第11章 著作財產權之內容─及著作財產權之權能或種類
11.12 輸入權
11.12 輸入權
11.12.1 輸入權之意義
輸入權係指著作財產權人所享有，禁止他人輸入著作之原件或其重製物之專有權利而言。此處重製物之輸入，包含合法重製物及非法製作之重製物輸入而言，是以著作原件或其重製物，非經著作財產權人授權，即不得進入我國國境（依著作權法第87條進入者除外），無論在我國境內有無代理商均同。我國著作權法第87條第3款及第4款分別規定：「有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：…三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者…」係兼指合法授權重製及非法重製之重製物進口之專有權利。又此所稱之輸入，包括自中國大陸地區輸入而言(法務部82年5月25日台(82)內著字第8275411號函參照)
11.12.2 輸入權立法之經緯
81年6月10日修正著作權法時，於第87條第3款增訂：「有左列情形之一者，視為侵害著作權或製版權：…三、意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入在該區域內重製係屬侵害著作權或製版權之物者。」惟該款之文意模糊，真意究係在於創設輸入權以禁止國外合法重製之「真品」平行輸入，或僅在於禁止在管轄區域外非法重製之盜版輸入我國，乃引起爭議。美國主張依「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第14條第1項：「受本協定保護之著作，其侵害物，在該著作享有合法保護之締約任一方領域內，應予扣押。侵害物係指侵害依國內法及本協定所規定之專屬權利之任何著作版本；包括進口版本，倘該版本之進口商縱於進口地自行製作該版本亦構成侵害著作權者」之解釋，該款應係指平行輸入之禁止而言。
內政部先是以81年8月12日台(81)內著字第8114681號函認同美方之見解，稱著作權法第87條第3款「係指意圖在中華民國管轄區域內散布而輸入重製物之人，若無權在中華民國重製，則其輸入之物係屬侵害物，而其輸入之行為則視為侵害著作權或製版權，亦即輸入人之輸入行為若未經著作權人或製版權人同意或授權，則該輸入行為應視為侵害著作權或製版權。」嗣又以81年11月3日台(81)內著字第8186845號函變更其結論，改稱：「著作權法第八十七條第三款所能禁止者僅為重製物在輸出國係屬未得授權之重製者，舉例言之，甲國與我國無互惠關係，是以在當地(甲國)重製美國著作係屬不違反我國著作權法之行為，但以在甲國重製之重製物輸入我國，又因我著作權法未保障輸入權而形成脫法行為，此一脫法之輸入行為，則以第八十七條第三款視為侵害著作權予以規範。」
因當時我國學界與實務界多否認我國法中「輸入權」存在，與美方對「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第14條及著作權法第87條第3款之解釋存有重大歧見，美方乃要求增訂第87條第4款，否則以301條款為貿易報復，我方被迫照單全收，82年增列著作權法第87條第3款及第4款，禁止著作原件或重製物於未經著作權人同意授權情形下輸入，實質賦予著作權人「輸入權」，並於第87條之1設有例外規定。
11.12.3 輸入權性質之疑義─ 輸入權是否著作財產權並得讓與
按著作權法第87條及第87條之1係於82年4月24日第一次修正公布，行政院於第87條之修正理由說明即稱：「為加強保護著作財產權人及製版權人之權益，以擬制之立法體例，於第三款明定輸入未經授權重製之重製物或製版物者，視為侵害；另亦增列第四款明定未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者，亦視為侵害。第四款之修正即間接賦予著作財產權人專屬輸入權。」揆其內容，似意欲以第87條第4款「間接」賦予著作財產權人「專屬輸入權」。雖然如此，在81年舊著作權法仍採登記制度時期，前內政部著作權委員會從未就「輸入權」辦理著作財產權登記，民間亦未曾對「輸入權」為單獨之讓與。至於司法實務，最高法院雖曾在86年台非字第64號及86年台非字第194號判決(判決文見本書20.2)中依舊民法第516條(該法於民國89年5月4日生效)之規定，認為重製、出租、銷售及發行之被專屬授權人對於侵害輸入權者或出租非法輸入著作物者，即應有告訴或自訴之權，惟對於輸入權之性質均未申論，對於輸入權是否可獨立存在或讓與亦未提及。
按民法第757條規定：「物權，除本法或其他法律另有規定外，不得創設。」此即通稱之物權法定主義原則。依現行著作權法之立法體例，屬於準物權之著作財產權權能(即內容)係規定於第22條至第29條之1，其中並無散布權或輸入權之創設。故嚴格言之，輸入權並非著作財產權之內容，著作權法第87條第4款之設無非僅屬違法態樣之規範，雖有若干類似著作財產權之性質，惟尚難如內政部著作權委員之意見遽解為已「創設」新穎且獨立之著作財產權。要言之，第87條第4款雖以擬制方式使輸入權取得類似於「權利」之地位，但與著作財產權究有所區別，不能單獨脫離著作權法第22條至第29條之1之著作財產權權利人(或其專屬授權被授權人)之身分而獨立存在。
經濟部智慧財產局著作權組組長陳淑美亦針對此點對本書作者提出其書面意見，主張：從世界智慧財產權組織著作權條約之觀點，以散布權之保護為原則，第60條為散布權耗盡之揭示，至於第87條第4款僅為耗盡原則範圍之設定。既然只是範圍設定之性質，其除非隨同散布權一起移轉，否則即無「輸入權獨立移轉他人」之可能性。在現行法之下，第87條第4款係一擬制條文，並非獨立之「輸入權」之權利，得主張該條款之人，本身須有「著作財產權」人之身分。只有具此身分之人，對於未經其同意為輸入行為之人，得援用該條款，對之主張該行為視為侵害著作權。本此，一個不具「著作財產權人」身分，似乎無法在著作財產權之外，單獨受讓第87條第4款之「得主張該擬制條文保護之法律上地位」。其論述甚為精闢，本書作者亦贊同之。惟問題在於：何人有權賦與輸入權？出租權人或散布權人？或其他著作財產權人有授權為輸入之權利？
11.12.4 輸入權應於著作權法第四節獨立創設，以符準物權之性質
按輸入權之立法體系有2種。美國係將輸入權歸屬散布權之一部分，故非法輸入真品者即為侵害散布權，§602(a)規定：「未經著作權人依本法授權，將自美國境外取得之重製物或錄音物輸入美國，即為侵害本法第一百零六條所定著作人所專有之散布重製物或錄音物之權利，著作權人得依同法第五百零一條規定提起訴訟。」[149] 是以依美國法體系，不需另立輸入權。
但在WIPO之體系則有不同。WIPO 於1996年在日內瓦召開之「有關著作權及鄰接權問題」之外交會議上，在「有關保護文學及藝術著作若干問題條約草案」(Draft on Certain Question Concerning the Protection of Literary and Artistic Works)第8條中，大會為散布權與輸入權提出 A版與B版，A版立法體例係分別創設散布權與輸入權，該條第1項規定：「(1)文學及藝術著作之著作人應享有下列專有權利: (i) 授權經由銷售或其他所有權之移轉對公眾提供著作原件或重製物；(ii)授權著作之原件或重製物之進口，縱使該著作原件或重製物已依授權為銷售或移轉所有權。」[150]依此草案條文，縱然經銷商已獲得散布權之授權而在甲國為銷售，但若未獲得乙國輸入權之授權，該業經銷售且權利耗盡之重製物亦不得輸入乙國境內，否則即係構成輸入權之侵害，對於此侵害著作權之重製物，亦不得在乙國主張散布權耗盡。乙版則對於散布權採全球耗盡主義，不需設置輸入權。另外，在「保護表演人及錄音物製作人權利條約草案」(Draft Treaty for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms)第9條有關散布權與輸入權部分亦提出類似內容之E版與F版[151]。雖然大會最後對有關散布權耗盡究採何種主義並無結論，委諸各國自行以國內法立法，但對於散布權與輸入權之互動關係及必須創設輸入權方符體例一節則足堪我國參考。(詳細之討論請見本書15.8)。
比較言之，依我國92年修法時將出租權與散布權分列，並將網路上傳輸另立公開傳輸權之體例觀之，我國係採WIPO之體例已無疑問，此與美國對散布權採最廣義之概念有所不同。但我國著作權法在第22條至第29條部分並未創設輸入權，依前揭物權法定原則，未經明文創設，如何能承認有輸入權？著作權法第87條第4款：「有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：…四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或重製物者。」已認定未經同意而輸入屬於民事侵權，另在87年及90年舊法第95條罰則部分予以刑事處罰，92年7月9日修正公布之著作權法雖予除罪化，但亦仍有民事侵權問題，均不啻承認輸入權之存在，此與主管機關之立法說明意旨相同。但我國著作權法於92年修正時未先明文創設輸入權，以作為適用耗盡原則時例外之準據，在法體系上實顯有未周[152]。
11.12.5 輸入權侵害之除罪化與散布權之關係
按著作權法第87條第1項規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」同法第93條第1項又特別為此輸入權侵害特設刑罰之處罰。惟92年7月9日修正公布之93條第1項對侵害輸入權者免除刑事責任，修改為：「意圖營利而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金︰一、違反第七十條規定者。二、以第八十七條第二款、第三款、第五款或第六款之方法侵害他人之著作財產權者。」是以第87條第4款之侵害態樣除罪化。
惟輸入行為與散布權之散布雖屬兩種不同權利，但仍互為影響。輸入權之侵害雖然刑事除罪化，但因此次修正著作權法時於第28條之1新創設散布權，同時在第29條亦有出租權之規定，是以如輸入時非屬合法(刑事除罪但民事上仍實質違反著作權法)，仍屬視為侵害著作權之物，如此即非著作權法第59條之1及60條所稱「著作之合法重製物」，仍不得銷售及出租，如仍為銷售及出租，即涉有刑責。
惟就侵害散布權之刑度而論，著作權法將侵害散布權之刑責訂為「意圖營利移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處而以三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」其中「或科或併科」之罰則顯較出租權侵害時處「三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」為輕，自全部體系觀之，其立法方式顯有不妥。至於輸入過程中，所持有者非法重製物，如屬「明知為侵害著作財產權之物意圖散布而持有者」，依第87條第6款之規定，視為侵害著作權，且依第93條第1項第2款規定，應負刑事責任，是以輸入權雖除罪化，但輸入後仍可能因侵害散布權而涉有刑責。(有關輸入權之侵害與出租權或散布權耗盡之關係，詳本書15.8)