第11章 著作財產權之內容─及著作財產權之權能或種類

11.6 公開傳輸權─兼論「對公眾提供」

11.6      公開傳輸權─兼論「對公眾提供」
11.6.1   「公開傳輸權」之意義

       公開傳輸權(right of public transmission)係指著作財產權人,則就該著作內容,享有經由有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達表演內容,包括使公眾得於其各自選定之時間地點,隨時隨地在網路上瀏覽、觀賞或聆聽著作內容之專有權利。換言之,任何人未經著作財產權人同意,不得將著作內容,以網路傳送於公眾或放在網路上提供(make available online)予公眾,俾接收之人可以在任何自己想要的時間或地點,選擇自己想要接收表演內容之謂。著作權法第26條之1第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有公開傳輸其著作之權利。」同條第2項又稱:「表演人就其經重製於錄音著作之表演,專有公開傳輸之權利。」第1項即是賦與著作財產權人公開傳輸權之規定(第2項有關表演人公開傳輸權之規定見本書12.7.4)
       依上揭條文,著作財產權人在網路上遂兼有重製權及公開傳輸權,任何人未經著作財產權人同意,即將他人著作放置於網路上供他人瀏覽、觀賞或聆聽,除侵害重製權以外,尚侵害公開傳輸權。網路使用者於執行網路交換軟體時,如擅自將他人著作放入公開於網友使用之共享檔案內,供無數網友搜尋下載,亦可能侵害他人公開傳輸權。
 
11.6.2     「公開傳輸」之內涵─兼論「向公眾提供」
       著作權法第3條第1項第10款之規定:「公開傳輸:指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容。」乃包含向公眾提供及傳達內容在內。有關公開傳輸之內涵,智慧財產局之立法說明稱:「公開傳輸之行為,以具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態為特色,與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別。」至於「向公眾提供」之態樣,智慧財產局之立法說明又稱:「條文中所稱『向公眾提供』,不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要,只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足。」
       上揭立法說明已清楚指明「向公眾提供」不須網路使用者已實際傳輸為必要,只要將著作置於網路利用人可得接收之狀態即為已足。按將著作內容置於可得傳輸或接觸之狀態事實上即屬於重製,此種重製之方式可能是置於與網路連結之硬碟而構成永久性之重製,也可能是以串流傳輸之方式,不斷將資訊輸入網路特定伺服器之RAM中而僅屬暫時性之重製,惟不論是何種重製,此種置於網路上利用人隨時可得接觸或傳輸之權利要非原來重製權所得概括,故縱然獲有重製之授權,苟無此種利用網路向公眾提供之公開傳輸權,仍然構成公開傳輸權之侵害。
       此種向公眾提供之權利包含下列之態樣:將著作儲存於已與網路連結之電腦記憶裝置,例如主機之硬碟或DRAM;或將已儲存著作但原未與網路連結之記憶體變更為與網路連結之裝置;或持續將著作內容以串流方式輸入與網路連結之記憶體 RAM但未永久儲存於硬碟等均屬之[103]
 
11.6.3      傳統上公開傳輸與公開播送區別
       92年7月本法增訂公開傳輸權之立法說明稱:「(1)參照WCT第8條及WPPT第10條、第14條及歐盟二○○一年著作權指令第2條、第3條第1項、第2項規定增訂。(2)公開傳輸之行為,以具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態為特色,與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別。(3)條文中所稱『向公眾提供』,不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要,只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足。」[104]依智慧財產局向來之見解,公開播送權與公開傳輸權之區分若透過廣播系統,依廣電三法規範之廣播方式去傳送,稱為公開播送,若是透過網路,即指通訊網路的方式,包括INTERNET的網際網路(INTRANET也是)和其他的通訊方法(各種通訊用網路,例如手機上網),只要是透過網路傳送著作,都是公開傳輸,不限於互動式的傳輸。至於中華電信MOD服務中有關電視頻道播送之服務,如與其他有線電視系統頻道服務相同,係以「有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法」向公眾傳達著作內容,則屬本法所定之「公開播送」行為;至於各類隨選視訊及應用服務,如係透過網路之方式傳播,且具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態,應屬本法所定之「公開傳輸」行為。
       依上揭之說明,傳統電台或電視台經由廣播系統,用廣播的方式去傳送,稱為公開播送;若經由網路,包括INTERNET的網際網路或INTRANET網路及其他的通訊方法(各種通訊用網路,例如手機上網),只要是透過網路傳送著作,都是公開傳輸,此為創設公開傳輸權以來不論是學界或實務均採用之區分基準。
 
11.6.4        智慧財產局對公開傳輸與公開播送區別之函釋
      由於 IPTV之網路協定數位電視日益普遍,此類寬頻數位電視兼具隨選視訊及同步播送之功能,致公開播送與公開傳輸之界線發生混淆,因應電信業者之要求,智慧財產局於98年10月16日召開第12次著作權審議及調解委員會會議,決議:「在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。」
       智慧財產局著作權審議及調解委員會嗣又於103年8月12日召開103年第3次會議,會議決議稱:        「一、依現行著作權法,凡透過網路向公眾傳達著作內容者均為公開傳輸,至於MOD因屬在受控制
     或處於適當管理下的網路系統內傳送著作內容屬於網路協定電視類型(IPTV),如使公眾僅得在
     該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,固可理解為『公開播送』;然而若非此類IPTV,而係
     透過網際網路(Internet)傳達著作內容者,應屬公開傳輸較為可採。二、使用者透過網路機上
     盒將家中有線電視節目經由網路傳輸至宿舍收視,考量多為個人使用,且縱使其同房之室友可觀
     賞,應仍屬著作權法第3條第1項第4款但書『家庭及其正常社交之多數人』之範圍,不涉及『公
     開傳輸』他人著作之問題。」
(以上完整之決議內容、司法實務判決及問題評析見11.3.2.2節)
 

11.6.5     「公開傳輸權」之緣起─WIPO因伯恩公約歷史之缺陷而創設公開傳播權
       2003年7月9日修正公布之公開傳輸權源起於WIPO 之WCT 中之對公眾傳播權(right of communication to the public),故探索國際條約之立法背景及其內容即有其必要性。按 WIPO在1996年12月通過之「世界智慧財產權組織著作權條約;WCT」第8條明定著作人有「Right of Communication to the Public」,其官方中文版稱為「向公眾傳播的權利」[105],又在「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約;WCCT」第10條為表演人創設「Right of Making Available of Fixed Performances」,官方中文版稱為「提供已錄製表演的權利」,第14條復為錄音物製作人創設「Right of Making Available of Phonograms」,官方中文版稱為「提供唱片的權利」。

      考WIPO創設此種權利之原因,乃因伯恩公約有關對公眾傳播權之規定零碎而分散:公約第11條之2係有關各類型著作之無線廣播權,但不及於以有線傳播及其他類似器材(例如擴音器)等之第1次對公眾傳播權。公約第11條係有關公開演出權之規定,其中第1項第2款固然對於無線以外之傳播權有最廣泛之規定,賦予著作人以有線或擴音器等對公眾之傳播權,但該公開演出權保護之範圍只限於戲劇、音樂劇及音樂著作之著作人方享有之;公約第14條第1項第2款之有線傳播之規定亦僅適用於電影著作;至於文字著作之有線或擴音器之公開傳播權則規定於第11條之3,惟亦僅限於文字著作為公開口述時,享有之[106]。從而,一般之文學著作(例如電腦程式)、攝影著作、美術著作、圖形著作之有線傳播(例如網路傳播)權在伯恩公約均未予以保障,無法對網路上傳輸予以規範[107]
       由於科技之發展,網路之普及,資訊之傳輸日趨多樣,已非傳統之傳輸方法所能涵括,網路之傳播即其適例。在網路世界中,資訊之高速傳播主要涵蓋攝影著作、美術著作、圖形著作及包含電腦程式或百科全書等之文字著作。此等資料通常結合為多媒體,以有線(電話線或有線電視台之光纖線路)或無線(例如人造衛星)之頻寬為傳輸工具,且變成網路傳播之重要內容,但伯恩公約並未將此種單一著作或多媒體資訊之有線傳播專有權利,普遍賦予各類著作之著作財產權人,其保護自有失周延。
       再者,由於科技之發展,著作之利用形態已非伯恩公約所能完全適用。網路上資訊之傳輸與傳統之有線或無線廣播之傳輸顯有不同,乃屬於特殊之「互動式隨選之傳播行為」(interactive on-demand acts of communication)。傳統之傳輸程序中,接收訊號者係於同一時間接收同一傳播之著作,接收者僅能選擇接收或不接收,不能自選接收資訊之時間及內容。換言之,傳統之傳播係單向、固定時段且固定內容的。但在網路傳輸,接收資訊者得以於自選之時間、地點,自由選擇欲接收之內容。此種互動式接觸之特質(interactive  nature of the access)均與以傳統科技為規範對象之伯恩公約精神不同。
       抑有進者,在進行互動式傳播前,必須先將著作或表演人之表演或其固著物變成為可傳輸之狀態。例如,將資料儲存於對不特定人開放之電腦伺服器資料庫中,或將已記載資訊但原非供公開傳輸之記憶體變換連結於網路使成為供公眾得接觸之記憶體等。此時資訊雖已對公眾提供而置於可被傳輸之狀態,但尚未有實際傳輸之行為。伯恩公約對於將資訊數位化並存於電腦之重製行為,固已提供規範之方式,但對於互動式傳輸之行為,及在實際傳輸前將資訊置於可被網路上公開傳輸之態樣,是否亦能適用顯有疑義。基於上述之需求,乃有WIPO兩條約之通過。
 
11.6.6      WIPO著作權條約「公開傳播權」之內容及法律效果
       如上所述,雖然伯恩公約對傳播權有若干規定,但係零散而不足,就有線之網路傳播部分,並非所有之文學或藝術著作均能享有有線傳播之專有權;就互動式隨選之網路傳輸功能而言,傳統之有線或無線傳播定義均未能涵括,況伯恩公約對於將資料置於網站之對公眾提供權亦未予規範。歐洲聯盟及其會員國乃提議在不影響伯恩公約各項傳播權之前提下,另增設對公眾傳播權利之必要,此建議為WIPO所採,最後經大會通過,另在著作權條約創設「對公眾傳播權」及在表演及錄音物條約創設「對公眾提供權」(Right of Making Available to the Public)。
       依著作權條約第8條,公開傳播權係指「在不損害伯恩公約第十一條第一項第二款(作者按:將戲劇、音樂劇或音樂著作之公開演出對公眾所為之任何傳播)、第十一條之二第一項第一款及第二款(文學及藝術著作之廣播,及由原廣播以外之機構,將其著作之廣播以有線或再廣播之方式對公眾之任何傳播)、第十一條之三第一項第二款(將文學著作之公開口述對公眾所為之任何傳播)、第十四條第一項第二款(將改編為電影之文學或藝術著作以公開演出或有線方式向公眾傳達)及第十四條之二第一款(電影著作之著作人應享有與原著作之著作人相同之權利)的各種著作人權利之情況下,文學及藝術著作之著作人應享有專有權,以授權將著作以有線或無線方式向公眾傳播,包括將其著作向公眾提供,使公眾中的成員得在其個人所選定的地點及時間可接觸此著作」。[108]
       此條文保護之範圍及於所有文學及藝術著作,較伯恩公約為廣,至於傳播之方法,則涵括有線及無線,則電話線、有線電視之電纜、衛星電視或以無線之赫茲(Hertzian) 波形之空中廣播均包含在內,亦較伯恩公約為周延。據此,若干原未享有有線傳輸權之著作,例如文學著作及美術攝影著作等,均獲得保障,網路上之互動式傳輸之難題亦因此解決。
       再者,條文中之「將其著作向公眾提供,使公眾中的成員得在個人所選定的地點及時間可接觸此著作」云云,即在於因應網路互動式傳輸中自由選取之特性,以補伯恩公約之不足。按網路互動式傳輸可分為二階段,已如前所述,此部分之條文旨在規範第一階段將著作數位化後單純儲存於電腦網站資料庫之行為。從而,著作權條約所稱之公開傳播權,已涵蓋網路上之互動式傳輸及在網站上對公眾提供之權。換言之,公開傳播權包含第一階段之資訊儲存及第二階段之傳輸行為。任何人未得授權,即不得將他人著作置放於網路伺服器以供他人上網瀏覽接觸,縱他人尚未上網為傳輸行為,但既於置於可被傳輸之狀態,即無妨於著作權侵害之刑事或民事責任之成立。
       有關表演人及錄音物錄製人之鄰接權部分,無論依羅馬公約或TRIPS,其權利均較一般著作為窄,一旦表演人之表演已經固著或已為廣播,其公開播送權即行喪失。WIPO之表演及錄音物條約第6條亦為同一規定。至於錄音物之錄製人則無公開播送權(我國將錄音著作以著作保護,故有公開播送權)。WIPO表演及錄音物條約不認為表演人及錄音物之錄製人有網路上有線或無線之互動式傳輸權利,只承認其有將已固著於錄音物之表演置存於網站上使成為可被傳輸狀態之「對公眾提供權」。此乃因表演人之表演一旦固著於錄音物,依羅馬公約及TRIPS有關表演人權利之一般界線,當然即無進一步在網路為實際傳輸之專有權利。
       從而,世界智慧財產權組織表演及錄音物條約在第10條有關「提供已固著表演之權利」(Right of Making Available of Fixed Performances)條文中明定:「表演人應享有專有權,以授權通過有線或無線之方式向公眾提供已固著於錄音物(fixed in phonograms)之表演,使該表演可為公眾之成員在其個人選定之地點及時間接觸(access)」[109]。另在同條約第14條有關「提供錄音物之權利」(Right of Making Available of Phonograms)條文中規定:「錄音物之錄製人應享有專有權,以授權通過有線或無線之方式向公眾提供錄音物,使該錄音物可為公眾中之成員在其個人選定之地點時間接觸。」[110]
       我國於92年即參考上揭國際公約而訂定公開傳輸權,將經由網路之傳輸及對公眾之提供納入公開傳輸之範圍。但與國際公約不同的是國際公約創設之公開傳播權包含傳統之公開播送權,而我國創設之公開傳輸權卻與公開播送權併列,致在今日數位匯流時代產生界線難明之情形,誠屬立法考量之未周,有待修法解決之[111]
 

 
[103] 參考日本1998年1月1日生效之著作權法第2條第9項之5即「送信可能化」(即向公眾提供)之定義。
[104] 引自經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會98年8月24日2009年第10次會議紀錄之背景說明。
[105] 公開傳播權有譯為「對公眾傳播權」,見章忠信,世界智慧財產權組織85年12月「關於著作權與鄰接權相關問題之外交會議」側記,資訊法務透析,86年2月,第31頁;路宏平,淺釋著作權法之「對公眾傳播權」(Right of Communication to the Public),資訊法務透析,88年3月,第55頁。有稱為「公開傳輸權」,陳家駿,網際網路虛擬世界面面觀,萬國法律,87年2月,第27頁;常天榮,傳輸權法律規範應儘速釐清,工商時報,88年7月4日,第13版。WIPO之官方中文版則譯為「向公眾傳播之權利」。本書作者認為譯名應與傳統之著作財產權體例相同為宜,故譯為「公開傳播權」,資策會科技法律中心之建議修正條文亦譯為「公開傳播權」,見資策會科技法律中心,著作權面對高科技發展之因應配合,第2年報告,第27頁。
[106] Paragraph (1) of Article 11ter of the Berne Convention provides that "(1) Authors of literary works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (i) the public recitation of their works, including such public recitation by any means or process; (ii) any communication to the public of the reciitation of their works.
[107] 有關在傳統伯恩公約下對文字著作、攝影著作、美術著作、圖形著作等之有線傳播權保障不足之討論,見WIPO在1997年12月之「關於著作權與鄰接權相關問題之外交會議」會議文件編號CRNR/DC/4, page 42, notes on Article 10之說明。在該文件有關草案第10條公開傳播權說明中對伯恩公約保護之不足有清楚之描述:「The right of commuication does not presently extend to literary works, except in the case of recitations thereof.Literary works, including computer programs, are presently one of the main objects communicated over networks. Other affected categories of  works are aslo not covered by the right of communication, significant examples being photographic works, works of pictorial art and          graphic works.」(10.06 of notes on Article 10)
[108] 世界智慧財產權組織著作權條約第8條原文為:「Without prejudice to the rovisionss of Articles 11(1)(ii); 11bis(1)(i)and (ii),11ter(1)(ii),14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to      the public of their works, by wire or wireless means, including the  making available to the     public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.」
[109] 第10條原文為:「Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of their performances fixed in phonograms, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.」
[110] 第14條原文為:「Producers of phonograms shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the publc of their phonograms, by wire of wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually choesn by them.」 
[111] 智慧財產局已擬修正公開播送及公開傳輸之定義,有關修法之各方案詳見智慧財產局著作權修法諮詢小組 99年6月8日99年第1次會議紀錄。