第12章 表演人權利之保護

12.7      「表演」與87年以前通稱之「表演著作」之區別

12.7      「表演」與87年以前通稱之「表演著作」之區別
 
       現行著作權法明列對既有著作「表演」之保護,惟該「表演」應與87年以前一般通稱之「表演著作」有別。按舊法時代常有稱「表演著作」,並非著作權法之用語。在87年之前,表演著作乃泛指須以表演方式呈現著作內容之著作。具有原創性之即興表演固稱表演,即著作權法第5條所稱之音樂著作、戲劇或舞蹈著作,甚至語文著作之演講等在性質上亦均屬表演著作。蓋因此類著作在性質上均重在以表演方式呈現著作內容,故有表演著作之通稱。
       按音樂之演奏及演藝、舞蹈,如已有原創性,在著作權法上之保護原已依「著作」保護之。74年著作權法第4條第1項第13款規定「著作」之定義「演講、演奏、演藝、舞蹈」即將前開之4種具有原創性之演出列為著作之標的。因此,如單純之古典音樂演奏,其詮釋未具原創性,當然不在74年舊法保護之範圍。81年修正時,第4條移列為第5條,並將「演講、演奏、演藝、舞蹈」,改為「戲劇、舞蹈」,依該條之立法理由說明,並非將演講、演奏、演藝從著作之範圍刪除,而僅是將之涵蓋在「戲劇、舞蹈」之中[6],故對於無著作權人之作品所為之詮釋或對既有著作之演出,如其詮釋未達改作之水平,依81年舊著作權法,仍非保護之標的。
       在85年間,內政部曾為郭英男之「飲酒歡樂歌」編曲演出並錄影之著作權保護問題[7],以85年10月21日台(85)內著會發字第8517305號函釋稱:
       「有關表演在我國之保護:按表演自我國七十四年著作權法修正施行以來均受著作權法之保護,
      其於七十四年舊著作權法係歸類為『演講、演奏、演藝、舞蹈』著作類別(舊法第四條第一項第
      十三款);於現行著作權法(著者按:以下所稱之現行著作權法均指八十一年著作權法) 則歸類
      為『戲劇、舞蹈』著作類別(現行法第五條第一項第三款)。
      又七十四年舊著作權法第十八條規定:『演講、演奏、演藝或舞蹈,非經著作權人或著作有關
      之權利人同意,他人不得筆錄、錄音、錄影或攝影。』現行著作權法第二十二條規定:『著作
      人專有重製其著作之權利。』故任何人利用表演,除另有規定外,均應經表演著作權人之同
      意。
      另現行著作權法第三十六條第一項規定:『著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共
      有。』第三十七條規定:『著作財產權人得授權他人利用其著作,其授權利用之地域、時間、
      內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明之部分,推定為未授權。前項被授
      權人未經著作財產權人同意,不得將其被授與之權利再授權第三人利用。』所詢第三人邀請郭
      氏夫婦將歌聲錄製錄音著作後,該第三人得否自行轉讓錄音著作之著作財產權或授權他人使用
      等疑義,按音樂、表演及錄音著作俱為受著作權法保護之標的,錄音著作如係利用表演人對音
      樂之詮釋(即表演)錄製而成者,涉及音樂與表演之利用。而錄音著作權人與音樂著作權人及表
      演著作權人間之關係究為如何,應由當事人間依契約加以約定。」

      前揭函釋所稱之「表演」、「表演人」或「表演著作權人」,均指表演著作而言,乃指74年舊著作權法之「演講、演奏、演藝、舞蹈」或81年舊著作權法「戲劇、舞蹈」,甚至及於語文著作之「演講」。「表演」一詞雖曾一度具前揭意義,惟87年著作權法已將未具原創性之「表演」列為保護之對象。揆諸此次增列「表演」保護之理由,並非認為81年舊著作權法不保護已符合原創性保護要件之演講、演奏或演藝等表演,僅因舊法並未保護僅具有低度創意(指不符合著作權法要求之創作性)或甚至不具創意之既有著作之表演(原屬鄰接權),特予修法增訂予以保護而已。是故著作權法所稱「表演」與前揭函釋之「表演著作」已是完全不同,茲著作權法既已將「表演」納入保護之範圍,「表演著作」一詞則宜避免使用,以免混淆。

 
[6] 81年著作權法修正說明稱:「現行第一項第十二款攝影著作及第十三款演講、演奏、演藝、舞蹈著作分別修正移列於修正條文第五款、第一款及第三款」,其中攝影著作移列為第5款本與表演著作無涉,至於演講、演奏、演藝、舞蹈著作如涉及語文著作者移列於第1款,其餘則仍屬第3款,修正案雖將演講、演奏、演藝、舞蹈改稱戲劇、舞蹈著作,而未提演講及演奏,但演講應是第1款所稱語文著作中之口述著作,修正說明並未提刪除演奏之保護,依本書作者所見,有創意性之演奏似以歸入第2款之音樂著作為妥(即與演奏亦以音樂著作保護),至於「表演人對既有著作之表演」,其創意性較低(或無創意),則本應以鄰接權保護,不在舊法保護之範圍。
[7] 緣「飲酒歡樂歌」係阿美族人之世代傳唱之歌曲,郭英男夫婦於67年重新改編樂曲及唱腔,並與許常惠之民俗藝術基金會合作,將郭英男之演出錄製成錄音帶。77年,郭英男夫婦接受法國文化之家之邀請赴法國表演,因法國文化之家也希望將歌聲留在法國,許常惠遂提供該錄音帶,並同意該錄音帶之著作財產權為基金會及法國文化之家所共有。81年,英國合唱團「ENIGMA」在錄製「返璞歸真」 (Return to Innocence)時,向法國文化之家購得重製權,使用部分表演於其唱片中。85年,奧運會選用「返璞歸真」做為奧運主題曲。因郭英男並未獲任何報償,且著作人格權未獲尊重,故引發國際著作權訴訟。惟該案已於88年7月經美國聯邦法院調解而達成和解,奧委會等被告承認郭英男夫婦為主唱人,並將在該「ENIGMA」專輯上註明郭英男及郭秀珠編曲及主唱。有關和解經緯見聯合報,88年7月6日第14版。
      按郭英男夫婦既改編樂曲及唱腔,即有編曲之音樂著作權;再者,其配合許常惠之基金會無償為表演以供製作錄音帶,亦應為該錄音著作之共同著作人(如該錄音具有原創性)。基金會未經郭氏之同意即予轉讓法國文化之家,依81年舊著作權法第40條第1項前段「共同著作之著作財產權,非經著作人全體同意,不得行使之」之規定,其著作財產權之移轉自屬無效;又郭氏如有音樂著作權,則許常惠讓與法國文化之家之著作財產權究範圍多大,是否包括改作權或公開播送權,攸關奧委會之使用是否合法,亦有推究之必要。至於奧委會使用該音樂時,未表明主唱者及編曲者之姓名,亦涉及著作人格權之侵害問題。
      著作權委員會一度認為依81年舊著作權法,對既有著作之表演並無保護規定,惟有待修正草案之第8條方予保護(即新法第7條之1)(聯合報85年6月28日3版),但為陸義淋、翁自得等反對(見85年6月29日聯合報11版),彼等認為81年修正74年著作權法時,雖將原來之「演講、演奏、演藝、舞蹈」修正為「戲劇、舞蹈」,但依第5條之立法說明,並非將之刪除,而是將之移列為戲劇、舞蹈著作,故如符合原創性之要件,即應受保護云云。如究其實質,雙方所述並無交集,乃係基於不同之事實認知所為之判斷。著委會當時所稱81年舊著作權未予保護云云,係指對既有著作之表演而無原創性而言,與具有原創性之「演講、演奏、演藝、舞蹈」著作並無關連。陸義淋等學者所言則係基於郭英男之演出已具原創性之前提,認符合戲劇、舞蹈或音樂著作之保護要件,而應予保護。