第12章 表演人權利之保護

12.2 表演是否以創意為必要?

12.2      表演是否以創意為必要?
12.2.1      
主管機關之見解
       按現行著作權法第7條之1於87年增訂時,其立法說明稱:「二、按所謂表演係指對既有著作以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法加以詮釋。由於不同之表演人對著作有不同之詮釋,亦具有創意,故與貿易有關之智慧財產權協定第十四條第一項規定會員應保護表演人之表演,爰增訂如上。」又智慧財產局89年11月8日(89)智著字第89010021號函釋亦稱:「按我國目前並未採鄰接權制度,對於表演仍是以著作保護之,故其仍須具最低限度之原創性,先予敘明。… …復按現行著作權法第七條之一第一項規定:『表演人對既有著作之表演以獨立著作保護之』,即認表演為著作類別之一種,其係指對既有著作以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法加以詮釋,由於不同之表演人對著作有不同之詮釋,亦具創意,故予明定保護。又同條第二項復規定:『表演之保護,對原著作之著作權不生影響。』其體例係參採第六條第二項及第七條第二項之文字,認其亦屬利用他人著作而生之創作。」立法理由及主管機關之函釋均認表演須具有創意或最低限度之原創性。
 
12.2.2      表演不應以創意之存在為保護要件 
       按表演本係鄰接權之一種,其保護之目的乃在對文化勞動成果之尊重,故國際勞工組織推動立法保護,而其保護本不以具有創意為前提[2](有關鄰接權產生之緣起及相關之國際保護詳見本書4.7)。蓋如達到著作權法所要求之「創作」程度,即屬既有著作之改作著作,而受著作權法上一般「著作」之保護。是以「表演」之保護,是否有創意並非在訴訟實務上應非爭點之所在,只要是對既有著作或民俗創作之內容再現即受著作權法之保護。
       進而言之,主管機關函釋稱表演因具有創意,才受保護,此種見解亦值得商榷。質言之,是否表演人之詮釋一定會有新的創意?有無可能能僅係對於原著作之忠實再現而無創意可言?如僅忠實再現是否即不受保護?再者,我國司法實務上,對於著作之保護係以最低程度之創意為已足,如表演人對著作之詮釋已具有最低之創意,是否構成改作著作而得以依一般著作保護之而非僅視之為表演而採取較低程度之保護?又TRIPS第14條第1項規定會員應保護表演人,並不一定因該表演人之表演有創意才有保護之必要,而是因為表演係一種著作之利用,對文化、藝術之進步有相當之貢獻,故經由國際勞工組織之推動,將表演人之表演、錄音物製作人之錄音及廣播機構之廣播列為受保護之對象,其中廣播機構之廣播即很明確完全無創意可言,但仍予保護。故主管機關認TRIPS係因其有創意才予保護,恐有誤會。末查,TRIPS第14條第6項已明白顯示對於表演人、製作人及廣播組織之保護係源於羅馬公約(Roman Convention),而羅馬公約另又被稱為著作鄰接權公約,乃是將大陸法系國家所採用之鄰接權內容訂為國際公約。而傳統所謂鄰接權,並不以創意為權利保護要件,已如前述,故函釋之內容與TRIP對於鄰接權保障之旨未見一致。茲我國有遵字TRIP之義務,如表演必須具有最低程度之原創性,則顯有違反國際條約之嫌。故解釋上,表演雖可能具有較一般著作為低之創意,但並不以創意之存在為必要。

 
[2] 德國著作權法之鄰接權係將演藝人員之表演以勞動成果保護權保護之,通常不認為是創作(Schoepfung)。該國著作權法亦區分照片著作(Lichtbildwerke)與照片(Lichtbilder),前者指藝術性之照片,以著作保護之;後者則包含營業中之例行製作及業餘攝影,以鄰接權保護之,其區分之基準亦在於是否符合創作之要求。參見內政部委託蔡明誠編印,國際著作權法令暨判決之研究─肆,德國著作權法令暨判決之研究,85年4月,第92頁。