認定缺乏故意之理由則不一,有的是因購買者係營業版,業經電腦伴唱機業者出具保證書保證可用於營業場所,有的是因已購買公播證(即已付費為公開演出之證明),不知該公播證未包含系爭歌曲之授權等。
[37] 實務上,在此由經銷商將整台伴唱機出租與小吃店,有司法判決認為出租者之經銷商構成出租權之侵害,亦有學者認為僅是物之出租而已。本書作者認為,向來所謂出租權之侵害,很少限制於抽象之無體財產權之出租,而均指著作物之出租,此著作物之出租隱含有物之出租及物所含之著作之出租在內,蓋如除去物所附之著作,則該物即無價值,而所稱物所含著作之出租即指著作以租賃之方式為利用,故應認為係著作權法上出租權之侵害。
[38] 以上均引自智慧財產局智慧財產局9010199年度著作權修法諮詢小組第4次會議案料一會議資料。
[39] 以上均引自智慧財產局「著作權法部分條文修正草案條文對照表」之立法說明。
[40] 85年12月3日工商時報第29版登載,中華民國著作權人協會(CHA)決定自86年開始,將對有線電視業者收取音樂使用費,認為有線電視之公開播送音樂節目已侵害音樂著作權人之權利,聲稱:凡經蒐證證實確有公開播送情事者,即必須支付音樂使用費,否則即提出告訴。
[41] 但可能有例外情形,例如有關現場點唱節目,經由觀眾任意點唱而在場之歌星演唱,如事先未獲概括授權,即可能侵害音樂著作財產權人之公開演出權。
[42] 在著作權法修正生效前,法院實務上雖認營業場所之業主協助顧客公開演出應取得授權云云,惟結果均判決無罪,其理由大致如下:(1)營業場所雖擺設電腦音樂伴唱機,並於現場提供演唱器材(例如麥克風、喇叭等)供不特定客人公開演出該電腦伴唱機內電腦音樂,且該伴唱機內亦確有系爭歌曲,惟歌曲僅係靜態存在,惟難遽以擬制、推定之方式認定必有不特定之客人點唱該等歌曲為公開演出。(2)一般餐廳業者所經營之場所均係公眾得出入之場所,告訴人倘欲蒐證業者提供演唱器材供不特定客人公開演出系爭歌曲並非難事,不能因告訴人舉證之不備、怠惰,即反課以被告自證無罪或就不存在之事實加以舉證之義務。(3)被告主觀上缺乏侵害著作財產權之故意,但認定缺乏故意之理由則不一,有的是因購買者係營業版,業經電腦伴唱機業者出具保證書保證可用於營業場所,有的是因已購買公播證(即已付費為公開演出之證明),不知該公播證未包含系爭歌曲之授權等。
[43] 引自史尚寬,債篇各論,民國62年10月第4版,第354頁。
[44] 見法務部公報第89期,76年11月,第68頁。其中乙說中之銷售權應指散布權,惟我國著作權法本不保護散布權,故係贅文。
[45] 行政院、司法院在該項修正草案條文說明稱:「現行條文第一項『移轉』一語,易使人誤解著作人於其權利移轉後,無從回復。為避免疑義,爰並予修正,明示著作財產權人之權利,於合法授權實行之必要範圍內,由出版人行使。」
[46] 判決全文見資訊法務透析,87年8月,第c-1至c-3。
[47] 本判決之評論見王明禮,網路世界上的著作權問題─從光碟月刊事件談起,資訊法務透析,84年11月,第24至25頁。
[48] 有關網路默示授權之問題,可參考張瑞星,Internet法律問題上線,永然文化出版社,86年5月,第145-6頁;陳錦全,網路著作權初探,資訊法務透析,85年7月,第24頁以下。
[49] 有關超連結之意義及與著作權法上重製之關係,詳見本書11.1。
[50] 有關Freeware 及 Shareware 之討論,詳見Lewis C. Lee and J. Scott Davidson,  Intellectual Property for the Internet, 1997, p.78-9; 中文部分參見陳錦全,網路著作權初探,資訊法務透析,85年7月,第31頁。
[51] Stallman曾任麻省理工學院人工智慧實驗室教授,為Emacs編輯器之創始者。
[52] gnu是一種非洲大羚羊(antelopes),發音為「new」. Stallman為避免混淆,特別在宣言中建議於提及GNU時,將G發音。基此,有人發音為「格努」或「葛怒」。
[53] 本段原文為:「GNU is not in the public domain. Everyone will be permitted to modify and redistribute GNU. That is to say, proprietary modification will not be allowed. I want to make sure that all versions of GNU remain free.」
[54] 以上所引之資料可見於:http://www. opensource.org /CLDP/doc/open-source-def.html.按微軟之Windows作業系統並未公布原始碼,Linux作業系統則免費公開原始碼,故任何人均可提供改進之版本,其功能與時俱進,穩定度及安全性據稱均較微軟為優。美國IBM 及惠普公司均大力開拓Linux產品之市場,根據資訊工業調查機構艾迪西(IDC)公司之統計,Linux在全球伺服器作業系統方面,市場佔有率達百分之二十七。但在個人電腦方面,則因Linux作業系統與在 Windows 作業系統上開發出來之應用軟體相容性欠佳,故仍成效有限,難以吸引一般使用者。中國大陸中科院紅旗公司亦生產「紅旗Linux」之作業系統,大陸官方雖大力推動,但迄今仍大約只有百分之五之作業系統佔有率。
[55] 有關與契約之受讓人是否以辦理登記方得提起侵害之告訴為必要一節,實務之處理與內政部著作權委員會之見解有歧異,惟應採肯定之見解為是,特別在現行著作權法已廢止登記制度後尤應如此。至於專屬授權之被授權人之告訴權則見於最高法院86年度台非字第64號判決。有關在舊法時期是否應辦登記方能行使此告訴權之問題則與未辦理讓與登記之情形相同。又新修正民法第516條第1項所稱之出版人亦應有此告訴或自訴之權,院字第1648號即稱:「民法第五百十六條所指著作人之權利,其對於侵害人提起訴訟之權,應解為係在必要範圍內。又著作權法第二十三條所稱之權利人(著者按:指民國十七年著作權法),亦包括享有出版權之出版人在內,無論契約就此有無訂定,出版人均得對於侵害人提起訴訟。」
[56] 日本著作權法第77條僅有著作權移轉及設質之登記,並仿其物權法,採登記對抗主義,至於著作權之授權行為,則未有授權登記之規定,乃將專屬或非專屬授權視為純債權契約,並未能因登記即有對抗第三人效力之問題,僅在讓渡契約才有因登錄而對抗第三人之效力。見半田正夫,著作權法概說,第204頁。我國81年修正著作權法時,行政院之修正草案第75條僅規定為:「有左列情形之一者,非經登記,不得對抗第三人:一、著作財產權之讓與。二、以著作財產權為標的物之質權之設定、讓與、變更、消滅或處分之限制。但因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者,不在此限。」此乃仿日本著作權法之規定,對具有準物權行為性質之讓與採登記對抗主義,但對於應屬債權行為之授權行為則不採登記對抗主義,而純依債權關係處理。如甲先後獨家授權乙、丙在同一條件下利用著作財產權,二契約均屬有效,乙、丙間亦不得互相對抗而主張對方授權無效。但在立法院審查時,台北律師公會鑑於如授權不採登記對抗主義,雙重授權糾紛將很難解決,故認著作財產權之授權及讓與基於相同之法理,應一視對待,故建議授權亦採登記對抗主義。此建議為立法院所採,乃成為81年舊著作權法條文,現行法則取消授權登記。本書作者認為,無論依新著作權法或舊著作權法,除舊民法第516條出版契約之情形以外,授權契約本質上應屬債權契約,與讓與為準物權契約本有所不同,舊法乃將債權契約採用日本物權法上之登記對抗主義,實已混淆物權與債權契約之區別。
[57] 民法第379條第1項規定:「出賣人於買賣契約保留買回之權利者,得返還其所受領之價金,而買回其標的物」;同法第380條又規定:「買回之期限,不得超過五年。如約定之期限較長者,縮短為五年。」