第11章 著作財產權之內容─及著作財產權之權能或種類

11.10 散布權

11.10      散布權 
11.10.1     散布權之意義

       所謂散布權(Right of Distribution),係指著作財產權人所專有以銷售、贈與、互易或其他移轉所有權方法,將著作原件或重製物向公眾提供之權利。 故如僅對少數特定親朋好友移轉所有權或對之提供原件或重製物向而非對於公眾,即非構成散布權之侵害。又此所稱之向公眾提供之散布,只須其程度足以達「使公眾可取得」即可,並不以現實交付為必要[125]。著作權法第28條之1第1項:「著作人除本法另有規定外,專有以移轉所有權之方式,散布其著作之權利。」雖然稱「專有以移轉所有權之方式」,但應僅指散布之目的在移轉所有權,非謂必以移轉所有權完成方構成散布權之侵害。又其中「除本法另有規定外」係指同條第2項:「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有以移轉所有權之方式散布之權利。」而言。
       按散布權之意義原有廣義與狹義之別。廣義之散布權指著作財產權人專有以銷售、贈與、轉讓、出租、互易、借貸及輸入 之方式將著作物之原件或重製物提供交易或流通之權利,甚至網路上之公開傳播亦屬散布權之範圍,美國著作權法及美國聯邦法院即採此見解。
       狹義之散布權則限於以銷售、贈與或其他移轉所有權方法將著作原件或重製物提供交易或流通之權利而已,至於出租權則另賦予權利。我國立法例仿WIPO 之WCT 及WPPT之立法[126],採用狹義之意義[127],使散布權與出租權併列,網路上傳播另立公開傳輸權,有關輸入權規定於著作權法第87條第4款,至於出借則未賦予專有權利,均不屬散布權之範圍。
 
11.10.2      散布權立法之沿革
       我國著作權法原未賦予著作財產權人散布權,74年著作權法第28條始賦予出租權(廣義散布權之一部分),但未及於銷售或其他移轉所有權之散布權。81年著作權法修正過程中,受政府委託研究修正草案之專家學者,建議建立散布權之制度,惟最後僅採折衷作法,即在81年著作權法第3條第1項第12款規定:「散布:指不問有償或無償,將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」(現行著作權法第3條第1項第12款從之),並在第87條規定:「有左列情形之一者,視為侵害著作權或製版權:…二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者(第2款)」,將明知盗版而散布者處以刑責,增加著作權人部分散布權之實質保護。
       上揭之規定雖略看出散布權之蹤影,惟此僅係針對非法重製物或其他侵害著作權或製版權之物為散布行為之規範,對於合法著作原件或重製物仍不得主張散布權,與完整之散布權兼及合法與非法著作物之範圍仍大有差異。迨至92年7月9日修正公布施行之著作權法才賦予著作財產權人完整之散布權,並配合增訂「耗盡原則」規定。
 
11.10.3      散布權之立法目的及其法律效果
       散布權係重製權之必要補充,以使著作財產權人之權益能獲得完全之保護,乃為著作財產權人之基本權利之一。析言之,著作之散布權與重製權有密切之關連。例如,委託他人代為印刷,該他人未經著作財產權人之同意,違背重製契約,將代印刷之合法重製物以出售、贈與之方法在市場散布。如著作權法設有散布權,則著作財產權人可依著作權法受保護。如未有散布權之賦予,著作財產權人於此情形,僅能依民事債務不履行之法律關係請求損害賠償,此等之保護,於著作財產權人顯有未周。[128]
       再者,依92年7月9日修正公布施行前之著作權法第87條第2款之規定,對於散布盜版品之行為,必須以具有直接故意「明知」其為侵害著作權之盗版品之物為限,始有民事及刑事責任,對於過失或僅具有間接故意者,不僅無刑事之處罰,連民事程序亦無索賠之途逕,此等保護程度與國際標準實有未符。
       按伯恩公約僅在第14條保護電影著作之散布權,「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)第11條亦僅規定會員國至少應賦予電腦程式及電影著作(cinematographic works)出租權[129],均未對於一般著作提供普遍性之散布權保護。1996年12月,世界智慧財產權組織在日內瓦召開「有關著作權及鄰接權問題之外交會議」(Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions),與會之會員國咸認應保護著作人銷售及其他移轉所有權之散布權。由是分別在該次大會通過之世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)第6條及世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(WPPT)第8條、第12條針對錄音物製作人及表演人為散布權之規定。此2條約均將出租權與散布權並列,規定至少須賦予著作財產權人以經由銷售或其他移轉所有權之方式散布其著作物之專有權利。大部分國家之著作權法,亦均賦予著作財產權人散布權[130]。我國92年修正之著作權法創設散布權,其目的即在於健全著作權之保障體系,並符合國際條約之規定。
       是以修正後之著作權法在第28條之1賦予著作人有散布權,並於第91條之1按意圖營利與非意圖營利分別明定其罰則,該罰則均不以明知之直接故意為必要,僅須一般之故意即為已足,此大為減輕著作財產權人之舉證責任;且縱缺乏故意而不予刑事處罰,但仍應負侵害散布權之民事責任。此乃因依同法第59條之1之規定,散布權之耗盡以所取得者係合法重製物為前提,販賣之盜版品者既非合法重製物,即無散布權耗盡之問題。
 
11.10.4      散布權與散布之異同
       按著作權法第3條第1項第12款規定:「散布:指不問有償或無償,將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」就散布之行為範圍而分析,本法第3條第1項第12款之散布係採用最廣義之意義,包括出租、出售、互易、出借等行為。例如,著作權法第87條第6款即稱「以移轉所有權或出租以外之方式散布者」即係針對「出借」型態之散布予以規範,而本法第28條之1所稱之散布,其方法則僅限以移轉所有權之方法為之[131],出租則另行以出租權規範,出借亦不在第20條之1規範之列。
       雖然如此,散布權之散布概念仍與第3條文所稱之散布在概念上有部分共通之處,按WCT第6條第1項規定,所謂散布權係指「文學和藝術著作之著作人應享有授權以銷售或其他轉讓所有權形式向公眾提供其著作原件或重製物之專有權利。」其中對於散布之方法稱「向公眾提供」(making available to the public),與我國著作權法第3條第1項第12款規定:「散布:指不問有償或無償,將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」之意旨相同。本件所定之散布權之解釋亦應與國際公約及著作權法第3條第1項第12款相同,只要行為人將著作原件或重製物向公眾提供交易或流通即可,均不以現實之交付為必要。
 
11.10.5      散布權與發行之異同
       按在1996年12月通過之世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)第6條及世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(WPPT)第8條及第12條分別賦予著作人(author )、錄音物製作人(producers of phonograms)、表演人(performers)散布權(right of distribution), 中國大陸主導之WTO之官方中文版則稱為「發行權」,而將伯恩公約第3條所稱之「publish」 譯為「出版」。
      惟按發行在我國著作權法上有其固定意義,與散布權顯有不同,在我國著作權法體系上兩者實不可混用。依著作權法第3條第1項第14款之規定:「發行: 指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。」同法第4條並有首次發行之相關規定。依此定義,我國著作權法之發行即等同於伯恩公約所稱之「publish」,僅是一種事實行為,並未賦予著作人重製或出版之專有權利。再者,發行必須以「權利人」為發行之主體而為散布,該款所稱之發行之重製物,即應僅指「合法重製物」為限,此與同法第3條第1項第12款所稱之散布包含合法重製物及非法重製物之散布有所不同[132]。又發行固然僅以有具散布權之人或得其授權者始得為發行,但散布權之侵害之判定則與發行之要件「能滿足公眾合理需要」是否滿足無關。
 
11.10.6     有關「散布權」之範圍之檢討─散布權之侵害是否必然以物之交付為必要?
       如前所述,參考國際條約,所謂散布權應指著作財產權人所專有以銷售、贈與、互易或其他移轉所有權方法,將著作原件或重製物向公眾提供之權利。又此所稱之向公眾提供之散布,只須其程度足以達「使公眾可取得」即可,並不以現實交付為必要。惟著作權法第28條之1規定,散布權指著作人專有「以移轉所有權之方式,散布其著作之權利」,則散布權之重點究在「移轉所有權」之實際交付行為,抑或應涵蓋「以移轉所有權為目的,對公眾提供著作原件或其重製物」之準備行為?同法第91條之1第1、2項所規定之散布 ,究否以「現實交付」為必要?
       依智慧財產局 在其「新修正著作權法條文適用之相關問題解釋」編號一之說明,著作權法第3條第1項第12款、第28條之1、第59條之1、第63條第3項、第80條之1第2項、第87條第1項第2款及第6款、第87條之1第1項第3款及第91條之1第1、2項規定所稱之「散布」,其程度以達「使公眾可取得」之情況即可,並不以現實交付為必要。惟依智慧財產局之統計分析,司法實務判決通常認定散布權之侵害限以現實交付,認為第91條之1第2項中分列「散布」、「意圖散布而公開陳列」、「意圖散布而持有」,三者各為獨立之犯罪態樣,而後兩者「意圖散布而公開陳列」及「意圖散布而持有」為「散布」之準備階段。司法實務不採用智慧財產局之解釋,認為如果依據主管機關之函示散布包含對公眾提供而不以物之所有權實際已經移轉為必要,則法條即無將三者區分之必要。法條既將三者分列,實務上判決因而認定著作權法第91條之1第2項規定之「散布」、「意圖散布而公開陳列」、「意圖散布而持有」為不同之「行為」,而需論其罪數[133]
       本書作者認為智慧財產局依國際公約之文字及內涵解釋散布權並無錯誤,但司法實務見解以法條之體系與邏輯採取不同之解釋亦有其立場。問題之所以產生,乃在於92年增訂散布權時文字用語不精確,又未慮著作權法第91條之1第2項已分別規定有「散布」、「意圖散布而公開陳列」、「意圖散布而持有」之不同行為態樣,致司法機關作不同見解之判決,解決之道唯有修法使符合國際公約之規定而已。
 
11.10.7      散布權以有體物為規範之客體─著作權法第28條之1文字之商榷
       著作權法第28條之1規定:「著作人除本法另有規定外,專有以移轉所有權之方式,散布其著作之權利。(第1項)」「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有以移轉所有權之方式散布之權利。(第2項)」依其文義,係以「無體物」之「著作」及「表演」為散布之對象標的,問題在於:散布權究是以無體物之著作或表演為散布之對象,或以有體之著作或表演之附著物或其重製物為散布之對象?
       按著作權法第3條第1項第12款對散布之定義規定:「指不問有償或無償,將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」明指散布之標的為著作之原件或重製物,但同法第28條之1則以著作或表演本身為散布權保護之標的,同法第29條之租權之規定,亦以著作為散布之標的,前後有關散布之標的似有不同。惟同法第59條之1及第60條有關散布權耗盡之規定又均以著作原件或其重製物為耗盡之對象。
       學說上,92年修正前通說雖認為散布權應以有體物為範圍,但92年7月9日修正後,重製之定義擴張及於暫時性之重製,又刪除原重製定義中之「有形」之文字,換言之,著作原件或重製物依立法之原意,於暫時性重製於揮發性記憶體時,有可能是以無形之方式存在,但無論如何,依作者之意見,重製必須附著於有體物,即便在暫時性重製亦須附著於RAM,是以無論是有形或無形之重製,均以附著於有體物為前提。至於儲存於硬碟或ROM,一般仍認為係永久性重製於有體物。
       按散布權保護之範圍是否以有體物為限,國際上有兩種之立法例。美國雖簽署WCT 及WPPT兩個條約,但有關條約中公開傳播權及對公眾提供權之保護,美國著作權法並未如其他國家另創設新權利,而僅是擴張原散布權之範圍,直接將網路上之傳輸行為納入散布權規範[134]。是以依其體系,數位檔案重製物之散布並非以有體物為限。[135]
       但WCT及WPPT 則將散布權限縮於有體之附著物之著作原件及其重製物[136],另將數位檔案之無形傳輸創設公開傳播權及對公眾提供權[137]。在兩條約有關散布權之共同聲明(agreed statement)均稱:有關散布權所稱之著作原件或重製物(original and copies )均專指業經附著而以有體物(tangible object)流通之重製物[138]。是以在此兩條約體系下,散布權之所稱之散布係專指有體之物之散布,至於無形之物,例如數位檔案以網路傳輸方式散布,則另立公開傳播權(right of communication to the public ) 及向公眾提供權( the right of making available to the public ), 此與美國著作權法將網路傳輸納入其散布權之體例實有所不同。我國著作權法既另立公開傳輸權,而公開傳輸權內並含有將數位著作之內容在網路上對公眾提供,其體例與WCT 及WPPT相同,解釋上散布權自應限於有體之物之散布,至於數位著作內容之無形傳輸,事實上不涉及有體物之所有權之移轉,故歸屬於公開傳輸權之範圍以為規範。因之,經由網路向數位圖書公司購買電子書,依我國著作權法,事實上非有體物之散布,而是涉及重製權及公開傳輸權之問題[139]。至於數位檔案如以光碟或儲存於其他硬體之形式在市場出售,仍屬散布權規範之對象固不待贅言。
       是以作者認為散布權本身及其耗盡均應以附著其著作之原件或其重製物為規範之對象。若某些著作重製物已因移轉所有權而耗盡其散布權,但並不影響其餘未移轉所有權之著作重製物之散布權,再參照WCT及WPPT有關散布權之條文及我國著作權法有關散布權耗盡之規定,本條正確之判讀應仿WIPO之立法,解釋為「著作人除本法另有規定外,專有以移轉所有權之方式,散布其著作原件或重製物之權利。」及「表演人專有以移轉所有權之方式,散布重製其表演於錄音著作之原件或重製物之權利。」明文規定散布權係以著作之原件或重製物之規範之對象,至於散布權之原件或重製是否有體物一節,亦應仿WIPO 之體例,應以有體物為限。析言之,數位內容重製於硬碟等永久儲存裝置時係屬在有體物之重製,硬碟本身及其內容可為散布權規範之標的,智慧財產局認為硬碟之儲存非屬有體物之重製物顯有誤會[140]
 
11.10.8      表演人散布權之限制
       著作權法第28條之1第2項規定:「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有以移轉所有權之方式散布之權利。」本條項賦予表演人一定程度之散布權。按著作之散布權並未限制該著作內容附著於何種有體物,但表演人之表演並未具有著作權法第3條第1項第1款著作所須之創意高度,僅係對既有著作或民俗創作(expression of folklore )予以詮釋,是以著作權法所賦予之保護程度亦有所不同,此為各國際公約及歐美日各國著作權法體制所共同。是以依著作權法第28條之1第2項,表演人僅能就其經重製於錄音著作中之表演有散布權,如其表演係被重製於錄音著作以外之其他類型著作,即不能受保護。
       再者,我國係將各國際條約所稱之錄音物「phonogram」(sound recording)以著作權法加以保護,有利之處在於:對於錄音物之製作人以一般著作之規格保護之;不利之處在於:錄音物既須有著作所需之創意高度,即一般所稱之創作性,則一般在演出現場單純之錄音之重製物,表演人對之即不能專有散布權,此與國際保護標準相較,仍有所不足[141]
  
11.10.9      散布權與權利耗盡原則[142]

       為調和著作人之散布權與著作物所有人之物權,著作權法第59條之1亦規定 :「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人,得以移轉所有權之方式散布之。」此即散布權耗盡原則(The doctrine of exhaustion)或稱第1次銷售原則 (The first sale doctrine)。
       析言之,散布權耗盡原則係指首次銷售或所有權之移轉(例如贈與、拍賣)係著作財產權人所為或經其同意者,著作財產權人之散布權即絕對消滅,對任何人不得再主張散布權。此時該著作合法重製物之所有人得自行出售、出租、或為其他處分行為。所有權人得主張散布權耗盡,合法重製物之占有人亦得主張。至於非因散布行為而取得該著作原件或重製物而「原始取得」之所有權人當然亦得主張耗盡原則。再者,縱非合法重製物,只要該非合法重製物係經著作財產權人自己或經其同意,首次將其該著作原件或重製物於市場上銷售或移轉所有權後,其散布權對任何人均屬耗盡。(有關主張權利耗盡者不應以著作原件或合法重製物之所有人為限,占有人亦得主張部分詳見本書15.8.4以下併同出租權耗盡之分析)
       散布權耗盡原則建立之目的在限縮著作財產權人之散布權。按著作權法之立法目的在鼓勵創作、調和公共利益、促進文化發展,並兼顧憲法第11條言論、講學、著作及出版自由之保護,亦應注意勿違背自由貿易之基本精神。如放任著作人任意行使其散布權,必將妨害文化之進步及貿易之進行,人民憲法上之權利亦將無法充分受到保障。
       故耗盡原則立法化之目的在使著作人所有之散布權與重製物所有人之所有權間之權益獲得平衡。著作於獲得「合理報償」(just reward)而讓與所有權後,則應重在保護著作重製物所有人,俾使受讓人或再受讓人得以使該受讓之著作物之經濟或文化價值利用殆盡而物盡其用 ,以保護公共利益、促進文化發展,兼顧人民憲法上權利之保障,並免於違背自由貿易之基本精神。
       智慧財產局之立法理由說明即稱:「所謂『散布權耗盡原則』,係指著作財產權人(或其授權之人)將其著作原件或重製物之所有權移轉之同時,即喪失該著作之散布權。因移轉繼受取得該著作原件或重製物之所有權人,基於物權,本得自由管理、使用、處分或收益該著作原件或重製物。本次修正既納入『散布權』,自宜增設『散布權耗盡原則』之合理使用條款,以玆平衡…又散布權一經耗盡後權利人即喪失其散布權,從而對其後自原件或重製物所有人再繼受取得所有權之人,亦不得再主張散布權。」(有關耗盡原則之詳細討論見本書15.8)
 
11.10.10       散布權耗盡與輸入權之關係
       如前所述,依修正後之著作權法,只有當著作原件或著作重製物之銷售或其他移轉所有權之行為發生於中華民國管轄區域內時散布權方始耗盡,境外銷售則不在其耗盡之範圍。據此規定,智慧財產局於立法說明中提供數例供參考:[143]
    「關於本條散布權耗盡原則與第八十七條第四款輸入規定等有關境內、境外取得著作原件
      或重製物之各種態樣及其法律效果,舉例分析如下:
      1.某著作重製物係由著作財產權人甲所製造,在中華民國管轄區域內販售,乙在中華
        民國管轄區域內購買該重製物後,成為物權所有人。嗣後乙將該重製物以移轉所有權之方式
        予以散布,例如出售予國內丙,或輸出國外販售予丁,即有本條之適用,此等散布行為均不
        須另行徵得著作財產權人甲之同意,不侵害著作財產權人甲之散布權,此時甲對該等重製物
        之散布權業因其移轉所有權之行為而耗盡。
      2.承前例,國外之購買者丁嗣後將其自乙買得之重製物,再輸入中華民國管轄區域時(即
        所謂『回銷』)者,亦不必徵得著作財產權人甲之同意,而無第八十七條第四款之適用。
      3.如著作重製物係由著作財產權人甲在中華民國管轄區域內所製造,但未在中華民國管
        轄區域內販售,直接輸出國外在他國銷售散布,戊(原對照表誤為”或”)在他國合法購買該
        重製物後,成為物權所有人。嗣後戊欲將該重製物回銷至中華民國管轄區域內者,因該重製
        物並未取得甲同意在中華民國管轄區域內散布之授權,仍應徵得著作財產權人甲之同意始得
        輸入,否則即屬違反第八十七條第四款規定之行為,而其違反該款規定而輸入之物因非屬本
        條所稱之『合法重製物』,亦無本條之適用。
      4.假設著作財產權人甲授權己在中華民國管轄區域內合法製造其著作重製物,另在區域外例如
        馬來西亞,授權庚製造重製物。辛考量二國重製物價差,認有利益可圖,在馬國購買該重製
        物後,欲輸入中華民國管轄區域內販賣者,因庚在馬來西亞製造之重製物並未取得甲同意在
        中華民國管轄區域內散布之授權,故仍應徵得著作財產權人甲之同意,否則即屬違反第八十
        七條第四款規定之行為,而其違反該款規定而輸入之物因非屬『合法重製物』,並無本條之
        適用。」
[144]

 
[125] 依智慧財產局之「新修正著作權法條文適用之相關問題解釋」編號一,「….所稱之『散布』,其程度以達使公眾可取得之情況即可,並不以現實交付為必要。」
[126] WCT係1996年12月WIPO通過之「世界智慧財產權組織著作權條約」(WIPO Copyright Treaty)之簡稱;WCCT係「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」(WIPO Performance and Phonograms Treaty)之簡稱。
[127] WCT第6條及WPPT第8條及第12條所規定之散布權均以對於「著作權原件或重製物為銷售或其他所有權之移轉」為限,而不及於著作重製物「占有移轉」,使散布權與出租權併列。例如,WCT 第6條第1項即規定:「Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their works through sale or the transfer of ownership.」第7條則規定出租權(right of rental )。
[128] 美國最高法院亦認為著作權出版授權關係終止後,如繼續銷售契約終止以前印製之合法重製物,雖未構成非法重製,但已侵害著作財產權人之散布權,見Wildlife Internationale, Inc. v. Clments, 591 F.Supp.1542, 223 U.S.P.Q. 806 (S.D. Ohio).;Nimmer on Copyirht,vol. 2, August  2003, § 8.12[A]。
[129] TRIPS 第11條規定:「In respect of at least computer programs and cinematographic works, a Member shall provide authors and their successors in title the right to authorize to prohibit the commercial  rental to the public of originals or copies of their copyright works. …」
[130] 例如美國著作權法第106條、韓國著作權法第26條、歐盟著2001年著作權指令第9條及德國著作權法第15條、第17條等,賦予著作人全面性散布權。
[131] 著作權法提及散布者有第3條第1項第12款、第28條之1、第59條之1、第63條第3項、第80條之1第2項、第87條第2款及第6款、第87條之1第1項第3款及第91條之1第1、2項。
[132] 參考智慧財產局之「新修正著作權法條文適用之相關問題解釋」編號二:「第三條第一項第十二款『散布』之定義所稱之重製物,並不侷限『合法重製物』,包括『非法重製物』。第三條第一項第十四款『發行』之定義所稱之重製物,僅指『合法重製物』。」
[133] 引自經濟部智慧財產局99年7月9日99年著作權修法諮詢小組第2次會議會議資料。
[134] 參照 A & M Records, Inc. et al. v. Napster, Inc. 114 F.Supp. 2d 896(N.D. Cal. 2000); 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).
[135] 於解釋有關著作權法第91條第2項、第91條之1第2項及93條第2項條文所稱之「5份」與第92條第2項「5件」之意義時,智慧財產局所發布之「新修正著作權條文適用之相關問題解釋表」第4點稱:「…所重製、散布者,一般以有體物為主,故以『有體物』份數為計算之基礎,惟如所重製者,非『有體物』時(例如重製在硬碟之情形),則以著作件數為計算之基礎」,依其文義,仍認散布權應以有體物為規範之標的。至於所稱:「惟如所重製者,非『有體物』時(例如重製在硬碟之情形),則以著作件數為計算之基礎」云云,係指重製時非重製有體物,而係將有體物內所附著之著作內容重製於硬碟內,此時即應以硬碟內含之著作件數件計算侵權之標準之意,非謂硬碟為非有體物。函釋內容引自智慧財產局網站。(last visited 12 November 2003)
[136] WCT第6條第1項規定:「Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership.」
[137] WCT第8條賦予文學及藝術著作之著作人對公眾傳播權(right of communication to the public),但於WPPT之第10條及第14條,則對於表演人及錄音物製作人向公眾提供權(right of making available to the public)。我國著作權法則對於原為鄰接權之表演人提供與一般著作權人相同之公開傳輸權而未予區別。
[138] WCT與WPPT 之共同聲明(agreed statement)均稱WCT第6條、WPPT第8條及第12條之散布權限於有體物(the expression “copy” and “original and copies”, being subject to the right of distribution and …refer exclusively to fixed copies that can be put into circulations as tangible objects.)。
[139] 有關散布權是否以有體物為規範標的之討論可參考馮震宇,散布權之適用與侵害,月旦法學教室,92年9月,第11期,第33頁。
[140] 散布權本身亦可成為轉讓或專屬授權或非專屬授權之標的,其自身權利(即散布權)經為轉讓後,該散布權仍然存在,不生耗盡之問題。耗盡問題僅存於著作附著之原件或其重製物。
[141] 著作權法第22條第2項:「表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。」依此分析,僅保護第1次之重製權,且限於以錄音、錄影或攝影之重製。惟按TRIPS係我國所應遵守之國際協定,而該協定第14條,表演人就其經附著(fixation)錄音物之表演,有防止他人複製其固著之重製物(reproduction of such fixation)之權,其重製之方法與我國著作權法比較,我國著作權法就文義言,就重製之方法及是否能再次複製,均有所不及,本文認為解釋上宜從國際公約之標準,採相同之解釋。故表演人對於單純之錄音雖不能以散布權保護,但仍應以重製權保護,他人未經授權,仍不能重製表演之重製物。
[142] 有關散布權權利耗盡之詳細討論乃屬合理使用之範圍,請參見本書15.8。
[143] 引自智慧財產局92年編印之「新舊著作權法條文對照及說明」,第30頁。
[144] 如認輸入權與散布權係獨立之權利,則在第2例,散布權耗盡以後回銷為何即當然不構成輸入權之侵害,其法理其礎何在?又在第3例及第4例,散布權既因未在我國境內取得重製物而未耗盡,則回銷或進口後本不得銷售,又何必引用合法重製物之觀念,認為因係侵害輸入權故屬非法重製物,故散布權未耗盡。以上舉例之妥適性均非無疑義。