11.5       公開演出權─ 兼論「錄音著作公開演出時之報酬請求權」 
11.5.1     公開演出權概說
       公開演出權係指著作財產權人所享有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之專有權利。著作權法第26條：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。(第1項)」「表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。(第2項)」。其中第1項係指一般著作財產權人，第2項係有關表演人公開演出權之規定(有關表演人之討論見本書12.7)。
       例如在公園集會時未獲授權而演唱有著作財產權之歌曲即屬公開演出權之侵害。台灣高等法院台中分院檢察署83年11月份法律座談會要旨即稱：「依據著作權法第三條第一項第九款規定意旨，只要是向現場之公眾傳達著作內容，即使是歌唱，亦屬公開演出。歌星於歌廳中擅自演唱某著作人之歌曲，觸犯著作權法第九十二條之罪。」以CD播放器材對不特定人播送音樂，亦應取得公開演出權之權利人之授權。
       本條所稱「除本法另有規定外」係87年修正著作權法所增訂，係指本條第2項有關表演人之公開演出權之規定而言，依前內政部著作權委員會之說明[87]，此係因TRIPS第14條賦予表演之公開演出權，乃以將未經附著或未經公開播送之表演，藉擴音器或其他器材向公眾傳達者為限，不若語文、音樂、戲劇、舞蹈著作公開演出權範圍之廣，故增列第2項限制之。又87年之本條第2項係稱「著作人」，92年7月9日修正時，鑑於第2項之著作人實質上即指表演人，而表演人與著作人仍有差別，故將第2項之著作人修正為表演人，以臻明確。
    
11.5.2     「公開演出」之定義
       著作權法第3條第1項第9款將「公開演出」之定義為：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」其中後段「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」即屬87年修法時增訂部分。
       是以公開演出之著作內容限於語文、音樂或戲劇、舞蹈，其他著作則不屬公開演出之著作標的，例如視聽著作之現場播出，係屬公開上映。又著作現場演出時再現著作內容方法可為演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器之現場演出，亦可以器械演出，例如以CD Player播放音樂亦屬公開演出。至於公眾須為現場之公眾，但可借助於擴音器將音樂擴大傳送，惟如以有線或無線傳送，則屬公開播送。是以歌廳中演唱歌曲固屬公開演出，即如在飛機上以錄放音機向現場乘客傳達著作內容，亦屬「公開演出」(內政部82年10月8日台(82)內著字第8226013 號函)。至於以擴音器將演出之著作內容再向公眾傳達者，例如中正紀念堂音樂廳內之音樂演唱經由擴音器(loudspeaker)向廣場聽眾傳達，亦在公開演出之範圍。
       公開演出時所傳達之對象須為現場之公眾，而所謂公眾，依著作權法第3條第1項第4款之規定，指不特定人或特定之多數人。在家庭及其正常社交生活以外聚集多數人之場所之人亦屬之。消費者在KTV包廂內演唱伴唱帶之歌曲，包廂內雖僅為家人或朋友，但實務上通常均認為該處既係公開場所，自係公開演出[88]。
       前內政部著作權委員會81年11月20日台(81)內著字第 8120421 號解釋稱：「於公眾場所藉錄音機播放音樂著作之內容，即屬前揭著作權法第三條第一項第九款所指以其他方法向現場之公眾傳達著作內容之公開演出行為。故若電影院於休息時段藉錄音機播放國家廣播頻道音樂帶，自應徵得該音樂著作著作財產權人之同意或授權後，始得為之。」
       智慧財產局99年03月25日電子郵件990325b進一步闡明營業場所播放CD之性質，該函稱：「在營業場所利用廣播系統播放CD，向公眾傳達著作內容，已涉及『公開演出』音樂著作及錄音著作之行為，購買正版音樂CD，只買到CD這個物品的所有權，並沒有買到這張CD上詞曲作家、唱片公司的公開演出權，所以於店家播放CD公開演出裡面的音樂讓顧客聽，縱為正版CD，仍要另外取得授權。」
       再者，現行著作權法第3條第1項第9款後段原屬將伯恩公約第11條之2第1項第3款之公開播送權誤植入公開演出(詳如下述)，智慧財產局於92年7月4日報經濟部審議版之著作權法部分條文修正草案即將公開演出之原播送字樣移除，將公開演出定義為：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器、擴音器或其他方法或器材向現場之公眾傳達著作內容。」而將後段「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」之部分刪除之。修正說明中並稱：「本款除將公開演出定義後段規定『以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」等文字移列於修正條文第八款公開播送定義外，關於公開演出之方式，仍有以擴音器或其他器材為之者，爰予修正。」惟於92年3月26日行政院會通過之條文即被刪除，回復到87年之條文，即現行條文。故智慧財產局目前仍將營業場所業主以擴音器傳分送音樂至各營業場所解釋為公開演出。
 
11.5.3      錄音著作公開演出之使用報酬請求權
       著作權法第26條第3項規定：「錄音著作經公開演出者，著作人得請求公開演出之人支付使用報酬。」按著作權法第26條第1項所稱之公開演出權，並未包括錄音著作之著作權人，惟依據WPPT第15條第1項：「對於基於商業目的發行之錄音物或此種錄音物之重製物直接或間接地用於廣播或用於對公眾之任何傳播，表演人和錄音物製作人應享有獲得一次性合理報酬的權利。」錄音物之製作人應享有合理報酬之權利，故特別於92年7月9日修正公布之著作權法第26條第3項及第4項增訂此內容[89]。此報酬請求權可分析如下：

11.5.3.1      公開演出之使用報酬請求權之意義
       公開演出之使用報酬請求權，係指當利用人播放CD或錄音帶等之錄音著作時，該錄音著作之著作人對於為此公開演出之利用人，可要求適當之報酬請求權。

11.5.3.2      公開演出之使用報酬請求權之立法目的
       智慧財產局之說明，賦與錄音著作人公開演出使用報酬請求權之原因有如下述： [90]
1.   自有著作權保護制度以來，重製權、散布權和演出權就是3項最基本的權利，而我國著作權法從民
      國17年立法開始到今天，對錄音著作就是給予一般著作的保護，不像德、日、韓等大陸法系的國
      家採取著作鄰接權的法制。
2.   雖然如此，但是我國對於錄音著作的保護，並未賦予演出權，相較於其他享有公開演出權的音樂著
      作、戲劇、舞蹈著作，以及享有公開上映權的視聽著作來說，對錄音著作的保護程度，確實是略遜
      一籌的。這種情形意味著，在公開的場合放映影片或播放CD、錄音帶或唱片，要徵得影片、音樂
      著作人的同意，可是卻不需要徵得錄音著作人的同意，因為影片有公開上映權，音樂有公開演出
      權，而錄音著作卻沒有相對的權利。也就是說在公開場合，透過CD、錄音帶或唱片，聆聽到音
      樂，對於作曲的人要付費，但是對把曲子製作成有聲音的CD、錄音帶或唱片的錄音著作人及表演
      人，卻不需要支付任何對價，此種情形實有欠公平。
3.   世界智慧財產權組織(WIPO)1996年通過的表演與錄音物條約(WIPO Performances and
      Phonograms Treaty，WPPT)，明定錄音物製作人對其錄音物之公開傳達應享有「適當之報酬請
      求權（equitable remuneration）」。為符合國際保護標準，爰參照法國、瑞士、瑞典、德國…
      等許多國家的立法例，給予使用報酬請求權，讓錄音著作人可以向公開演出的行為人收取使用報
      酬。  
 
11.5.3.3     公開演出之使用報酬請求權之性質
       錄音著作公開演出的使用報酬請求權，並非具有排他性之專有權利，僅具有民法上債務不履行請求權之性質，是以縱未付此報酬，既無著作權法上刑事責任之問題，亦非民事上侵權行為之損害賠償責任之問題。又錄音著作中如未錄製表演人之表演，則由錄音著作人單獨向利用人請求使用報酬。如果錄音著作內含表演人之表演例如歌唱或演奏等，由錄音著作之著作人及表演人共同向公開演出的利用人請求支付使用報酬。(有關附著於錄音著作之表演公開演出時，表演人之使用報酬請求權之討論，詳見本書12.7)
 
11.5.4     唱片行播放錄音帶或唱片之法律性質─兼論「其他方法」之定義
       按所謂公開演出乃指以現場表演演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器對於公眾直接再現著作內容而言，條文中另有「其他方法」之文字，此應指與歌唱、演奏等方法相類似或相同之方法之現場表演而言，此即指以錄音機播放CD或錄音帶向公眾傳達之情形而言。
       前內政部著作權委員會81年11月17日台(81)內著字第8116816號函對公開演出與公開播送為明確之區別，認為應以是否使用有線電、無線電傳達訊息為判斷之基準。故唱片行如未以有線電、無線電向公眾傳達著作內容，僅單純以機器播放唱片或錄音帶，即不屬於公開播送之行為，而為公開演出。至於營業場所自行以錄音機播放音樂作為背景音樂，自亦當然屬於公開演出。該函稱：「公開演出依本法第三條第一項第九款之規定，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。是以，在前述唱片行公眾場所藉錄音機播放音樂著作之內容，即屬前揭本法第三條第一項第九款指以其他方法向現場公眾傳達著作內容之公開演出之行為。」財團法人資訊工業策進會所編之「多媒體法律問與答」一書稱：「於公眾場合播放多媒體簡報時，以某唱片公司所發行之CD音樂作為背景音樂，此時必須獲得該音樂著作權人之授權，否則即有侵害他人著作權之虞。」云云，亦持相同意見[91]。此類情形，依前內政部著作權委員會前揭函釋之見解，認為即屬著作權法第3條第1項第9款所稱之「其他方法」。
       自比較法之觀點言，前內政部著作權委員會之見解洵屬正確。日本著作權法第22條之公開演出權，解釋上亦不以真人之現場演奏或表演(生の演奏や上演 )為必要，以錄音播放亦屬公開演出[92]。伯恩公約之解釋亦然。按伯恩公約第11條第1項規定：「戲劇、音樂戲劇及音樂著作之著作人應享有授權為下列行為之專有權利：一、公開演出其著作，包括以任何方法或程序之公開演出；二、就其著作之演出對公眾所為之任何傳播」[93]。該公約第11條第1項第1款所謂之「包括以任何方法或程序之公開演出」(including such public performance by any means or process)，依WIPO所出版之「伯恩公約指南」之解釋，乃包含各種音樂錄音之播放，依該書之見解，樂隊現場演奏與使用錢幣點播音樂在性質上並無區別，均屬公開演出[94]。至於同項第2款所稱之「就其著作之演出對公眾所為之任何傳播」，則指除無線廣播以外之任何傳播行為，有線傳播及以擴音器之傳播包含其內[95]。
       惟唱片行播放唱片以為促銷，解釋上應認屬於著作權法第55條合理使用之範圍。經濟部智慧財產局90年6月18日(90)智著字第09060004790號函即稱：「查美國著作權法第一一０條第七項規定，在對外開放且未直接或間接收取進場費用之營業場所內，且播放音樂之目的若僅係為促銷唱片或視聽產品，則該公開演出音樂之行為可認為係音樂著作之合理使用；我國著作權法第六十五條第二項亦明定有『其他合理使用』之概括性規定，上述電器行內以電腦伴唱機公開演出他人音樂著作之行為，參酌外國立法例，亦應有合理使用之空間，供利用人免授權而得利用著作。」
 
11.5.5       在親友租用或供公眾使用之遊覽車上演唱之法律性質
11.5.5.1     親友租用之遊覽車
       在親友租用之遊覽車中演唱由他人作詞作曲之歌曲，該演唱是否應構成公開演唱一節，司法院第22期司法業務研究會曾予討論[96]：
       「一、問題說明：
          張三為慶祝與妻結婚週年，租小型遊覽車一部，邀其非同住之親戚友人共十人由台北南部
          旅行，途中，張三應親友之要求，演唱由李四作曲作詞之歌曲，並由親友和音。問張三是
          否違反著作權法第九十二條規定?
      二、研究意見：
      甲說：張三構成著作權法第九十二條擅自以公開演出之方式侵害他人著作權之罪。蓋
            依同法第三條第一項第九款之規定，對公眾歌唱屬於公開演出之一種；而依同條項第四
            款之規定，所謂公眾兼指不特定及特定多數人而言；而且邀親友外出旅遊非屬於同款所
            稱之家居生活。再者張三之行為亦非屬於同法第三十三條所稱之公益性活動中之演出。
            故其行為在法律上屬於觸犯著作權法第九十二條之罪。其親友既已附和，自己非教唆犯
            或幫助犯所可涵蓋而屬共同正犯之行為。
      乙說：張三及其親友之行為應未構成對公眾演出之要件。蓋著作權法第三條第一項第四款雖將
            『特定之多數人」包括在內，但『特定之多數人」既與『不特定人」相對，而不特定人
            因不要求人數之眾多，相對之下，『特定之多數人」應指人數眾多之情形。否則若二、
            三人或三、五人亦屬公眾，顯易與人民對法律之認識有極大之差距。
      丙說：本件張三及其親友既均參與演唱，則相當於全車之人均為演唱者所餘者為司機一人作為
            聽眾而已，且演唱者係自娛性質，並非對自己，更非對司機演出，故不符合『對公眾」
            演唱之要件。
      丁說：張三及其親友之行為應無可罰之違法性。蓋其行為在外觀上雖與構成要件相符，
            但其行為對社會及對著作權人毫無實際傷害，亦無傷害可能性。是其縱有違法，然其違
            法性並不足以使刑事程序加諸於此種行為。此與在營業的遊覽車上演唱之違法程度不可
            相提並論。
      研討結果，採丁說，並兼採乙、丙說之理由補強之。
      司法院刑事廳研究意見：同意研究結果。」
       該研討結論如純採丁說，認為該種行為因對於著作權人雖無實際傷害，故雖有違法，但仍無法科予刑責等語，此不啻為著作權另設阻卻違法事由，實無法苟同。按此結論之作成係在87年1月著作權法修正前，修正後之第55條已取消「公益性」之文字，且就公眾之定義而言，著作權法第3條第1項第4款原來之文字「公眾：指不特定人或特定之多數人。在家庭及其家居生活以外聚集多數人之場所之人，亦屬之。」之文字已修正為現行法之「公眾：指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。」是以甲說認定演唱者及和音者均應負侵害著作權責任云云，即已失所依據。蓋依現行著作權法，該租車慶祝結婚週年之行為應係「家庭及其正常社交之多數人」之活動，不論車內之人數是否「特定之多數人」，均已不合「公開」演出之要件，且「公益性」之要件既已刪除，亦合於著作權法第55條合理使用之條件。故問題中所列之行為已不構成公開演出權之侵害。
       是以遊覽車如係出租作為某團體成員或公司員工旅遊活動之用途，所載者雖為「特定之多數人」，惟此類活動應係屬於著作權法第3條第1項第4款所稱之正常社交之多數人，故播放視聽著作時，亦應非屬應公開上映，演唱者亦非可構成公開演出，播放音樂時亦然。微論此行為亦可主張著作權法第55條之合理使用。
 
11.5.5.2       供公眾使用之遊覽車
       惟若該遊覽車係供一般之營業用則有不同。依現行著作權法第3條第2項之規定，公開上映時所稱之「現場或現場以外一定場所」乃包含「供公眾使用之交通工具」在內。如遊覽車沿途上下載客供不特定人乘座，則係屬對於「不特定人」之公眾提供服務之交通工具，在車上播放影片或伴唱帶(係屬視聽著作)可構成公開上映，演唱者係構成公開演出。
      事實上，針對在營業用遊覽車或飛機上播放錄音帶歌曲行為之性質，前內政部著作權委員會數度表示其意見，內政部83年7月15日台(83) 內著字第8314778號函稱：
   「另查於公眾場所藉錄音機播放音樂著作之內容，亦屬公開演出之行為。本部八十一年十一月二十日台(81)內著字第八一二０四二一號函亦有釋明，茲檢送該函影本乙份，併請參考。是隨車服務人員於遊覽車上播放錄音帶之歌曲即屬音樂著作公開演出之行為，除合於著作權法第四十四條至第六十五條著作財產權限制(合理利用)之規定外，即應徵得該音樂著作著作財產權人或經其授權之人之同意或授權。」
      內政部83年3月21日台(83)內著字第8304872號函亦稱：
    「於公眾場所藉錄音機播放音樂著作之內容，係屬音樂著作之公開演出，本部八十一年十一月二十日台(81)內著字第八一二０四二一號函亦有釋明。故所詢將CD轉拷製成音樂帶，再播出供旅客以耳機聆賞，上述播出之方式，如係藉錄音機播放者：(1)該CD屬於本法第三條第一項第五款所定『音樂著作演出或播送時予以錄音』之情形，則似涉及音樂著作之『重製』及『公開演出』。(2)該CD屬『錄音著作』，則似涉及錄音著作之『重製』及音樂著作之『重製』及『公開演出』。上述行為，除合於本法第四十四條至六十五條著作財產權之限制(合理利用)之規定外，前述(1)之情形應徵得音樂著作重製權人及公開演出權人之同意或授權。(2)之情形，應徵得錄音著作重製權人及音樂著作重製權人及公開演出權人之同意或授權，始得為之。」
 
11.5.6       智慧財產局及前內政部著作權委員會有關「公開演出」定義之解釋
11.5.6.1      經濟部智慧財產局96年6月22日智著字第09600051740號函稱：
     「於接收電視台播送之訊號外，如另外加裝擴音設備或其他器材，再擴大其播送效果，則屬本法第3條規定之公開演出著作之行為。」

11.5.6.2      經濟部智慧財產局94年06月14日智著字第09400048580號函稱：
   「如果在公開場所只是單純打開收音機接收廣播電台所播送之節目，未再另藉擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容而擴大播送之效果者，依主管機關現階段意見，並非『公開演出』之行為，因此也不會造成所謂侵害公開演出權的問題。」

11.5.6.3      經濟部智慧財產局94年6月07日智著字第09416002430號函稱：
   「如於公共場所以一般家用接收設備單純接收廣播電台所播送之音樂，僅屬單純接收訊息之行為，並不涉及著作之公開演出，惟如另外加裝擴音設備或其他器材，再擴大其播送效果，則屬公開演出音樂著作及錄音著作之行為；另如係以設備播放音樂CD、錄音帶等，係屬『以其他方法，向現場之公眾傳達著作內容』，涉及音樂及錄音著作之公開演出。」

11.5.6.4      經濟部智慧財產局94年5月31日智著字第09416002300號函稱：
    「如於營業場所單純打開收音機接收廣播電台所播送之節目，未再藉擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容者，則非屬『公開演出』之行為。惟如於營業場所接收廣播節目播放之音樂錄音帶、CD之歌曲後，『再透過擴音器或其他器材於營業場所播送者』，係屬公開演出音樂著作及錄音著作之行為。」

11.5.6.5      經濟部智慧財產局91年8月22日智著字第 0910007605 號函稱稱：
    「至前述本法第三條第一項第九款後段所稱之『擴音器或其他器材』係指於一般家用接收之收音機或電視等器材以外所附加擴大其播送效果之器材，是加油站以 一般家用接收設備單純接收廣播電台所播送之音樂，僅屬單純接收訊息之行為，並無公開演出之行為，惟如另外加裝擴音設備，再擴大其播送效果，已屬公開演出音樂著作之行為。」

11.5.6.6      經濟部智慧財產局89年6月27日(89)智著字第89005349號函稱：
    「…經電洽貴會後，認應係指業者於賣場中透過原接收器材以外之擴音器或其他相類似器材將廣播電台原播送之音樂向顧客傳達。若果如是，則來函所指之行為似屬著作權法第三條第一項第九款之公開演出行為…」

11.5.6.7      前內政部著作權委員會於85年12月3日，針對著作權人協會要求百貨公司、
                   餐廳、量販店、便利商店等公眾場所，支付音樂使用費一節，表示意見稱：
    「業者若經過各類有線或無線媒介，如錄音機、擴音器等設備播送音樂，就屬公開演出行為，原則上就應付費給著作權人。」[97]

11.5.6.8     前內政部著作權委員會於認識著作權一書中之解釋該會曾就「將廣播電台所
                  播送之音樂於百貨公司營業時藉公司之設備傳送供顧客欣賞，是否應經何人
                  同意或授權？」問題解釋稱：
    「廣播電台公開播送他人之音樂著作，百貨公司以接收訊息之立場再將其內容傳送供顧客欣賞，此時從事該音樂著作之公開播送行為者，為廣播電台，百貨公司並無公開播送之授權與否問題，但屬音樂著作之公開演出，應徵求音樂著作財產權人之同意或授權」[98]。
 
11.5.7      智慧財產局及前內政部著作權委員會有關公開演出定義之商榷
       按現行著作權法有關公開播送與公開演出區別之解釋，有諸多混淆，已如11.3.3所述。我國著作權法與北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定及伯恩公約之立法體例不同，我國係將專有權利之基本定義(如播送之方法)置於第3條，至於有關專有權利之種類則規定於第22條至第29條，是以倘基本定義不清或有誤，則無法求諸於他條之解釋以為補救。茲87年著作權法將公開演出及公開播送重予定義，智慧財產局於91年7月4日報請經濟部審議92年7月9日修正公布之著作權法亦未予修正，與北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定、伯恩公約及世界智慧財產權組織著作權條約比較結果均有不同，揆其如此區分之理由，無非因如將廣播音樂之再轉播解釋為公開播送，則錄音著作之著作人將無法享有著作權法第26條第3項：「錄音著作經公開演出者，著作人得請求公開演出之人支付使用報酬。」使用報酬之權利，如此則與「世界智慧財產權組織表演與錄音物條約」(WIPO Performances and Phonograms Treaty)第15條規定錄音物製作人有因廣播及向公眾傳播而獲得報酬之權利不符，惟此種分類法實屬不可想像，茲可分析其缺失如下：
 
11.5.7.1      著作之公開演出時原本無「廣播」之行為，現行著作權法何來「原播送」？
       現行著作權法在公開演出之定義後段稱：「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」。依伯恩公約第11條之2第1項第3款及北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第9條第1項丙款之規定，此段文字本應置於公開播送，已如前述。按公開演出之傳達僅有擴音器之傳達方法，並無所謂播送(broadcasting)，茲現行法如此立法，不知所謂「原播送」之意義為何？該播送來自何處？
       按在伯恩公約及北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定，「原播送」之播送係指「無線廣播」(broadcasting)。故必先有一廣播行為，然後才有所謂原廣播。惟在公開演出之情形，係於現場再現著作內容，並含以擴音器將著作內容向現場公眾傳達，何來另一播送或廣播之行為？現行著作權法雖稱「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏或其他方法向現場之公眾傳達之內容」為公開演出，惟所謂「其他方法」，應指與演技、歌唱及放音機等相類似之方法，用以展現著作之內容而言，與傳送著作內容之有線或無線及網際網路之方法不同。且依伯恩公約第11條第1項第2款，公開演出權尚及於以任何方式傳達於眾，解釋上亦僅有「以有線方法傳播」之情形，不及於無線廣播(此與我國不同)，何況我國之有線播送亦屬於公開播送，果爾，又何來公開演出之「原播送」？如認「原播送」係指著作經廣播之「公開播送」，故必須對於原公開播送之訊號以擴音器為傳播方屬本款後段之規定(例如百貨公司以擴音器轉播調頻節目)，則為何原屬公開播送之傳播嗣後竟可變為公開演出？
       按伯恩公約第11條第1項第2款規定：「以任何方法對公眾傳播其著作之演出。」解釋上包括有線電之傳播及以擴音器傳達公開演出之內容，已如前述，但並未包含對於另一經無線電廣播之著作再為傳播(如有再轉播之情形，則屬於公開播送)，而係直接將演出傳達於眾。北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第8條第1項乙款亦有類似伯恩公約之規定。我國81年雖未有如伯恩公約第11條第1項第2款之立法，但解釋上除有線電之傳播應認屬於公開播送外，在演出著作之現場使用擴音器傳達著作於眾應當然屬於公開演出權內。87年著作權法於修正時，如認為就擴音器傳達公開演出內容部分有明定之必要，亦宜參考伯恩公約第11條第1項第2款及北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第8條之規定予以修正即可，乃竟參考伯恩公約第11條之2第1項第3款有關公開播送之規定予以移植，遂至張冠李戴，製造混淆。
       按智慧財產局於91年7月4日報經濟部審議版之著作權法部分條文修正草案即將公開演出之原播送字樣移除，將公開演出定義為：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器、擴音器或其他方法或器材向現場之公眾傳達著作內容。」而將後段「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」之部分刪除之。修正說明中並稱：「本款除將公開演出定義後段規定『以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之』等文字移列於修正條文第8款公開播送定義外，關於公開演出之方式，仍有以擴音器或其他器材為之者，爰予修正。」可惜在92年3月26日行政院會通過之條文即被刪除，回復到87年之條文，誠屬可惜。致依現行文義解釋，營業場所業主以擴音器擴大音樂著作播送效果者為公開演出，而以分線器等線纜器材等其他器材之再播送列為公開播送[99]。
 
11.5.7.2      公眾場所調頻音樂之轉播與錄放音機之播放性質應有不同，現行著作權
                   法何能無視於其差異？
       按87年著作權法修正時，將伯恩公約第11條之2第1項第3款有關公開播送權之規定：「以擴音器或其他任何傳輸訊號、聲音或影像之類似器材，對公眾傳播原廣播之著作」之文字移列於我國公開演出權，考其原因，可能係因為前內政部著作權委員會之解釋長期以來均認為營業場所將公開播送之調頻音樂以擴音器為廣播係屬公開演出之故，故認為此項移列可正本清源。
       按前內政部著作權委員會及智慧財產局一向認為公共營業場所以擴音器轉播他人廣播節目，作為背景音樂，乃是構成公開演出，而非公開播送。該會曾就「將廣播電台所播送之音樂於百貨公司營業時藉公司之設備傳送供顧客欣賞，是否應經何人同意或授權？」問題解釋稱：「廣播電台公開播送他人之音樂著作，百貨公司以接收訊息之立場再將其內容傳送供顧客欣賞，此時從事該音樂著作之公開播送行為者，為廣播電台，百貨公司並無公開播送之授權與否問題，但屬音樂著作之公開演出，應徵求音樂著作財產權人之同意或授權。」[100]
       嗣內政部著作權委員會又於85年12月3日，針對著作權人協會要求百貨公司、餐廳、量販店、便利商店等公眾場所，支付音樂使用費一節，表示意見稱：「業者若經過各類有線或無線媒介，如錄音機、擴音器等設備播送音樂，就屬公開演出行為，原則上就應付費給著作權人。」[101]
       該會雖未對以錄放音機播送音樂及擴音器轉播調頻廣播節目有所區分，但就公眾場所以擴音器同步轉播音樂節目一節認為構成公開演出則似至為明確。故現行著作權法將伯恩公約第11條之2第1項第3款所規定之「公開播送」之第3種權利形式移植至公開演出，考其真正原因，可能即係內政部著作權委員會本於向來之見解，認為如在伯恩公約第11條之2第1項第3款之情形，在我國著作權法已構成公開演出之故。
       然而本書作者認為，此種解釋不惟與伯恩公約之內容有異，且將使「公開播送」與「公開演出」之界線混淆不清，造成國民之困惑。按公開演出與公開播送之區別在於有無轉換成數位或類比訊號並予以傳輸而已。如訊源係屬以表演之方式對現場公眾直接再現著作之內容，例如現場演奏、播放CD或同時以擴音器對現場播送，其著作內容再現時，受訊者能以眼睛或耳朵直接接收，不須再以接收器為之，則均屬公開演出。但如以有線或無線輸送訊號，受訊者須另以接收器材變換訊號，則為公開播送，兩者不容混淆。倘依著委會之見解，認為以無線電為廣播之行為為公開播送，營業場所之以擴音器轉播則為公開演出云云，是否妥適，實不能令人無疑。著作權委員會似應於下次修法時，使條文回歸國際條約及中美著作權協定之精神，並放棄以前之解釋。
 
11.5.7.3      公開播送之訊號經公共場所經營者以擴音器轉播時構成公開演出之見解，
                   不僅違反國際條約，與北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定不
                   符，且影響告訴權之行使
       前內政部著作權委員會將部分伯恩公約所規定公開播送權之部分權利解釋為公開演出，並在修正著作權法中如此移植。職是，將發生原本公開播送之訊號同步以擴音器或電視牆傳播於眾時變成公開演出，此不僅匪夷所思，違反伯恩公約，與「北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定」第9條第1項丙款歧異，且影響及於告訴權之行使。設某甲之著作製成唱片，授權電台在音樂節目播出，依智慧財產局之向來解釋及著作權法之規定，電台播出時為「公開播送」，但百貨公司以擴音器再播送為「公開演出」。茲經廣播之著作為再轉播時已成為公開演出，同一訊源之傳達具備兩種法律性質。倘如此解釋，則僅獲得專屬公開播送之被授權人將無權對於再轉播之百貨公司提出告訴，因該百貨公司所侵害者係公開演出權，而其並未獲得該項權利之移轉或授權。且同一行為在著作權法為公開演出，在「北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定」第1項丙款則為公開播送，在同一領域內何能有兩種不同之定性？應以何者為優先適用？或曰，在「北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定」第9條第1項丙款亦可解釋為公開演出，惟「北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定」並未有如我國著作權法第3條第1項第9款之詭異文字，而第9條第1項丙款有關公開播送之三類態樣又非常清楚，如何能在「北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定」下解釋為公開演出？
 
11.5.7.4      公開演出本身僅為著作內容之單純再現，演技及舞蹈屬之；「傳達」係公開
                   演出權之附隨權利，具有公開傳播之性質，無線電、有線電或擴音器屬之。
                   著作權法何能混為一談？
       81年著作權法對公開演出之定義指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾「傳播著作內容」，87年修正著作權法時前段從之。惟如參考伯恩公約及中美著作權保護協定比較解析，可知公開演出第一意義原係指「著作內容之公開再現」，亦即向現場之公眾表演之意，此時之表演無涉傳播，傳播應指超越現場之傳輸而言。故中美著作權保護協定及伯恩公約對於現場表演(即公開演出權之原始意義)均未使用「傳達」或「傳播」(英文字同為communication)。抑有進者，自前開協定或國際條約觀察，亦可知演技、舞蹈等方法係用以「表現著作」之內容，亦稱為「著作之演出」(performance of work)。演技、舞蹈等並非「傳達著作內容」之「方法」；傳達之方法係指有線電、無線電或擴音器等方式。伯恩公約第11條第1項第1款規範著作內容之公開演出，此時並未使用「communication」一詞，惟當第2款規範該公開演出內容之傳播於眾時，此時即使用「communication」之用語，稱之為：「any communication to the public of the performance of their work.」。據上可知著作(work)係表演(performance)之內容或標的，所謂傳達於眾之方法(any communication to the public)則係指有線或無線等傳播方法，兩不可混淆。
       世界智慧財產權組織於1996年12月開會討論「世界智慧財產權組織著作權條約」草案第10條公開傳播權(Right of Communication)時，於說明文件中即稱有關公開傳播權之規定在伯恩公約係以破碎之方式規範(regulated in a   fragmented manner)，並稱該公約第11條第1項第2款有關「就其著作之演出對公眾所為之任何傳播」乃是有關對公眾傳播最廣泛之規定，可惜只限於音樂、音樂劇及音樂著作方能適用，其他著作(例如文字著作)則無法有同一之對公眾傳播權，為此乃提出公開傳播權草案[102]。足見著作內容再現之工具與著作演出對公眾傳達之工具性質上完全不同，著作權法之用語認為演技等係用以「傳達」著作內容，似有誤會。傳達著作內容者係指有線或擴音器等方法或程序而言，單純之著作內容再現實與傳達無涉。惟在公開演出之內容以擴音器等方法傳達於眾時，方以立法規定該項傳達於眾亦屬公開演出權之附隨權利之範圍。
 
11.5.7.5      公共場所以擴音機播放調頻音樂，依92年著作權法及主管機關之向來見解，
                   就其定性，仍有混淆之可能
       按92年7月9日修正公布之著作權法，公開演出仍保留原來之定義，行政院修正原來智慧財產局之建議案，其理由如何固無法知悉，但其結果是令人迷惑的。依公開演出之現行法定義，上揭百貨公司等公共場所之轉播行為可能是公開演出，但依92年修正後之公開播送之定義，再轉播之方法在解釋上已可包括擴音器，故前揭轉播行亦可解釋為公開播送。在此次修正說明中對於公開播送之再轉播之修正並未有任何解釋，是以究竟主管之真意如何，不能令人無疑。