第11章 著作財產權之內容─及著作財產權之權能或種類

11.3 公開播送權

11.3      公開播送權
11.3.1    公開播送權概說

       著作權法第24條第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有公開播送其著作之權利。」本條賦予著作人公開播送權之準物權。至於公開播送權之內容,則依著作權法第3條第1項第7款之規定:「公開播送:指基於公眾直接收聽或收視為目的,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,藉聲音或影像,向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」
       本條之權利主體僅列「著作人」,乃因在一般情況下,著作人於著作完成時取得著作權(著作權法第10條),此之著作權即包括著作財產權,是以原則上雖由著作人於著作完成時原始取得公開播送權,惟依著作權法第29條之1:「依第十一條第二項或第十二條第二項規定取得著作財產權之雇用人或出資人,專有第二十二條至第二十九條規定之權利。」之規定,亦得由雇用人或出資人原始取得公開播送權而不以著作人為限。
       至於條文中所稱之「除本法另有規定外」係指同條第2項有關表演人公開播送權之規定而言。按第24條第2項規定:「表演人就其經重製或公開播送後之表演,再公開播送者,不適用前項規定。」乃係對於本法第7條之1之表演人保護所特設之規定[1]。鑑於依TRIPS之規定,表演人之公開播送權以未經附著或未經公開播送之表演為限,不若其他類別著作公開播送權範圍之廣,著作權法爰增訂第2項規定以為限制。
       此公開播送權為著作財產權之重要專有權利之一,例如廣播電台、無線電視台及有線電視台公開播送他人著作應得權利人授權。又例如於無線或有線電台大型綜藝點唱秀演唱歌曲,或於電台演唱歌曲,除現場演唱涉及公開演出權外,電台或電視台之公開播送亦應取得公開播送權。再者,就他人之無線或有線廣播節目,接收後同步以衛星台或系統台(第四台)為再播送,或營業場所於接收電視訊號後另行分送傳達於各樓層供不特定人觀賞,亦屬於公開播送權之範圍。至於營業場所單純開機供公眾聆聽或觀賞之行為,依智慧財產局歷年來之解釋,應不生侵害著作財產權之問題,智慧財產局正擬修法解決此爭議(詳如下述)。
 
11.3.2     「公開播送」之定義
11.3.2.1      概說
       著作權法第3條第1項第7款規定:「公開播送:指基於公眾直接收聽或收視為目的,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」
       參照智慧財產局於99年2月10日著作權法修正時為公開播送二次利用附條件除罪化時之立法說明,公開播送可分為公開播送之第1次利用與公開播送之二次利用[2]。公開播送之第1次利用係指條文中所稱:「指基於公眾直接收聽或收視為目的,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。」即指廣播機構首次以無線或有線方式傳送訊息,例如台灣電視台發射電視節目及中央廣播電台發射節目均是。公開播送之二次利用則指條文後段所稱:「由原播送人以外之人,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」之情形,包含衛星台、系統台(即第四台)之以無線或有線方式再播送。旅館、醫療院所、餐廳、百貨公司等營業場所於接收公開播送之訊號後再以分線器及轉接器等之「其他器材」將電視訊號分送各房間之行為亦屬之。至於單純以擴音器(loudspeaker)將廣播電台之音樂節目分送各營業場所之行為,依智慧財產局之解釋,則性質為公開演出,但均為公開播送之二次利用。
       又例如使用機上盒接收訊號後,再以分線器分送多台接收,亦屬公開播送之二次利用。智慧財產局99年03月09日電子郵件990309b即稱:「若學校於每間教室建置之液晶電視機,均係個別加上數位機上盒,各台電視機經由各機上盒只接收數位電視節目,屬單純開機之行為,並無侵害著作財產權的問題。惟倘若學校是以在某一定點接收數位電視節目信號後,再傳送至各個教室之電視螢幕,由於係將所接收之節目訊號先行接收後,再藉由線纜系統(例如分線器)或其他器材將原播送之聲音或影像分送到各個教室提供予學生收看,則該定點接收者可能涉及公開播送(再播送)他人著作之行為。」智慧財產局又於99年04月01日智著字第09900028850號函闡明此意旨:「於診所大廳裝設數位機上盒係僅接收電視節目訊號後之單純收視,則屬單純開機行為,並無侵害著作財產權的問題。惟倘若 貴所是在特定定點接收原播送之電視節目後,再藉由線纜系統(例如分線器)或其他器材將原播送之聲音或影像傳送至其他收視設備者,則會涉及『公開播送』他人著作之行為」可資參照。
 
11.3.2.2      業者以IPTV技術提供單向、即時性之傳播服務係屬公開播送
       所謂IPTV(Internet Protocol Television;網路協定電視),乃指以網際網路協定之技術,透過雙向之寬頻網路,傳送影音資訊之寬頻數位電視。普通電視機須加上機上盒之接收器,接受以數位訊號傳送之隨選視訊服務(VOD)或同步傳送之電視節目。IPTV之訊號傳播雖使用網際網路協定之技術,但不一定透過網際網路,也可能以封閉式之Intranet傳輸。中華電訊之MOD(Multimedia on Demand)、凱擘之SMOD之IPTV即均以網際網路協定之技術經營有線電視業務。因為IPTV兼具隨選視訊及即時單向之同步播送之性質,在傳播方法上又可能以網際網路方式或封閉式之有線電視為之,在著作權法上究定性為公開播送或公開傳輸即成為問題之所在。

(1)   專責機關智慧財產局之函釋     
       智慧財產局著作權審議及調解委員會98年10月16日98年第12次會議紀錄稱:「業者以IPTV技術提供通訊傳播服務(例如中華電信之MOD、威達超舜公司之VEE TV),其中針對同步於網路上傳送廣播、電視節目(亦即無法為使用者變更播放次序及時間)之服務者,於技術上及法令上究屬公開播送之範疇抑或公開傳輸之範疇?提請討論。決議:一、著作權法(下稱本法)第3條第1項第7款公開播送定義中所稱廣播系統,探究立法本意,係參考民國(下同)64年12月26日制定之廣播電視法中有關廣播、電視播送行為之定義,而有線廣播電視法於82年7月16日制定,依該法第2條第2款規定有線廣播電視系統現行定義,係指有線廣播電視之傳輸網路及包括纜線、微波、衛星地面接收等設備,又目前在廣播、通訊傳播等技術匯流的情況下,對照本法第3條第1項第10款公開傳輸行為所稱網路,廣播系統在技術面既為一種特殊功能之網路,智慧局過去專就廣播網路文義就公開播送、公開傳輸所為函釋見解,宜隨科技之演進為適當的調整,並與廣播電視、通訊網路等主管機關之見解相互合致。二、因此在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。三、公開播送與公開傳輸二項權利分屬著作財產權人不同之權利,因此業者如有不同之利用行為,即須分別就其利用行為取得著作財權人或其授權之著作權仲介團體之授權或同意;又利用人就其相同之利用行為使用於不同之媒體平台者,是否亦涵蓋於其與原權利人約定之授權範圍內,仍應探求當事人之真意視雙方授權契約內容而定,不因前揭廣播系統定義之釐清而受影響,併予敘明。」
       根據此函釋,智慧財產局98年12月14日智著字第 09800110140 號函復中華電信稱:「來函所詢貴公司提供之 MOD  服務,其中有關電視頻道服務,如貴公 司係在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol )技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,係屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之『公開播送』行為。至於貴公 司提供之隨選視訊服務(VOD )部分,因所提供者係互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,應屬公開傳輸行為。」
       智慧財產局99年3月15日智著字第09900020310號函復台中地方法院檢察署稱:「有關 貴署為偵辦案件涉及著作權法疑義函詢本局見解一案,復如說明,請 查照。說明:一、復 貴署99年3月3日中檢輝純99偵1777字第017110號函。二、按著作權法(下簡稱本法)第3條第1項第5款前段有關重製之解釋:指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。準此,有線電視接收端接收類比訊號後將其轉換為數位訊號,如未進一步將訊號固著於載體上,僅轉換其訊號形式,非屬本法所稱之重製。三、復按本法第3條第1項第7款後段規定:由原播送人以外之人,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。意指將原播送之訊息藉由廣播系統再為播送者,仍屬公開播送之範疇。又同條項第10款規定,公開傳輸指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容。依來函所述,將有線電視播送之訊號轉換型式後,提供不特定民眾經由網際網路連結後即時收看各頻道節目(內含受本法保障之著作),而涉及向公眾提供或傳達著作內容,如該行為人並非以廣播系統提供服務,則其利用行為應屬本法所稱之公開傳輸。四、關於前述廣播系統,依本局98年第12次著作權審議及調解委員會會議決議:在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。併請 卓參。」
       智慧財產局再於99年5月11日電子郵件990511a函釋稱:「由於科技日新月異,網路電視業者是否構成『公開播送』或『公開傳輸』,應視具體個案所提供之服務型態而定,尚難一概而論,惟依本局98年第12次著作權審議及調解委員會會議決議:『在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。』併予敘明。」
       智慧財產局著作權審議及調解委員會嗣又於103年8月12日召開103年第3次會議,會議決議稱:「一、依現行著作權法,凡透過網路向公眾傳達著作內容者均為公開傳輸,至於MOD因屬在受控制或處於適當管理下的網路系統內傳送著作內容屬於網路協定電視類型(IPTV),如使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,固可理解為公開播送;然而若非此類IPTV,而係透過網際網路(Internet)傳達著作內容者,應屬公開傳輸較為可採。二、使用者透過網路機上盒將家中有線電視節目經由網路傳輸至宿舍收視,考量多為個人使用,且縱使其同房之室友可觀賞,應仍屬著作權法第3條第1項第4款但書家庭及其正常社交之多數人之範圍,不涉及公開傳輸他人著作之問題。」
       依據上揭決議及函釋,在網路平台透過網路協定(IP)之方式同步傳送電台或電視節目之利用,例如中華電信就多媒體傳輸平台所提供之電視節目同步轉播服務(MOD),只要是按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為即為公開播送。換言之,公開播送與公開傳輸之區別不在於是否使用網路協定技術為傳輸,而在於利用人接收之方式,只要是使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作傳送行為即為公開播送。
 
(2) 司法實務判決
       智慧財產法院103年民著訴字第25號民事判決稱:「原告雖提出經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會103年第3次決議資料為憑,惟查,該會議決議謂:『MOD因屬在受控制或處於適當管理下的網路系統內傳送著作內容屬於網路協定電視類型(IPTV),如使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,固可理解為「公開播送」;然而若非此類IPTV,而係透過網際網路(Internet)傳達著作內容者,應屬公開傳輸較為可採』。細繹其內容,並未改變前開以消費者可否主動地在各自選定之時間或地點接收著作內容,抑或僅能被動地在固定時間地點接收著作內容,作為判斷究屬『公開傳輸』或『公開播送』使用類型之標準。本件在飯店房間內提供房客收看之電視頻道節目,房客無法於各自選定之時間或地點接收內容,亦非使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容,應屬公開播送,而非公開傳輸之行為,原告主張被告等之行為侵害其公開傳輸權云云,不足採信。」
       智慧財產法院103年民著上字第2號民事判決稱:「本件雖係以IPTV之方式將系爭節目傳送到客房內供房客觀看,然福華大飯店等於104年3月5日言詞辯論程序時自陳飯店房間之電視節目並無隨選功能,故與著作權法公開傳輸之定義有所不符等語。年代公司亦於同次言詞辯論程序主張,依其側錄之畫面可知,飯店內之節目無法隨選或重複播送,而海山豐公司所提供的機器沒有隨選的功能等語,此有本院104年3月5日言詞辯論程序筆錄,在卷可參,年代公司亦未舉證證明房客得自行決定於何時播放系爭節目,自堪認福華大飯店等之上開答辯為可採,本件福華大飯店房客既僅得在受管控的範圍內為單向、即時性的接收系爭節目,揆諸上揭說明,自宜評價為『公開播送』而非『公開傳輸』。年代公司雖以著審會103年第3次會議決議,作為其主張本件亦應構成『公開傳輸』之論據 ,然觀諸上開決議內容為:『……至於MOD因屬在受控制或處於適當管理下的網路系統內傳送著作內容屬於網路協定電視類型(IPTV),如使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,固可理解為「公開播送」……』,應可解 釋為其亦認公眾若係單向、即時性接收,應構成公開播送。此與歷來實務見解相同,已如前述,故年代公司前揭主張,並不可採。」
       智慧財產法院103年民著上字第7號民事判決稱:「三立公司雖以智慧局著作權及調解委員會103年第3次會議決議,作為其主張本件應構成『公開傳輸』之論據,然觀之上開決議內容為:『...至於MOD因屬在受控制或處於適當管理下的網路系統內傳送著作內容屬於網路協定電視類型(IPTV),如使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,固可理解為「公開播送」...』,亦認公眾若係單向、即時性接收,應構成公開播送,是三立公司前揭主張,自不足採。」
       臺灣臺中地方法院99年智訴字第21號刑事判決稱:「又按著作權法上所稱之『公開傳輸』,係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容,同法第3條第1項第10款定有明文,並經經濟部智慧財產局99年3月15日智著字第00000000000號函復在卷;而該等行為以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色,與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別 ,且該條文中所稱『向公眾提供』之要件,並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要,祇要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足。準此,被告蔡雨霖等人經由網路將告訴人享有著作權之視聽著作,提供予加入之會員在會員各自選定之時、地觀覽,即合於著作權法之公開傳輸行為。」
       智慧財產法院102年刑智上訴字第90號刑事判決稱:「按著作權法上所稱之『公開傳輸』,係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容,同法第3條第1項第10款定有明文,並經經濟部智慧財產局99年3月15日智著字第09900020310號函復在卷;而該等行為以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色,與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別,且該條文中所稱『向公眾提供』之要件,並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要,只要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足。準此,被告丙○○等4人經由網路將告訴人享有著作權之視聽著作,提供予加入之會員在會員各自選定之時、地觀覽,即合於著作權法之公開傳輸行為。」
 

11.3.2.3       依網際網路協議所為之單向即時之串流公開播送仍有可能構成重製
       依上揭函釋及司法實務判決,在網路平台透過IP協定之方式同步傳送電台或電視節目之利用,例如中華電信就多媒體傳輸平台所提供之電視節目同步轉播服務,乃屬公開播送,惟串流傳輸之檔案係依網路協議(Internet Protocol; IP[3])為定址及分段打包交換。所有非IP之訊源,例如無線傳送之廙播及傳統之有線電視訊源,必須經過電腦程式壓縮後,改變其規格及頻寛(此頻寛依電腦或手機而有不同)後才能依網際網路協議發送,在壓縮之過程中必有「重製」原始檔案之階段,此即著作權法第3條第1項第5款所稱之「暫時之重複製作」。
       智慧財產局99年4月2日智著字第09900028180號函復台中地方法院檢察署稱:「一、復 貴署99年3月24日中檢輝純99偵1777字第023893號函。二、按著作權法(下簡稱本法)第3條第1項第5款所稱之重製,係包含直接、間接、永久或暫時之重複製作。故利用人於轉換類比訊號之過程中,因技術之必須,將數位訊號暫存(固著)於捕捉、轉製訊號伺服器(Capture Server)或其他伺服器(即載體)上,如該訊號中載有著作內容,即構成本法所稱之重製。三、另按本法第22條第1項、第3項規定:『著作人除本法另有規定外,專有重製其著作之權利。』『前二項規定,於專為網路合法中繼性傳輸,或合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製,不適用之。但電腦程式不在此限。』本條第3項規定為本法對重製權之限制,即重製行為如合於本項規定時,著作財產權人即不得就該重製行為再行主張重製權,但重製電腦程式著作者除外,併予敘明。」
       臺灣士林地方法院 100 年智訴字第9號刑事判決之事實欄亦為下列之認定:「利用電腦設備、電視轉接盒、IP位址,及在是方電訊股份有限公司設於臺北市○○區○○街000 號8 樓之機房(下稱是方電訊陽光街機房)內架設之伺服器、網路環境,先透過電視轉接盒接收第八大道公司向第四台業者承租而取得之系爭電視節目類比訊號,再藉由電腦設備重製為數位訊號,並暫存於電腦之記憶體內,而擅自以重製之方法侵害系爭著作權人之著作財產權,復製作IXTV程式,讓使用者得利用IXTV程式經由網際網路,連結至第八大道公司之IP位址、伺服器及網路環境後,在接收端螢幕上選取、觀看經其等重製為數位訊號之系爭電視節目而為公開傳輸…」(見11.1.3.2.2)
 
11.3.3     「公開播送」定義變遷之經過
11.3.3.1      公開播送定義歷經二次增修,以符合伯恩公約之規定

       著作權法在87年修法之前,著作權法第3條第1項第7款對公開播送僅定義為「公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。」87年著作權法修正時,於第3條第1項第7款將「公開播送」之定義增訂為:「公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」其中後段「由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」即係新增。92年7月9日修正公布之著作權法更將再播送之方法加列「其他器材」。
       前開2次修正均係為配合伯恩公約有關公開播送權之規定。按伯恩公約第11條之2第1 項規定:「(1) 文學及藝術著作之著作人應享有下列之授權之專有權利:(i) 廣播其著作或以任何其他無線傳播訊號、聲音或影像之方法,將著作向公眾傳播;(ii) 由原廣播機構以外之另一機構以有線傳播或轉播之方式,向公眾傳播原廣播之著作;(iii) 以擴音器或其他任何傳輸訊號、聲音或影像之類似器材,對公眾傳播原廣播之著作。」87年修正著作權法時,為配合伯恩公約,乃增訂後段。惟於87年修訂著作權法時,僅將伯恩公約第11條之2第1項第2款之再播送加入該款之後段,但卻將伯恩公約第1項第3款以擴音器將原廣播內容傳達於公眾部分移植於第3條第1項第9款公開演出,故著作權法第3條第1項第9款後段增列伯恩公約所無之「以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」之文字。考其原因,係因過往智慧財產局將電台音樂之轉播解釋為屬公開演出之故,故智慧財產局必須要將以擴音器將收音器材接收之音樂分送傳達於各營業場所之行為改列為公開演出。惟如此則伯恩公約第11條之1第1項之公開播送權即不完整,缺少第3款之利用方式。易言之,營業場所之經營者向各營業場地分別傳送屬視聽著作之電視節目時,性質上應做何解釋?智慧財產局以往就此情形既仍解釋為公開播送而與音樂著作不同,則87年版之公開播送之二次利用之定義顯不符需求,且不符合伯恩公約之規定。故92年才再為修正,加列「其他器材」[4]。此次修正時,雖對於公開演出之「原廣播」未予刪除,但就公開播送之再廣播部分既已另加其他器材之文字,容許以其他廣播器材做為傳達廣播節目之工具,使公開播送權之內涵完整,解決與伯恩公約第11條之2第1項及「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第9條公開播送權內容不一致之情形。
 
11.3.3.2     公開播送之定義擴張及於原來公開傳輸之內容
       依「伯恩公約指南」之解釋,公開播送之廣播(broadcasting)係將著作內容以無線之 Hertzian 波形傳輸,著作內容再現時,接收訊號者不能直接收聽或收視,而須藉助接收器(receiver)之輔助方能理解。其特點在於輸送音訊之天線與接收天線間並無有體物以為中介。如非以Hertzian 波形傳送(例如cable),中間係以電線連接,則為公開演出[5]。我國之立法方式與日本相同,公開播送包含無線與有線之傳輸,雖然如此,就無線傳輸部分之解釋原應與伯恩公約指南相同,指無線電台發射Hertzian 波而言,不包括使用網際網路通訊協定(Internet Protocol)技術之網路傳輸。
       按著作權法第3條第1項第10款規定:「公開傳輸:指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容。」本條明文將網路之通訊方法定義為公開傳輸,且此網路之傳輸包括但不限於隨選互動,縱為單向的、即時的傳輸,亦應屬公開傳輸。易言之,若透過廣播系統,用廣播的方式去傳送,稱為公開播送;若是透過網路,不論通訊網路的方式,包括INTERNET的網際網路及封閉式之INTRANET網路和其他的通訊方法(各種通訊用網路,例如手機上網),只要是透過網路傳送著作,都是公開傳輸。此為依當時著作權法條文文義解釋當然之結果,符合立法原意,並為智慧財產局及業界共同認知之區別基準。
       智慧財產局在92年7月著作權法增訂公開傳輸權之立法說明即稱:「(1)參照WCT第8條及WPPT第10條、第14條及歐盟二○○一年著作權指令第2條、第3條第1項、第2項規定增訂。(2)公開傳輸之行為,以具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態為特色,與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別。(3)條文中所稱『向公眾提供』,不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要,只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足。」[6]是以依智慧財產局之解釋,公開播送權與公開傳輸權之區分若透過廣播系統,依廣電三法規範之廣播方式去傳送,稱為公開播送,若是透過網路,指通訊網路的方式,包括INTERNET的網際網路(INTRANET也是)和其他的通訊方法(各種通訊用網路,例如手機上網),只要是透過網路傳送著作,都是公開傳輸,不限於互動式的傳輸。又該局另在「92.7.9修正公布著作權法相關說明─公開傳輸權」中說明亦稱:「公開傳輸之行為,以具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態為特色」。揆諸前揭說明,當時公開傳輸權之內容並未區分互動式隨選視訊或即時、單向之同步傳播行為。換言之,只要是使用網路協定(Internet Protocol)傳輸技術之傳播即屬公開傳輸行為。」據此,在98年第12次會議作成決議之前,智慧財產局歷年來之解釋均未區分隨選視訊或同步播送而一概將使用網路協定技術之傳播(例如MOD)定性為公開傳輸[7]
       然而,由於網路平台透過IP協定之方式同步傳送電台或電視節目之利用之情形日多,如上所述,智慧財產局為配合業者之需求,於98年10月16日決議將在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網路通訊協定(Internet Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為。此項決議打破向來各界認知之公開播送與公開傳輸之區別基準,大幅擴張公開播送之範圍,是否妥適,實待商榷。
 
11.3.3.3      公開播送與公開傳輸界線變遷之問題評析
       智慧財產局之上開決議及函釋內容雖為司法實務判決所接受,惟是否適當且有效頗滋疑義:(1)按法律之解釋首重文義解釋,僅在文義不明時才以論理解釋輔之。92年修正著作權法時,對於公開傳輸之定義,明文規定於著作權法第3條第1項第10款:「公開傳輸:指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容。」揆其文字結構,指明使用於「網路」者即屬公開傳輸,且此之網路,固包括「使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容。」之隨選視訊,但不以此為限,其立法理由說明均將所有之網路傳輸形態定性為公開傳輸。智慧財產局自98年以後片面解釋成網路只以隨選視訊為主要內容,該解釋是否逾越母法之文義?司法機關於涉及授權爭議時,是否接受此解釋?均非無疑義。(2)以文義解釋法解釋法律時亦應參考立法當時立法理由,而依智慧財產局之立法理由說明,已明白指出 若透過廣播系統,用廣播的方式去傳送,稱為公開播送,若是透過網路,不論通訊網路的方式,包括INTERNET的網際網路(INTRANET也是)和其他的通訊方法(各種通訊用網路,例如手機上網),只要是透過網路傳送著作,都是公開傳輸。智慧財產局豈能無視於當年之立法理由而逕對公開傳輸而做限縮內容之解釋。(3)法律之執行重在安定性與一致性,如有變動法律內容之必要,除非原本之解釋或適用與文義解釋有違,或在無違文義解釋之範圍內配合社會之需求而有變動之必要,方以更新解釋之方式出之。而更新解釋與修法不同,在修法之情形,除非法有明定溯及生效,否則有關人民權利義務之實體關係事項僅能向後生效,如今智慧財產局不立即尋求修法解決,而以解釋方式溯及生效,將使自92年增訂公開傳輸權以來之授權行為之有效性產生問題,將來應如何解決亦頗費思量。(4) 智慧財產局原來立法理由及歷次函釋之文字就公開播送及公開傳輸之區別,其文義淺顯易懂,各界均廣泛接受而以之為圭臬,新的解釋文則晦澀難明,例如,何謂「使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者」?何謂「在受控制或處於適當管理下的網路系統內」?「適當管理」或「不適當管理」應如何界定?業者辦理授權時又應如何得知網路系統是否已適當管理而決定授權之內容?又如有非使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,但觀眾亦係經由網路系統以單向、即時性之方式接收,應如何定性?此類問題,智慧財產局本身自98年 10月發布其決議迄今,均未以新聞稿或函釋為補充說明,業者究應何所適從? (5)按公開播送係透過廣播系統,以廣播為其傳達之工具,方法上則係單向且即時,而傳統之公開傳輸係使用網路為工具,其傳送之方法包含即時、單向與互動式之隨選,兩者之利用通路有別,被傳達之公眾範圍有異,而更分別有獨立之經濟價值,以傳統之方式分別為授權非不合理,智慧財產局何能曲從於電信業者之要求,強將本不應屬公開播送之網路單向即時傳輸劃歸公開播送,而無視於著作財產權人利益?                                                                                                                                                                                    11.3.4      以擴音器將接收之電台音樂節目傳送各營業場所應構成公開播送或公開演出?
       按公眾場所之經營者以CD播放器材播放音樂為公開演出乃屬當然解釋,在以擴音器將接收之電台音樂節目傳送各營業場之情形,智慧財產局向來解釋為公開演出,其依據即為著作權法第3條第1項第9款之公開演出之定義包含「以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」
       本書作者認為:公共場所以接收器接收音樂後再以擴音器(喇叭)播送至各營業處所應構成公開播送,如解釋為公開演出,顯有商榷之必要。茲分述理由如次:

11.3.4.1     問題緣起─ 87年錯誤之立法
       問題之起因,源自87年著作權法之錯誤。按87年著作權法第3條第1項第7款「公開播送」及第9款「公開演出」之定義之所以修正,依修正草案說明,係因我國即將加入WTO,著作權法必須符合TRIPS之最低要求,依 TRIPS 第9條第1項之規定,會員國必須遵守伯恩公約第1條至第21條之規定,而依伯恩公約第11條之2第1項第1款至第3款之規定,公開播送之內涵有3段,第1段是第1款之無線傳播,第2段是以無線及有線方式再播送,第3段係以擴音器或其他任類似器材,對公眾傳播原廣播之著作[8]
       依87年著作權法修正時之說明,係為配合著作權法架構,修正案將前揭伯恩公約條文中之第3款,列入87年著作權法第3條第1項第9款「公開演出」定義內;伯恩公約同條項第2款「再轉播權」則為著作權法第3條第1項第7款「公開播送」修正之依據。87著作權法第三條修正說明竟稱:「…二、與貿易有關之智慧財產權協定第九條第一項規定,會員國應遵守伯恩公約之規定,而伯恩公約第十一條之二第一項第二款及第三款規定,著作財產權人享有之權利應包括(一)、由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達之權利;(二)、以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達之權利。為符合伯恩公約規定,爰將該項權利,依現行著作權法架構,分別增列於第三條第一項第七款及第九款。」[9]
       惟按伯恩公約第11條係有關著作財產權人「公開演出」之權利,第11條之2第1項則係有關「公開播送」之權利。依該公約,公開播送之權利之內涵共有3階段,即第1階段無線廣播之播送權(第1款)、第2階段對原無線廣播節目之以有線或無線之再轉播權(第2款)、及第3段以擴音器(loudspeaker)或其他類似器材將原播送節目向公眾傳達之權(第3款)。乃前內政部著作權委員會竟將前揭伯恩公約有關公開播送之條文拆開,認為第3款屬於我國著作權法上公開演出之範圍,而使伯恩公約所稱之公開播送權3種內涵在我國著作權法之公開播送窄化,如此之移植,顯係對於公開播送及公開演出權在伯恩公約之立法體例及基本內涵有所誤解,並造成公共場所業主以擴音器轉播他人音樂節目時,判斷其責任之困難。92年7月9日修正公布之著作權法第3條第1項第7款已就原播送之再播送部分增列「其他器材」,勉強能解決此困難。
 
11.3.4.2      依現行公開演出之條文,以擴音器傳達音樂著作於公眾,不當解釋
                   為「公開演出」,而與電視節目之傳送於各營業場所屬公開播送有別

       如上所述,現行著作權法第3條第1項第7款後段既加入「其他器材」之文字,則營業場所之業主以擴音器播送調頻音樂,應可符合著作權法第3條第1項第7款後段所稱「由原播送人以外之人,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」規定,而與伯恩公約第11條之2第1項第3款及「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第9條第1項丙款:「以播音器或其他類似器具以信號、聲音或影像,將著作之廣播公開傳播」之公開播送相同。惟92年著作權法並未將第3條第1項第9款公開演出之定義後段:「將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」刪除,此係智慧財產局有意為之,以維持歷年來解釋。惟第1段既係公開播送之性質,為何在第3階段會因著作內容之不同而有不同屬性,此不僅與伯恩公約有違,且缺乏理論之依據,純係牽就實際之需求。
  
11.3.4.3      公共場所業主以擴音器將接收之電台音樂節目傳送各營業場所應構成公開播送
       所謂公開播送,乃指以有線電、無線電播送聲音或影像之訊號而言,電台以有線電或無線電播送音樂,其發射訊號行為屬公開播送,如何能因為他人以擴音器為再傳送,即改變原始播送之屬性為公開演出?且按所稱公開演出者,乃指以現場表演演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器之方法以再現著作內容而言,條文中雖有「其他方法」,惟應指與歌唱、演奏等方法相類似或等同之方法。例如將經附著之著作以錄音機播放於公共場所,即屬之。是以稱「公開演出」者,應無將聲音或影像轉化為數位或類比訊號而必須以有線電、無線電傳輸之行為。茲智慧財產局及前內政部著作權委員會認為廣播電台公開播送他人之音樂著作時,百貨公司以接收訊息之立場再將其內容傳送供顧客聆賞,應屬公開演出云云,惟其原始播送行為既屬無線電之廣播,即與公開演出之意義不符,其見解實有誤會。
       最高法院97年度台上字第682號刑事判決對此即持相反之見解,判決稱:「公開播送他人之著作,包括『原播送』與『再播送』,凡源頭屬於公開播送者,其後的各種利用行為,均屬公開播送之範圍,…公共場所(如旅館等)接收無線或衛星電視台傳送之節目後,再藉其線纜系統傳送訊息,如係基於公眾收聽或收視為目的,即屬著作權法所定之『公開播送』。更言之,公共場所播送之無線或衛星電視台播送之節目,係公共場所『先接收』後『再播送』之結果,而構成另一『公開播送』行為。」
       事實上,智慧財產局於91年7月4日報經濟部審議版之著作權法部分條文修正草案即將公開演出之原播送字樣移除,將公開演出定義為:「公開演出:指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器、擴音器或其他方法或器材向現場之公眾傳達著作內容。」而將後段「以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之」之部分刪除之。修正說明中並稱:「本款除將『公開演出』定義後段規定『以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。』等文字修正移列於修正條文第八款『公開播送』定義外,關於『公開演出』之方式,仍有以擴音器或其他器材為之者,爰予修正。」如果此條文立法通過,則將與伯恩公約第11條之2第1項各款完全一致,不致使公開播送之二次利用仍包含公開演出,可惜在92年3月26日行政院會通過之條文即被刪除,回復到87年之條文,誠屬可惜。
 
11.3.5         系統業者(第四台)同步傳送衛星節目是否構成公開播送
                    ─ 兼論99年2月10日著作權法修正之除罪化
11.3.5.1      87年修法之前

       按第四台以接收器接收國內外衛星節目後,未同步傳送訊號,經儲存後再予剪輯於稍後播出,則應得權利人重製權或改作權之授權,此固不待言。惟系統業者於接收國內外衛星傳送之節目後,同步傳送客戶,是否屬於公開播送,此涉及系統業者是否可合法使用解碼器將衛星台公開播送之節目予以解碼之爭議。在87年修正著作權法之前,相關機關之見解頗為歧異。
       前內政部著作權委員會認為:「按著作權法第三條第一項第七款明定:『公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容』,故第四台接收國外衛星傳送之節目,如該節目屬於著作權法第五條第一項各款所定之著作內容,其再傳送予客戶之行為即屬公開播送」[10]。但司法院82年8月18日(82) 秘台廳刑一字第15175號函第1次解釋時則持否定之意見,稱:「1.目前第四台有多數頻道,放映不同節目供客戶選擇,其中部分頻道係將國內各電視台及衛視(即衛星電視台)節目收訊後,未經剪輯同步完整傳送至客戶處,因台北地區高樓林立,較矮房舍之電視收訊不良,故民間多利用第四台之網路以期清晰收視電視畫面;另一部分頻道則播映第四台自行編排之節目,如電影錄影帶或伴唱帶。就前者而言,第四台僅將電視台及衛視訊號予以中繼同步播送予客戶收視,對於原播送之節目及廣告內容未加操控或增刪,此項中繼電視訊號之行為應認為係原電視台公開播送之中繼者而非播送過程之操控者,難謂係『公開播送』。況第四台將電視節目內容完整傳送,旨在服務客戶,且有利於電視訊號之傳播及提昇收視率,雖酌收費用,亦難認有侵害著作權。 2.國內電視台及衛視節目原以供公眾接收為目的,自允許並希望任何人收視,以達到傳播之目的,則第四台接收後同步傳送給客戶收視,完全符合電視台及衛視之商業目的,亦與著作權法第一條規定調和社會公共利益,促進國家文化發展之立法目的相符,尤無侵害著作權可言。3.若第四台將衛視等電視節目錄製儲存後,另行剪輯或另擇時段播出,因其具有操控情形,與本問題情形不同,自應另當別論。 4.綜上所述,就立法目的及整體社會事實衡量,第四台接收衛星節目再同步轉送客戶收視部分之行為,與客戶集資自設收訊器接收之情形無異,尚難認係另一『公開播送』之行為,而侵害著作權。」
       台北律師公會經討論結果,贊成內政部之意見,82年12月3日台北律師公會以82北律文字第305號函復內政部謂經該會智慧財產保護研究委員會研究結果認為:「第四台接收衛星電視節目再同步轉送客戶收視之行為,法律上係屬『公開播送』之行為。」 嗣司法院修正其意見,以82年12月6日(82) 廳刑一字第20390號函復經濟部國際貿易局時乃區分鎖碼與未經鎖碼者分別定其性質,該函謂:「1.衛星電視台播送之節目,有經鎖碼後始行播送者,亦有未經鎖碼者。前者之觀眾,除備置收訊器(即俗稱之大小耳朵)外,尚須獲得授權,合法使用解碼器予以解碼後始得收視;後者,則凡於電訊所及之區域內,任何人均得利用收訊器自由收視。2.衛星電視台之鎖碼節目,既僅提供予獲授權得以合法解碼之觀眾收視,國內第四台業者如未獲授權而以解碼器解碼後,擅自將享有著作權保護之該項節目傳送客戶觀賞,因非單純中繼衛星電視台之電訊,且其行為違反該電視台播送鎖碼節目之目的,可認為已有侵害他人著作權之行為。 3.第四台業者如以俗稱之大小耳朵接收衛星電視台之未鎖碼節目後,再同步轉送至客戶處播映,因其僅係原電視台公開播送行為之中繼者,對於播送過程未予操控,且並不違背該電視台希望任何人均得收視之播送目的,與上述情形不同,應無侵害著作權可言。」法務部亦採取同一見解,區分有鎖碼及未鎖碼之情形決定其責任,於82年12月28日法(82)檢字第27351號函復新聞局稱:「按衛星發射台既設定亂碼(或鎖碼),即有禁止未付費者收視之意思。第四台業者任意以解碼器接收有著作權保護之影片而傳送客戶收視之行為,應已符合著作權法『公開播送』之要件。惟是否違反著作權法,仍應由偵審機關視具體個案之情節依法判斷之。」
       惟按「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」82年7月16日生效,上述爭議如涉及美國人著作,則應依協定決定之。該協定第9條第1項乙款之規定:「受本協定保護之文學及藝術著作之著作人,除本條第(二)、(三)項特別規定外,享有下列之授權專有權利:由原廣播機構以外之機構,將已傳播之著作,予以轉播或有線傳播方法之公開傳播」,因協定之內容依著作權法第4條有優於著作權法適用之效力,而當時大部分之衛星節目均涉及協定所保護之美國人著作,故第四台接收衛星訊號後再同步播送予客戶之行為因此即受規範,不論有無鎖碼,若有未經授權即轉播,即屬侵害著作權[11]
 
11.3.5.2        現行著作權法之規定
       87年修正著作權法時,已在第3條第1項第7款加列再播送之規定:「公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」由上揭條文後段對再播送之增列,可知依現行著作權法,第四台之節目轉播當然已完全被列入公開播送規範之範圍,是以無論是否美國人或其他WTO會員國國民之著作,均應獲得著作財產權人之同意方可轉播,適用上已無任何疑義。相關之著作權集體管理團體並已在系統台訂定使用報酬費率而無疑義[12]。智慧財產局99年01月18日電子郵件990118a亦稱:「有線系統業者接收衛星電視頻道節目訊號後,以自己之纜線系統將該訊號播送予收視戶,涉及『公開播送』他人視聽著作、音樂著作及錄音著作之行為,須向著作財產權人或其加入的著作權集管團體取得公開播送之授權。查國際集管團體聯盟CISAC系統之衛星電視音樂著作公開播送授權運作實務,係以節目訊號上鏈地作為認定統一收取使用報酬對象之標準,即頻道商在節目上鏈地已先行支付各地公開播送之授權費用,故國內系統業者接收節目訊號後,再將節目內容播送予收視戶,即無須再向國內屬CISAC系統之音樂集管團體(MUST)取得授權,但非CISAC系統管理之音樂著作,如無國外上鏈地之業者代為先行支付公開播送之授權費用,而代為取得授權時,則仍應向國內其他音樂集管團體或權利人支付公開播送之授權費用。」
 
11.3.5.3       99年2月10日著作權法修正之除罪化
      99年2月10日修正之著作權法部分條文(99年2月12日生效),在第37條第6項第2款及第3款分別增列:「有下列情形之一者,不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作,不在此限:… 二、將原播送之著作再公開播送。三、以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達。」 系統台(第四台)再播送之情形應即屬於第37條第6項第2款之將原播送之著作再公開播送之情形,是以經此次修正後,就非屬著作權集體管理組織管理之著作之公開播送之二次利用行為,即回歸屬民事問題,不生第七章著作權侵害之刑事責任。
 
11.3.5.4       問題之評析
       按自82年7月16日「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」生效後,對美國人著作財產權中之「公開播送權」在法律上之保護較為周延,依該協定第9條第1項乙款及丙款之規定,公開播送權及於「原廣播機構以外之機構,將已傳播之著作,予以轉播或有線傳播方法之公開傳播」及「以播音器或其他類似器具以信號、聲音或影像,將著作之廣播公開傳播」,此項規定對我國國民是否能在我國境內援用尚有爭議[13],但在現行著作權法,適用上已無疑義。惟就87年以前,是否構成公開播送曾有相當之爭議,此乃係對於公開播送本質之誤解,故仍有分析之必要。
       按依81年舊著作權法之規定,公開播送係指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,將聲音或影像向公眾傳達著作之內容。由其定義可知公開播送重在播送之目的、方法及內容,與再播送者「是否能操控」播送之節目無關。問題在於第四台之再播送行為是否符合現行法「公開播送」之定義而已。
       如前所述,著作權法第3條第1項第7款「公開播送」定義之所以增訂「由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之」之文字,依修正說明,係因即將加入WTO,著作權法必須符合 TRIPS 之最低要求之故。而依TRIPS第9條第1項之規定,會員國必須遵守伯恩公約第1條至第21條之規定,伯恩公約第11條之2第1項有關「公開播送」之權利即有3種內涵,即第1次無線廣播之播送權(第1款)、對原播送節目之再轉播權(第2款)、及以擴音器將原播送節目再播送之權。
       內政部著作權委員會及台北律師公會認同步傳輸屬「公開播送」[14],就伯恩公約所列公開播送之定義而言,洵屬正確,且就81舊著作權法而言,如此之擴張解釋事實上亦不違公開播送之本質。惟縱同步轉播可認為屬於舊法之公開播送,然並非必然即侵害他人公開播送權,蓋苟有著作財產權人明示或默示之同意或授權而予公開播送權之轉播權,即與著作權之侵害無涉,內政部著作權委員會認構成公開播送即屬侵害著作權,未就其同步傳送是否已獲得默示授權一節加以探討亦尚嫌未周。至於司法院及法務部將衛星發射之節目分為設定亂碼(即鎖碼)及未設定亂碼兩種,認為一旦鎖碼即有禁止未付費者收視之意思,第四台業者任意以解碼器接收有著作權保護之影片而傳送客戶收視之行為,應已符合著作權法「公開播送」之要件云云,其以是否有默示同意為侵權判斷之基準,固有其見的,但「公開播送」之要件與是否有明示或默示同意之授權本屬兩事,司法院及法務部將之混為一談,則亦有未妥。 
 
11.3.6      旅館業者(含各類營業場所)之經營者以線纜系統(例如分線器)或其他器材將原播送
                之聲音或影像傳送至其他營業場所房間收視設備者,是否構成公開播送
                  ─ 兼論99年2月10日著作權法修正之除罪化

       有線電視系統業者供應節目給旅館業、視聽理容院、休閒三溫暖中心、百貨公司等處,該營業場所以分線器、強波器等線纜系統將訊號分別傳送至各營業場所房間播放,此種行為之性質究係公開播送、公開上映或公開演出?如為公開播送,第四台及公共場所業者(如旅館業或三溫暖業者)是否應獲得著作財產權人( 例如頻道業者或其他著作財產權人)授權方能在公眾場所對公眾播送節目?按目前旅館業者及三溫暖業者均在各房間內播送第四台節目,惟第四台業者通常僅獲得著作財產權人或頻道商授權「供家庭收視戶在家庭觀賞用」,在此情形下,第四台及旅館經營者之播送,其法律性質及是否構成著作財產權之侵害?如有侵害,究係侵害何種著作財產權,此均有爭議之餘地。
 
11.3.6.1        前內政部著作權委員會及智慧財產局函釋
1.    內政部著作權委員會83年第8382587號之1函釋
       內政部83年6月22日台(83)內著字第8382587號之1函稱:
          「三、旅館業將第四台節目接收至客房及自行裝設衛星電視播放給客人觀賞有無『公開播                  送』?茲就上述行為暨法律問題分別說明如次:
        (一)著作權法:
          1.旅館將無線或衛星電視台傳送之節目接收後藉旅館之設備將節目傳送至各房間電視機:
            按上述行為由於係無線電視台或衛星電視台播送之節目,旅館須先裝置接收器材接收信
            號,而後藉其線纜系統傳送信號至各房間,如其係基於公眾接收訊息為目的,即屬著作
            權法所定『公開播送』(同步播送) 之行為,亦即旅館房間所播送之無線或衛星電視台播
            送之節目,係旅館接收後傳送之結果。
          2.旅館房間電視機之節目係有線電視台(第四台)藉其播送系統自行播送之節目:按上述旅
            館房間之節目係有線電視台藉線纜將其節目傳送至旅館客房,旅館於傳送途中如未設接
            收器材接收其信號予以傳送者,縱其設有加強有線電視所傳送信號之器材或設備,但由
            於各旅館房間電視機之節目係有線電視台播送之結果,旅館無公開播送之行為。
          3.旅館房間電視機之節目係有線電視台(第四台)藉其播送系統所播送無線(或衛星)電視台
            之節目:按上述節目來源雖與第二種情形不同,但其傳送法應與前三、(一)之2情形相
            同,其有關著作權法之適用情形同前。
        (二)北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定:
            協定第九條第一項丙款規定:『以播音器或其他類似器具以信號、聲音或影像,將著作
            之廣播公開傳播。』旅館傳送節目至各房間,是否符合上述協定之規定,自須視其是否
            以『播音器或其他類似器具』將節目傳送至各房間來決定之。
        四、綜上所述,旅館傳送各節目至各房間之方法,由於科技之發展並無定則,是其有無說明
            二著作權法及北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定之適用問題,應就旅
            館傳送節目至房間之具體設備來加以認定。復查著作權侵害之認定係屬司法機關之權
            責,司法機關於認定有無侵害著作權之事實時,自應審酌一切情狀例如:
        (一)旅館房間之節目其來源為何?係無線電視台之節目?抑或有線電視台之節目(包括有線電
            視台所傳送無線電視台之節目)?是否為著作權法及北美事務協調委員會與美國在台協會
            著作權保護協定所保護之著作?
        (二)旅館傳送電視節目之具體設備為何?有無裝有接收器材(例如接收器)?抑其設備僅為加              強收信效果之器材或另有其他功能(例如放大器、混波器…)?
        (三)旅館房間之節目係有線或無線電視台播送之結果抑為旅館接收後傳送之結果?
        (四)旅館是否設有『播音器或其他類似器具』以傳播有線或無線電視台之節目而有北美事務
            協調委員會與美國在台協會著作權保護協定之適用。」


2.    內政部著作權委員會85年8510668號函釋
       由於內政部前開解釋之內容模糊,未能杜絕爭議,內政部著作權委員會遂又以85年7月2日台(85)內著會發字第8510668號函即對旅館業者之轉播行為解釋稱:
    「按『公開上映』及『公開播送』係著作財產權之權能之一,二者各有其定義,係屬不同之行為;
著作權法第三條第一項第七款及第八款對之分別定有明文,是『公開上映』或『公開播送』受著作權法保護之著作,除合於著作權法第四十四條至第六十五條著作財產權之限制(合理使用)之規定外,自應徵得該等著作著作財產權人之同意或授權,始得為之。…有線播送系統業者以基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,向公共場所傳達節目內容(包含同步播送),係屬『公開播送』之行為,非『公開上映』之行為(請參考前述著作權法之規定及本部八十二年十二月十三日台(82)內著字的八二三一九六0號函)。是有線播送系統業者上述行為,原則上應徵得該等著作著作財產權人之同意或授權後,始得為之。」

至於旅館經營者之責任問題,內政部前揭函釋更進一步解釋稱:
    「(1) 就著作權法之規定:如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者藉由其播送系
         統自行播送之節目或該系統業者藉其播送系統所播送無線或衛星電視台節目,而公共場所於
         有線播送系統傳送途中並未再設接收器材接收其訊號予以傳送者,縱其設有加強傳送訊號之
         器材或設備,但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果,則該等公共場
         所並無『公開播送』之行為。
     (2) 就北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定之規定:查協定第九條第一項丙款規
         定,『以播音器或其他類似器具以信號、聲音或影像,將著作之廣播公開傳播。』,於公共
         場所用電視機傳達前述有線播送系統業者所傳達之節目,是否符合上述協定之規定,自須視
         其是否以『擴音器或其他類似器具』將上述節目傳達於公眾來決定之。」


3.    至於旅館業者所使用之「轉接器」,內政部則引用電信局之意見,認為非屬接收器材。內政部87年1月21日台(87)內著字第8702433號函稱:
   「茲交通部就前述疑義,…略以:『…所稱之『轉接器』,依函述判斷應指將線纜內傳送之電視節
    目信號分歧至多端點輸出之元件。不屬於接收器材之一種。』」


4.    內政部著作權委員會87年8月11 日(87)第8705023號函釋
       87年1月21日新頒布之著作權法對「公眾」、「公開播送」及「公開上映」之用詞定義經為文字上之修正,內政部著作權委員會乃以87年8月11日台(87)內著字第8705023號函解釋稱:
   「二、按八十七年元月二十一日修正公布之著作權法第三條第一項第四款規定,『公眾:指不特定
        人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人,不在此限。』、同條項第七款規定,
        『公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向
        公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾
        傳達者,亦屬之。』,同條第八款規定,『公開上映:指以單一或多數視聽機或其他傳送影
        像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。』,因此,利用他人
        之著作,如涉及上述公開播送或公開上映之行為,除合於同法第四十四條至第六十五條著作
        財產權之限制(合理使用)之規定外,應徵得該等著作著作財產權人之同意或授權始得為之。
    三、關於飯店、理容院、電玩店、三溫暖及其他行業等公共場所(以下簡稱公共場所)播放有線電
        視頻道節目或自行架設接收器接收衛星電視,所涉及著作權法上之問題,可分別由有線播送
        系統業者及公共場所兩方面加以說明:
      (一)有線播送系統業者部分:
          按依前述公開播送之定義,公開播送之行為係以無線電發射電波,或以有線電傳送有線電
          視或廣播信號,因此,有線播送系統業者,基於接收公眾訊息為目的,以有線電向公眾場
          所傳達著作內容(包括同步播送)係屬『公開播送』之行為,而非『公開上映』之行為。
      (二)公共場所部分:
        1.公共場所以電視機傳達前述有線播送系統業者所傳達之節目,或將無線或衛星電視台傳送
          之節目藉自己之接收設備傳達至公共場所之電視機,是否另構成『公開播送』之行為?
          (1)就著作權法之規定:
           ①如公共場所將無線或衛星電視台傳送之節目接收後藉公共場所之設備將節目傳送至公共
             場所之電視機:按上述行為由於公共場所需先裝置接收器材接收信號,而後藉其線纜系
             統傳送信號,如其係基於公眾接收訊息為目的,即屬著作權法所定『公開播送』之行
             為,亦即公共場所所播送之無線或衛星至電視台播送之節目,係公共場所接收後傳送之
             結果。
           ②公共場所電視機之節目係有線播送系統藉其播送系統自行播送之節目:按上述公共場所
             之節目係有線播送系統藉線纜將其節目傳送至公共場所,公共場所於傳送途中如未設接
             收器材接收其信號予以傳送者,縱其設有加強有線電視所傳送信號之器材或設備,但由
             於各公共場所電視機之節目係有線電視播送系統業者播送之結果,公共場所無公開播送
             之行為。
          (2)北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定:協定第九條第一項丙款規定,
             『以播音器或其他類似器具以信號、聲音或影像,將著作之廣播公開傳播。』,於公共
             場所以電視機傳達前述有線播送系統業者所傳達之節目,是否符合上述協定之規定,自
             須視其是否以『播音器或其他類似器具』將節目傳達公眾來決定之。
        2.公共場所以電視機傳達前述有線播送系統業者所傳達之節目,是否另構成『公開上映』之 
          行為?
         (1)如公共場所單純打開電視機接收前述有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞,則
             該電視機為接收節目之必然設備,上述公共場所僅為單純接收訊息者,並未有『公開上
             映』之行為。
          (2)如公共場所將前述有線播送系統業者所傳達之節目予以『轉錄』後再以單一或多數視聽
             機或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容,則涉及『重製』及『公開上映』之行
             為;原則上應徵得該等著作著作財產權人之同意或授權後,始得為之。
    四、從上所述公共場所傳送節目至其場所之方法,由於科技之發展並無定則,是其有無說明三著
        作權法及北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定之適用問題,應就公共場所傳
        送節目至其場所之具體設備來加以認定。復查著作權侵害之認定係屬司法機關之權責,司法
        機關於認定有無侵害著作權之事實時,自應審酌一切情狀,例如:
       
 1.公共場所之節目來源為何?是否為著作權法及北美事務協調委員會與美國在台協會著作權
          保護協定所保護之著作?
        2.
公共場所傳送電視節目之具體設備為何?有無裝有接收器材(例如接收器)?抑其設備僅為
          加強收信效果之器材或另有其他功能(例如放大器、混波器…)?

        3.公共場所之節目係有線播送系統播送之結果抑為公共場所接收後傳送之結果?
        4.
該公共場所是否設有『播音器或其他類似器具』以傳播有線播送系統之節目而有北美事務
          協調委員會與美國在台協會著作權保護協定之適用?
    五、該公共場所是否將前述有線播送系統業者所傳達之節目予以『轉錄』後再以單一或多數視聽
        機或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容?」


5.    智慧財產局94年6月7日智著字第09416002430號函
       針對旅館於公共場所播放音樂,是否涉及著作權法之相關權利及公開播放影片時,影片中的音樂是否須另行取得授權一節,智慧財產局於94年4月27日召開著作權審議及調解委員會討論,並以94年6月7日 智著字第09416002430號函稱:
    「三、所詢問題一,旅館於公共場所播放音樂,是否涉及著作權法之相關權利一節,茲分述如
          下:(一)按著作權法(以下簡稱本法)第3條第1項第9款及第26條第1項、第3項分別規定:
          『公開演出:指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。
          以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。』『著作人除本法
          另有規定外,專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。...錄音著作經公開演
          出者,著作人得請求公開演出之人支付使用報酬。』如於公共場所以一般家用接收設備單
          純接收廣播電台所播送之音樂,僅屬單純接收訊息之行為,並不涉及著作之公開演出,惟
          如另外加裝擴音設備或其他器材,再擴大其播送效果,則屬公開演出音樂著作及錄音著作
          之行為;另如係以設備播放音樂CD、錄音帶等,係屬『以其他方法,向現場之公眾傳達著
          作內容』,涉及音樂及錄音著作之公開演出。上述公開演出行為,除合於本法第44條至第
          65條合理使用規定外,應徵得音樂著作權人之同意或授權,另錄音著作之著作權人亦得依
          本法第26條之規定請求利用人支付使用報酬。(二)復按本法第3條第1項第7款規定『公開播
          送:指基於公眾直接收聽或收視為目的,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊
          息之方法,藉聲音或影像,向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電、無線
          電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬
          之。』如係先裝設接收器材接收無線或有線音樂節目之信號,而後藉由自己的線纜系統以
          有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送信號,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,
          則屬公開播送音樂著作及錄音著作,除有合理使用情形外,亦應徵得音樂著作及錄音著作
          著作權人之授權後,方得利用。
      四、所詢問題二,公開播放影片時,影片中的音樂是否須另行取得授權一節,茲分述如下:              (一)如於公共場所以一般家用接收設備單純接收電視台所播送之影片,僅屬單純接收訊息
              之行為,並不涉及著作權之利用行為,合先敘明。
          (二)如係先裝設接收器材接收無線或有線電視節目中影片之信號,而後藉由自己的線纜系
              統以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送信號,將原播送之聲音或影像向公眾
              傳達者,則屬公開播送行為,除影片應取得視聽著作公開播送之授權外,影片中所利
              用到之音樂、錄音等著作亦應取得公開播送之授權。
          (三)按本法第3條第1項第8款及第25條分別規定:『公開上映:指以單一或多數視聽機或其
              他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。』
              『著作人專有公開上映其視聽著作之權利。』因此,公共場所如係以設備播放影片,
              係屬公開上映該視聽著作(電影影片),該視聽著作內之音樂著作或錄音著作(電影
              主題曲、插曲或襯底音樂等)之著作財產權人,依主管機關現階段之意見,尚不得就
              上述行為另行主張公開演出權。」

       解析早期內政部著作權委員會之見解,似均認為旅館業者在客房內播送第四台節目,並非公開上映;且又因分線器、轉接器或強波器等均非接收器材,故旅館業者之行為亦不構成著作權法上之公開播送。至於是否構成北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第9條第1項丙款規定:「以播音器或其他類似器具以信號、聲音或影像,將著作之廣播公開傳播」(本款在87年著作權法被移列在第3條第1項第9款之公開演出定義內)一節,著作權委員會對於分線器、強波器或轉接器等是否類似於擴音器而構成協定內容之違反,則採取迴避之態度,未予解釋。本書作者見解認為,使用分線器等線纜器材係在於將僅供單一接收器所使用之訊號加強分送給多個接收器,旅館業者將訊號送至各房間時,其訊號仍屬原第1次公開播送時之人耳所不能辨識接收之頻率,並未經任何調頻設備解調至人耳所能接收之頻率,以分線器材傳送訊號至各營業場所時,仍須使用接收器材接收及使用調頻設備(tuner)將數位調變至類比訊號, 或將高頻率降低至人耳所能接收之訊號,再用接收器材內之擴音器(loudspeaker)發聲,故應仍屬伯恩公約第11條之2第1項第2款及北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第9條第1項丙款之情形,應認屬公開播送之行為。且縱解釋非屬伯恩公約第11條之2第1項第2款之再播送,亦應屬於第3款之公開播送,亦即該當著作權法第3條第1項第7款之其他器材之公開播送。
        智慧財產局認為,如於公共場所以一般家用接收之單一設備,單純開機接收電視台所播送之音樂(即單純開機而未分送各營業房間),未使用擴音器,僅屬單純接收訊息之行為,並不涉及著作權侵害之問題,其結論與WTO之見解已顯有不同(如下述),惟又稱如另外加裝擴音設備或其他器材,再擴大其播送效果則屬公開演出音樂著作及錄音著作之行為,此所稱之公開演出又重複之前之錯誤,其錯誤之原因已如前述,且依其解釋,在音樂著作及錄音著作之行為之擴大播送效果時,如使用擴音器則落入第3條第1項第9款之公開演出,但在使用第3條第1項第7款所稱之「其他器材」例如分線器等線纜器材將屬視聽著作之電視節目分送各營業房間時,為何不能解釋為屬公開播送?依作者所見,應參考伯恩公約第11條之2第1項第3款及北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第9條第1項丙款之規定,對於原係公開播送之訊號,再以擴音器作公開傳播者,仍應認係公開播送而非開演出。且縱基於需要,將擴音器之播送解釋為公開演出,但亦應容許擴音器以外之其他器材之存在而開播送之可能。至於百貨公司以CD Player播放音樂,再以擴音器傳達給其他營業場所,係公開演出則無疑義。又該函中所稱之以接收器材接收無線或有線音樂節目之訊號後再傳送予各營業空間云云,應即係伯恩公約第11條之2第1項第2款及北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第9條第1項乙款所稱之再轉播,亦屬於著作權法第3條第1項第7款後段所稱之再轉播。有問題的仍在於分線器是否屬於接收器材而已,惟如前所述,縱解釋分線器、強波器非屬於接收器材,但其目的既在於將原先單機之接收之訊號增強分送各公共場所之多機接收,其情形至系已與以擴音器(loudspeaker) 之情形可比,究其實質,應屬於伯恩公約第11條之2第1項第3款及北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第9條第1項丙款之公開播送,並該當於著作權法第3條第1項第7款之其他器材之公開播送,或概將之泛稱為屬第7款後段之「再播送」。
 
11.3.6.2     司法實務見解
1.    認為不構成公開播送及公開上映
       實務上甚多判決引用內政部著作權委員會之意見,採否定之見解,認為旅館經營者將影像分送至各房間既不構成公開播送,亦非屬公開上映。
(1) 最高法院88年度台非字第269號刑事判決稱:
       「如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者(俗稱第四台),藉其播送系統自行播送之節目或該系統業者藉其播送系統所播送無線或衛星電視台之節目,而公共場所於有線播送系統業者傳送途中並未再設接收器材(例如接收器)接收其訊號以傳達者,縱其設有加強傳送訊號之器材或設備(例如放大器、混波器...),但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果,則該等公共場所並無『公開播送』之行為。再如公共場所單純打開電視機接收有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞,則該電視機為接收節目之必然設備,上述公共場所僅為單純接收訊息者,並未有『公開上映』之行為。」
(2) 台灣高等法院87年上訴字第5378號刑事判決亦稱:
    「至於公共場所如旅館接收上述第四台之節目,如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者藉其播送系統自行播送之節目,或該系統業者藉其播送系統所播送無線或衛星電視台之節目,公共場所於有線播送系統業者傳送途中並未再設接收器材接收其訊號予以傳送者,縱其設有加強傳送訊號之器材或設備,但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果,則該等公共場所並無『公開播送』之行為,如公共場所單純打開電視機接收前述有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞,則該電視機為接收節目之必然設備,亦即電視機播送之節目係來自於第四台公開播送之結果,上述公共場所僅為單純接收訊息者,亦未有『公開上映』之行為。」[15]
(3) 司法院84年實務研討會:[16]
       「一、法律問題
          甲百貨公司於營業時間內,在該公司各樓層營業場所,利用播放系統,將乙廣播電台公開            播送丙之音樂著作,以接收訊息之立場傳送,供顧客欣賞,是否牴觸著作權法?(台灣高等
          法院暨所屬法院八十三年法律座談會提案,刑事類第三十四號)
      二、討論意見
          甲說:
          甲百貨公司於其營業時間內,以接收訊息之立場,將乙廣播電台公開播送丙之音樂著作,
          傳送供其營業場所顧客欣賞,此時從事該音樂著作之公開播送行為者,為乙廣播電台,甲
          百貨公司並無『公開播送』之授權與否之問題,何況甲百貨公司並未以丙之音樂著作作為
          該公司營業項目,應不牴觸著作權法。
          乙說:
          甲百貨公司雖無『公開播送』行為,惟其在營業場所傳送丙之音樂著作,仍屬音樂著作之
          『公開演出』,甲百貨公司雖非以傳送音樂著作為其營業項目,營業場所傳送音樂著作亦
          屬其營業上之附帶服務,應徵求音樂著作財產權人之授權同意,否則違反著作權法第九十
          二條規定。
      三、審查意見
          採甲說
      四、研討結果
          照審查意見通過
      五、司法院刑事廳研究意見
          同意研討結果(八十四年四月十三日(84)廳刑一字第0七二六0號)」

(4)臺灣高等法院花蓮分院82年6月1日就在營業場所公開播放有著作權之音樂廣播節目並以之為營業場所之環境背景音樂,是否違反著作權法?做出研究決議如下
    「甲說:按於公眾場所錄音機播放音樂著作之內容,係屬著作權法第三條第一項第九款所指以其
            他方法向現場之公眾傳達著作內容之公開演出行為,行為人並以之為營業場所之環境背
            景音樂,實已侵害著作人之著作權。
      乙說:依著作權法第三條第一項第七款之規定,公開播送係指基於公眾接收訊息為目的,以有
            線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容,因此在公眾場所接收廣
            播節目,如僅為單純之接收訊息者,而未再為公開演出、公開播送之行為或重製、改
            作、編輯、出租等行為,則並未涉及侵害著作權法之問題。
      研討結果:採乙說。
      司法院刑事廳研究意見:同意研究結果 。」

(5)司法院第22期司法業務研究會:
         「提案人:台灣高等法院花蓮分院
       問題說明:在營業場所播送有著作權之音樂廣播節目並以之為營業場所之環境背景音樂,是否
                 違反著作權法?
       研究意見:
       甲說:按於公眾場所錄音機播放音樂著作之內容,係屬著作權法第三條第一項第九款所指以其
             他方法向現場之公眾傳達著作內容之公開演出行為,行為人並以之為營業場所之環境背
             景音樂,實已侵害著作人之著作權。
       乙說:依著作權法第三條第一項第七款所指公開播送係指基於公眾接收訊息為目的,以有線
             電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容,因此在公眾場所接收廣播
             節目,如僅為單純之接收訊息者,未再為公開演出、公開播送之行為或重製、改作、編
             輯、出租等行為,則未涉及侵害著作權法之問題。
        討論結果:採乙說
        司法院刑事廳研究意見:同意研究結果。」

2.     認為公共場所業者不構成公開播送及公開上映,但第四台系統之頻道業者或頻道銷售業者利用公共場所之經營者播送給旅館飯店等公共場所,構成公開播送或公開上映之間接正犯
最高法院89年台上字第2101號判決稱:
   「公共場所單純打開電視機接收有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞,僅屬單純接收訊息者,而無公開播送、公開上映之行為,固經內政部著作權委員會以85年7
月2日台(85)內著會發字第8510668號,及內政部87年8月11日台(87)內著字第8705023函釋在案,倘被告甲○○明知台中民主公司自有線電視播送之頻道業者或頻道銷售業者所取得授權可公開播送之該等頻道商之節目,係僅限於供一般家庭收視戶觀賞,不包括旅館、飯店等公共場所,則其有無利用其經營之台中民主公司所有有線播送系統,以間接正犯方式遂行其公開播送、公開上映犯罪目的之情形,亦攸關其被訴罪名之是否成立,而有待釐清。原決就此未予勾稽究明,亦屬理由欠備。」

3.     認為應構成公開上映,而非公開播送
       台灣高等法院87年度上易字第7062號判決認為在旅館房間播放有線電視節目係屬「公開上映」。該案之被告係汽車旅館之負責人,告訴人嘉德影視有限公司則係視聽著作「這個媽咪不叫娘」影片之公開播送權權利人。台灣高等法院刑事第14庭以被告侵害他人之公開上映權而判處有期徒刑4個月確定。該判決稱:
    「被告自承到旅館房間之線路係旅館自己裝的,有線電視業者僅負責裝機到機房,而有線系統業者與著作權人簽訂之權利僅限家庭觀賞之『公開播送權』之授予,而於僅須發射不須接收之場所播放之權利為『公開上映權』,著作權人並未授權有線系統業者使用,是『旅館房間』等公開場所如未獲得著作權人授予『公開上映權』,則不論是否有經有線電視系統業者同意,於公開場所上映,即屬非法。」
4.     認為不應構成公開上映,但構成公開播送或與頻道商(即系統業者)構成共同正犯
       法務部之見解不一,在下述第一案認為旅館業者之行為不構成公開上映,但構成公開播送之行為,但在第二案則認為旅館業者本身無公開播送之行為,但與頻道商構成侵害公開播送權之共同正犯:
(1) 臺灣高等法院臺南分院檢察署暨訴訟轄區所屬各署87年一、二審檢察官業務座談會法律問題提案─ 公開上映
     「中華民國八十七年九月廿八日法(87)檢(二)字第002025號提案機關:臺灣臺南地方法院檢察署
     法律問題:
     一、有線電視業者及旅館業者利用第四台有線系統接至旅館房間電視,同步公開播送頻道商所供
         應之影片節目,是否另有公開上映之行為?
     二、上揭有線電視業者及旅館業者,若未經授權公開上映,而於旅館房間播送頻道商供應之影片
         節目,具有該影片公開上映權之某廠商,對上開有線電視業者及旅館業者,提出侵害其公開
         上映權的告訴,檢察官如何處理?
     相關法條:
     著作權法第三條第一項第七款、第八款,第三條第二項。刑事訴訟法第二百五十二條第十款、第
     二百五十五條第一項。
     提案機關討論意見:
    (一)甲說:否定說
          按著作權法第三條第一項第七款之『公開播送』係指『基於公眾接收訊息為目的以有線、
          無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。』係針對有線、無線電視及廣播
          等業者等透過科學發明能穿越遠距之傳播媒體傳播著作之行為,故以不特定對象、不特定
          場所且本質上不限於現場之傳播行為為其規範對象。同條項第八款之『公開上映』係指
          『以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法,向現場或現場以外之一定場所公眾傳達著
          作內容。』規範對象則是對非跨距之放映媒體傳達著作之行為,是其傳達對象或可不確
          定,但侷限於現場或現場以外之小範圍特定場所。兩者為獨立互斥之行為,公開播送行為
          不會在中途轉變為另一上映行為,亦不會重疊有公開上映行為,至著作權法第三條第二項
          係對於公開上映行為之場所為例示規定,但不排除於該等公共場所可為公開播送行為,亦
          不認定在該場所之播映行為即為公開上映。故有線電視業者及旅館業者,利用第四台有線
          系統接至旅社房間電視播送節目,若中途並無將節目予以『轉錄』後,再以單一或多數視
          聽或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容,則無涉及『重製』及『公開上映』之行
          為。(內政部著作權委員會八十三年六月廿二日台八三內著字八三八二五八七號函釋、八
          十四年三月十五日台八四內著發字第八四0五三三六號函釋、八十五年七月二日台八五著
          會發字第八五一0六六八號函釋參照)。若依肯定說見解,則不只有有線電視,即無線電
          視都將有公開上映權之紛爭,勢必造成市場混亂。
          乙說:肯定說
          著作權法第三條第一項第八款規定『公開上映』係指『單一或多數視聽機或其他傳送影像
          之方法,向現場或現場以外之一定場所之公眾傳達著作內容。』第二項則規定包括旅館房
          間在內之公共場所,為第一項第八款中規定之『一定場所』。是只須利用視聽機或其他設
          備傳達著作,不必另有轉錄、獨立放映之動作,即構成公開上映行為。故有線電視業者及
          旅館業者利用第四台有線系統接至旅社房間電視,同步公開播送頻道商所供應之影片節
          目,因係利用視聽機(電視)或其他設備(旅社內之有線電視系統網路),對現場或現場
          以外之一定場所(旅館房間)之公眾傳達著作內容,故原公開播送行為將轉換為公開上映
          行為,至少亦兼有公開上映行為。
    (二)甲說:
          告訴不合法。按犯罪行為之直接被害人方得為告訴。又是否為犯罪之被害人以檢察官之偵
          查結果,其法益因犯罪而直接被害之人為據。若告訴人所有者僅為公開上映權,而有線電
          視系統業者及旅館業者則只有公開播送行為,不因告訴人曲解該行為為公開上映行為而使
          其取得告訴權。檢察官應認其告訴不合法,以刑事訴訟法第二百五十五條第一項為不起訴
          處分。
          乙說:
          告訴合法,但罪嫌不足。告訴人擁有公開上映權,其所訴者亦為違法之公開上映行為侵害
          其公開上映權,其告訴自屬合法。唯因有線電視系統業者及旅館業者僅涉有公開播送行
          為,並無公開上映行為,故對於非法公開上映部分應諭以罪嫌不足,以刑事訴訟法第二百
          五十二條第十款為不起訴處分。
          丙說:
          告訴合法,依法提起公訴。有線電視系統業者及旅館業者未經授權,在旅館房間播放影片
          節目,係違法之公開上映行為,經影片之公開上映權人提起告訴,自應依法提起公訴。
          (一)擬採甲說。
          (二)擬採甲說。
          審查意見:
          相同之案件尚在偵查中,建議保留。
          座談會研討結果: 以個案依據內政部及著作權審議委員會之解釋認定該案是否違反著作權
          法。 應依個案是否為犯罪之直接被害人來認定。           
          台高檢署研究意見:
          多數贊同原座談會研討結果。
          法務部檢察司研究意見:
          (一)同意討論意見結論,以甲說為當(本司八十七年六月二日法87檢(二)字第001060
                號函參照)。
          (二)有線電視業者及旅館業者利用第四台有線系統接至旅館房間電視,同步公開播送頻
                道商所供應之影片節目,既屬公開播送行為,則檢察官對於僅有公開上映權之告訴
                人所提出之告訴,應認為係告訴不合法,依刑事訴訟法第二百五十五條第一項為不
                起訴處分。」

(2) 臺灣高等法院臺南分院檢察署暨訴訟轄區所屬各署87年一、二審檢察官業務座談會法律問題提案─公開播送
      「中華民國八十七年九月廿八日法(87)檢(二)字第002024號
        提案機關:臺灣臺南地方法院檢察署法律問題:
        有線電視系統業者未取得在旅館房間等公共場所之公開播送之授權,透過知情之旅館中所架
        設之有線電視線路播送節目(旅館未設接收轉播器),除有限電視系統業者涉有違法公開播送
        外,旅館業者是否同涉侵害公開播送權?
        相關法條:
        著作權法第三條第一項第七款、刑法第二十八條。
        提案機關討論意見:
        甲說:(否定說)
        依新修正著作權法(八十七年一月二十一日公布)第三條第一項第七款後段之規定,原播送人
        之播送行為,及原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達
        者,為屬公開播送行為,如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者藉其播送
        系統自行播送之節目,或該系統業者傳送途中並未再設接收器材接收其訊號予以傳送者,縱
        其設有加強傳送訊號之器材或設備,但由於公共場所電視機之節目有線播送系統業者播送之
        結果,則該等公共場所並無『公開播送』之行為。(著委會台(八五)內著會發字第8510668號
        解釋)旅館業者未裝接收及轉播器材,即無另外之公開播送行為,其對有線電視節目之播送
        既無法控制,當無侵害公開播送權。
        乙說:(肯定說)
        旅館業者明知有線電視系統業者並未取得在旅館房間等公共場所之公開播送權,仍架設有線
        電視線路及電視機,使有線電視系統公司播送之節目得以傳達至旅館房間,雖其無公開播送
        行為,但對有線電視系統業者之公開播送行為,應有犯意聯絡及行為分擔,構成有線電視系
        統業者違法公開播送行為之共同正犯。
        審查意見:
        如果旅館業者為明知時,應採肯定說。
        座談會研討結果:
        (一)同意審查意見採乙說。
       (二)報部釋示。
        台高檢署研究意見:多數採乙說
        法務部檢察司研究意見:
        本件應以乙說為當(本部八十七年六月二日法(87)檢(二)字第001060號函編號2法律問題檢察
        司研究意見參照)。」

5.  公共場所業者以其自備之纜線及強波器材連接頻道公司之纜線,以之傳送有線電視頻道   訊號至旅館房間內,供投宿或休息之公眾觀賞,屬公開播送之「再播送」而該當於「公開播送」之要件
最高法院97年度台上字第682號刑事判決:
  「惟查八十七年一月二十一日修正公布前著作權法第三條第一項第七款規定:『公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。』惟鑑於『伯恩公約』第十一條之一第一項第二款規定[17],著作財產權人享有之權利,應包括『由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達之權利。』為符合該公約之規定,爰於八十七年一月二十一日修正公布著作權法,將第三條第一項第七款修正為:『公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。』亦即於『原播送』規定外,增列後段『再播送』之規定。九十二年七月九日修正公布著作權法參考『世界智慧財產權組織著作權條約』及『世界智慧財產權組織表演及錄音物條約』等規定,賦予著作人專有『公開傳輸』其著作之權利。為釐清『公開傳輸』與『公開播送』之態樣,避免發生適用上之疑義,在不變更『公開播送』實質內涵前提下,修正第三條第一項第七款為:『公開播送:指基於公眾直接收聽或收視為目的,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,藉聲音或影像,向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。』因此,公開播送他人之著作,包括『原播送』與『再播送』,凡源頭屬於公開播送者,其後的各種利用行為,均屬公開播送之範圍,除有合理使用之情形外,應取得著作財產權人之授權。公共場所(如旅館等)接收無線或衛星電視台傳送之節目後,再藉其線纜系統傳送訊息,如係基於公眾收聽或收視為目的,即屬著作權法所定之『公開播送』。更言之,公共場所播送之無線或衛星電視台播送之節目,係公共場所『先接收』後『再播送』之結果,而構成另一『公開播送』行為。…既認被告等在其經營之旅館內公開播送上訴人代理之有線電視頻道節目,又謂顧客經由旅館裝設之電視機觀賞視聽著作,係聯禾公司公開播送之結果,被告等並無公開播送之行為云云,所為論敘前後不一,難謂無判決所載理由矛盾之違誤。倘原判決所為之認定無訛,聯禾公司將有線電視頻道訊號纜線接至被告等經營之旅館櫃檯,僅係提供家庭收視戶使用,被告等則以其自備之纜線及強波器材連接聯禾公司之纜線,以之傳送有線電視頻道訊號至旅館房間內,供投宿或休息之公眾觀賞,能否猶認其非屬『再播送』而該當於『公開播送』之要件,非無疑竇。」值得注意的是並非所有之公開播送之二次利用均係除罪化,如屬於著作權集體管理團體管理之著作,則不在除罪之範圍。
 

11.3.6.3      99年2月10日修正著作權法,使公共場所業主二次利用之公開播送行為有條件除罪化
       
此次之修正,在第37條第6項第2款及第3款分別增列:「有下列情形之一者,不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作,不在此限:…二、將原播送之著作再公開播送。三、以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達。」智慧財產局之立法理由說明稱:「(一)按基於公眾直接收聽或收視為目的,藉由無線電波或是有線電纜,將原播送之節目接收後,再以廣播系統(broadcast)或以擴音器(loudspeaker)向公眾傳播之行為,即屬於著作權法第三條第一項第七款『公開播送』之『再播送』行為或同條項第九款「公開演出』之行為(此等行為以下均稱之為『公開播送之二次利用』)。此種利用著作行為為社會上所常見,例如於旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具,播放電視或廣播節目之情形,均屬之。惟查,此等利用行為依著作權法第九十二條規定,倘未取得授權利用,有處三年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金之刑事責任。(二)公開播送之二次利用行為均具有大量利用他人著作,且利用人對所利用之著作無法事先得知、控制之特質,無法一一取得所利用著作之授權,隨時面臨被告侵權之風險,且公開播送之二次利用行為,權利人所能獲取之經濟利益十分有限,其著作權之保護,以民事救濟應已足夠,不應以刑事處罰為必要,爰參照伯恩公約第十一條之二第二項,就再播送、以擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容之專有權利,會員國得為權利行使之條件之規定,新增本條第六項第二款及第三款,將公開播送之二次利用行為回歸屬民事問題,不生第七章著作權侵害之刑事責任問題。」[18] 依此修正理由,就未由著作權集體管理團體管理之著作,旅館業者予以公開播送(包含智慧財產局所稱對於音樂著作轉播之公開演出)均予除罪化,著作財產權人僅得請求民事賠償,而不能為刑事之追訴。

 
11.3.6.4        問題評析─ 公共場所業主使用分線器、轉接器(即將線纜內傳送之電視節目信號分歧至多
                      端點輸出之元件)等器材將訊號傳達至客房,其行為是否構成「公開播送」?

1.     問題之所在
       雖然旅館業者轉播第四台節目至房間之行為已有條件除罪化,但是否構成著作財產權之侵害仍有分析之必要。相關爭點有2。第1問題涉及原頻道商授權第四台為播送時之範圍。旅館業者認為客房之收視與一般家庭之收視無異,為何卻涉及侵害著作權?反之,主張侵權者則認為公共場所與一般家庭之收視有別,公共場所業主如何能擅自播送予公眾?
       第2問題涉及公開播送之定義。旅館業者認為各客房僅係單純接收訊號,旅館業者並未設接收器材,既無為積極之播送或上映行為,為何涉及公開播送或公開上映?內政部函釋認為既未有接收器材(但有強波器),自無侵害他人公開播送權。主張侵權者則分為三派。一派主張已構成公開上映,另一派則主張旅館業者雖無公開播送行為,但可構成系統業者違法公開播送行為之共同正犯。第三派則認為旅館業者之行為已構成公開播送。
 
2.  「家庭收視」之授權不及於「公共場所」
       有關第1點之爭議涉及著作財產權之授權問題。按著作財產權人授權他人為公開播送時,可分「專供家庭收視」之公開播送授權或兼及對公眾場所播送之授權,兩者在著作權法上之效果顯有不同。一般頻道商對第四台業者授權時,通常僅限於一般家庭用戶收視之授權,彼等簽訂之授權合約書通常亦均載明其提供之節目僅得以有線電視同步轉播於其收視戶之家庭觀賞之用,不得轉播於非家庭之旅館、餐廳等公共場所。且縱未為排除之明文約定,僅為對家庭用戶播送之記載,惟依著作權法第37條第1項後段「其約定不明之部分,推定為未授權」之精神,解釋上並未能及於對公共場所之授權。茲旅館以強波器等轉接至客房,其性質即為對公眾為播送,已超出原著作財產權人授權之範圍。所待解決者厥在於第2問題:即旅館將第四台訊號分送至客房之行為是否構成「公開播送」(此時第四台之系統業者可能構成間接正犯)或「公開上映」,或構成「公開播送之共同正犯」而已。
 
3.    旅館業之行為應非「公開上映」
       按公開上映,係指直接以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法將著作內容傳達於公眾。傳達著作內容之過程中必須有積極操控之可能,且並未將影像或聲音轉變為人耳或眼睛所不能直接接收之數位或類比訊號,故性質上其傳達之範圍僅限於現場或現場以外之小範圍特定場所。公開播送則須將訊號內容轉變成人耳或眼睛所不能直接接收之數位或類比訊號,屬於跨距傳播,兩者性質即有所不同。公開播送與公開上映本質上既互為排斥,一旦為公開播送,後續之轉播行為即屬公開播送,除非已轉錄再上映,否則公開播送之行為不可能轉換為公開上映之行為。
       茲旅館業者在播送第四台節目時,既未有再現著作內容之積極行為,事實上僅只消極地將訊號轉送客房,對影像內容亦未有操控能力,且影像訊號於第四台首度播送時,業經轉變為通訊訊號,凡此皆與公開上映之特質有間,自不能論以公開上映權之侵害。台灣高等法院87年度上易字第7062號刑事判決認係公開上映云云,頗值得商榷。
 
4.    旅館業者使用分線器、轉接器、強波器等線纜系統器等將訊號分送客房之「轉播」行為性質應屬伯恩公約第11條之2第1項第2款之「再播送」或第3款之向公眾傳達而構成著作權法第3條第1項第7款後段之公開播送第四台系統業者如未獲頻道商對公共場所播送之授權,即與旅館業者簽約為播送,當然應負公開播送之責任。至於其責任是否為間接正犯責任或與公共場所業者為共同正犯之責任則實務上尚有爭議。至於旅館業者在客房內播送有線電視節目是否構成「公開播送」一節,則涉及我國著作權法第3條第1項第7款後段有關「再播送」之解釋。
       有關「公開播送」之定義,依伯恩公約第11條之2之規定,原包含有3種。第1種是首度以無線方式對著作內容為廣播。依「伯恩公約指南」之解釋,所謂廣播,係指將著作內容以無線電之Hertzian波形傳輸,著作內容再現時,接收訊號者不能直接收聽或收視,而須藉助接收器(receiver)及調頻設備之輔助方能理解。其特點在於輸送音訊之天線與接收天線間並無有體物以為中介。如非以Hertzian波形傳送,而係以cable連接,則為公開演出。
       第2種係指原廣播以外之機構,就著作之廣播以有線或再廣播之方式對公眾為傳播,此即一般所稱之「再播送」。值得注意的是:為「再播送」時,因轉播者並非觀賞者,故並不須使用電視機等接收器材將訊號轉變為人耳或眼睛所能接收,故僅使用轉播器材將著作內容分送各房間即應符合「再播送」之條件。
       第3種則是以擴音器(loudspeaker)或其他類似器材,將原播送之訊號、聲音或影像傳達於公眾之行為。此第三部分之傳播乃係指使用者以接收器材接收後,再以擴音器等類似器材傳達於公眾,例如百貨公司以調頻器接收調頻音樂後,再以喇叭分送各樓層,即屬此種類型。
按我國87年著作權法在第3條第1項第7款「公開播送」之定義增修為:「公開播送:指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作之內容。由原播送人以外之人,以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」其後段有關「再播送」之規定即係新增,意在涵蓋伯恩公約第11條之2第1項第2款之再播送。92年7月9日修正公布之著作權法更將再播送之器材加列「其他器材」,使符合伯恩公約第11條之2第1項第3款,是以現行著作權法之規定解釋上即應與伯恩公約之規定相同[19]。惟無論是著作權法第3條第1項第7款後段、或伯恩公約第11條之2第1項之第2款或第3 款,均屬公開播送之二次利用之再播送。
       本書作者見解認為,使用分線器、轉接器或強波器之目的係在於將僅供單一接收器所使用之訊號加強或分送給多個接收器,必先有接收之行為,然後才有放大訊號及以轉接器分送訊號給各公共場所之營業空間使用之結果。旅館業者將訊號送至各房間時,其訊號仍屬原第1次公開播送時之人耳所不能辨識接收之頻率,並未經任何調頻設備解調至人耳所能接收之頻率,傳送至各房間時,仍須使用接收器材接收及使用調頻設備(tuner)將數位調變至類比訊號,或將高頻率降低至人耳所能接收之訊號,再用擴音器(loudspeaker)發出聲音,故應仍屬伯恩公約第11條之2第1項第2款及北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定第9條第1項乙款之情形,應認屬公開播送之行為。最高法院97年台上字第682號刑事判決意見洵屬正確。至少分線器等器材應該當於我國著作權法第3條第1項第7款之「其他器材」而概屬第3條第1項第7款後段之再播送之行為。惟真正有待討論的問題是:以單一電視機或單一收音擴大機播送電視或音樂節目予公眾場所之公眾欣賞時是否構成公開播送之問題,其討論有如下述。

5.    旅館業者委由電信業者將網路線路連接至旅館機房內之路由器,而後再透過集線器將網路線鋪設至每一個房間,並在旅館房間內裝設電腦,提供旅客藉由該電腦收視網路視聽著作,是否構成著作利用行為?又倘若上述行為構成著作利用究屬何種利用行為?
       按智慧財產局於98年9月3日召開98年第11次著審會時,曾針對營業場所透過電腦播放網路音樂電台之線上廣播音樂一案進行討論,會議決議略以:(一)對於「廣播或電視播送之內容在網路上同步傳輸,利用人於公眾場所透過電腦同步予以播放」之行為,仍屬單純接收行為。惟若利用人外接之喇叭(擴音器材)設備,顯然已經超出一般電腦通常具備之擴音設備,則仍屬「公開演出」音樂著作之行為。(二)至於利用人於公眾場所透過電腦播放網路上之音樂(例如:互動式傳輸或直接透過網路傳輸節目內容者),則構成「公開演出」之行為。惟是日並未對於營業場所透過電腦播放網路上之視聽著作,構成何種利用行為?智慧財產局列出二說:(一)否定說:「屬於單純接收訊號。理由:旅客於旅館房間內藉由電腦收視視聽著作,其所收視之視聽著作係來自網路相關業者所傳輸之結果,因此旅館業者於每一個旅館房間內裝設電腦,提供旅客藉由電腦直接收視,應屬於單純接收訊號之行為,不涉及著作財產權之利用。」(二)肯定說:「涉及著作財產權之利用。並依網路業者內容提供之方式,分述如下:1、情形1:在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為(參98年第12次著審會會議紀錄如附件7)。因此,旅館業者以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將網路傳送之視聽著作傳送至旅館房間內,即屬著作權法第3條第1項第7款後段所稱之『再播送』,因此構成『公開播送』之行為。2、情形2:如傳送視聽著作之網路相關業者所提供之互動式服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容者,屬公開傳輸行為,因其與『公開播送』之概念並不相同,因此,旅館業者提供電腦讓旅客收視網路視聽著作,應屬本法第3條第1項第8款所稱『以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。』公開上映行為,而於公開上映視聽著作時,該視聽著作內之其他著作如音樂或錄音等著作之著作財產權人,尚不得就上述行為另行主張公開演出權。」會議結果決議:「由於今天的討論委員意見紛歧,本案將擇期續行討論。」
       本書作者認為,上揭旅館業者委由電信業者將網路線路連接至旅館機房內之路由器,而後再透過集線器將網路線鋪設至每一個房間,並在旅館房間內裝設電腦,提供旅客藉由該電腦收視網路視聽著作,其利用性質如何?依本書作者所見,其法律評價將隨公開播送與公開傳輸區別之基準之變動而有不同。揆諸公開傳輸權之立法理由說明及智慧財產局向來之見解,若透過廣播系統,用廣播的方式去傳送,稱為公開播送,若是透過網路,不論通訊網路的方式,包括INTERNET的網際網路(INTRANET也是)和其他的通訊方法(各種通訊用網路,例如手機上網),亦不論通訊網路之傳播內容是否包括電視,只要是透過網路傳送著作,都是公開傳輸。就公開傳輸權而言,權利人並未有如公開播送權之權利人有再播送之權利,故於上揭問題,縱然旅館業者委由網路或電信業者將網路線路連接至旅館機房內之路由器,而後再透過集線器將網路線鋪設至每一個房間,並在旅館房間內裝設電腦,提供旅客藉由該電腦收視網路視聽著作,僅是單純接收而已,並未構成公開傳輸權之侵害。又經由電腦下載或同步接收音樂著作為個人聆賞亦屬單純接收,並未構成公開傳輸權侵害之問題。當然,接收之個人如加裝擴音器擴大音樂之傳播效果予公眾,則構成音樂著作之公開演出[20]
       惟智慧財產局於98年10月16日召開著作權審議及調解委員會第12次會議,決議將處於受控制或處於適當管理下的網路系統傳輸之單向、線性節目納入公開播送的定義,至於公開傳輸之範圍則限於互動式傳輸及非屬受控制或處於適當管理下的網路系統傳輸之單向、線性傳輸。姑不論如此解釋是否逾越著作權法條文文義而是否有效,就此解釋之結果而言,則旅館業者委由電信業者將網路線路連接至旅館機房內之路由器,而後再透過集線器將網路線鋪設至每一個房間,並在旅館房間內裝設電腦,提供旅客藉由該電腦收視網路視聽著作,如該著作屬於網路電視或其他受控制或管理下之單向、線性節目,其行為即屬公開播送之再播送。如屬互動式傳輸,則性質上為公開傳輸。茲公開傳輸既無再傳輸之權利,則旅館等營業場所業者自無侵害公開傳輸權之問題。至於擴音器播送音樂以擴大播送效果則係另一問題。 
 
11.3.7       公共場所(例如醫療院所) 單純開機─ 即單純擺放單一收音機或電視供公眾收聽或收視與公
                 開播送之關係 ─ 兼論99年2月10日著作權法修正之有條件除罪化

       按在公共場所置放單一電視機播送電視節目或單一收音擴大機播送音樂節目之情形,與第四台之節目經公共場所之業者利用自設之加強傳送訊號之器材或設備分送至各營業空間之情形不同,後者之情形依作者之見解,已構者成公開播送,至於前者以單一電視置放於公共場所,既未以擴音器另行播送,其情節應有所不同。其是否構成公開播送,是否應付播送費用,在實務上已漸引起爭議。社團法人中華音樂著作權協會(MUST)及社團法人臺灣錄音著作權人協會(ARCO)均對於醫院、診所、商家、賣場發函,指在賣場或店內播放調頻音樂、電視節目均屬違法,要求與協會聯繫,甚至進而提起訴訟[21]。以下經濟部智慧財產局、前內政部著作權委員會及司法機關之實務見解、伯恩公約指南之解釋及WTO爭端解決委員會之見解分別說明之[22]
 
11.3.7.1        經濟部智慧財產局之見解
1.    經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會於97年11月11日召開之97年第5次會議紀錄決議稱單純開機(包含電視機及收音機)接收公開播送之節目均屬單純接收訊息,不涉及著作權法上之權利:
  「在旅館房間、醫院病房或客運車內擺放之每台電視機,個別加裝數位機上盒,將電視台播出著作
    提供公眾欣賞,是否應維持原智慧局解釋為『不涉及著作權法之利用行為』?提請討論。
    一、日前就『在營業場所單純開機(收音機或電視機),將廣播電台或電視台播出著作提供公眾
        欣賞,究維持原智慧局解釋定位為『單純之接收行為』,不涉著作權法之權利?抑定位為
        『公開演出』、『公開上映』一事,已於今(97)年7月21日召開本委員會97年第4次會議討
        論,會議決議『現階段無變更解釋的需要,惟應為下階段修法預為整體規劃。』(會議紀錄
        如附件1)
    二、本局針對在營業場所、醫院病房或客運車內擺放之每台電視機涉及著作權法之相關函釋,分
        述如下:
      (一)如係個別加上數位機上盒,各台電視機經由各機上盒之獨立天線只接收數位電視節目,直
          接供住院病人觀看,如非係醫院於接收後再將原播送之聲音或影像傳送到另外的電視機等
          收視設備者,應屬於單純打開電視機接收訊號,並不涉及公開播送及公開演出之利用行
          為。(96年11月23日智著字第09600099420號函)
      (二)如係以數位機上盒,接收數位節目內容之訊號後,基於供公眾接收訊息為目的,以有線
          電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達
          者,則屬「『公開播送』之行為。(96年8月28日電子郵件960828b)
      (三)『於候車大廳或客車內擺放之每台電視機,個別加上數位電視盒,各台電視機經由各機上
          盒之獨立天線只接收數位電視節目,由於接收後並未再將原播送之聲音或影像傳送到另外
          的電視機等收視設備』,則單純打開電視機接收訊號,供乘客觀賞,並不涉及公開播送之
          利用行為。(97年月22日智著字第09700045980號函)
      (四)『於每輛客車內裝設1台或4台機上盒接收數位訊號後,連接至車內6台電視同時播放或連接
          27台電視由乘客自行選取收視等情』、『於所屬大客車內裝設數位電視,並將接收後之無
          線數位節目訊號,分送至車內多台電視機供乘客觀賞』,均已涉及公開播送之利用行為。
          (97年5月22日智著字第09700045980號函、97 年5月20日電子郵件970520、97年7月24日智
          著字第09700064390號函)
          (以上各函及電子件郵件,請參考附件2)
    三、按於營業場所、或客運車內擺放之每台電視機,均各自加裝機上盒,單純接訊號,此一多數
        之個別單純接收行為,其結果與上述『以數位機上盒,接收數位節目內容之訊號後,基於供
        公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送
        之聲音或影像向公眾傳達』之擴大播送效果之情形,似無差別,則此種在同一場所內多數之
        個別單純接收行為,是否宜認為屬於『公開播送』行為?從而上述二之(三)97年5月22日智著
        字第09700045980號函之說明,即欠允當。
        綜上,在現階段智慧局就上述同一場所多數之個別單純接收行為是否應定位公開播送?抑或
        仍定位為『單純接收訊息』?提請討論。
        決議  現階段無變更解釋的需要,惟應為下階段修法預為整體規劃。」

2.  經濟部智慧財產局97年8月29日智著字第09700073980號函主張以單純開機接收訊號之方式,將廣播電台或電視台訊號播出,提供公眾欣賞,在著作權法未做著作財產權限制的配套措施前,應維持現有解釋定位為「單純之接收行為」不涉著作權法之權利:
   「二、有關於營業場所單純開機(收音機或電視機),將廣播電台或電視台播出著作提供公眾欣
        賞,究維持本局現有解釋定位為『單純之接收行為』,不涉著作權法之權利?抑定位為『公
        開演出』、『公開上映』?前經本局著作權審議及調解委員會(下稱著審會)94年第4次會議
        討論,該次會議未做具體結論,仍維持既有之解釋,並建議本局就本案再蒐集相關資料加以
        研究。
    三、嗣經本局委託張懿云教授及陳錦全教授進行專案研究,於 95年2月28 日完成,就本議題之研
        究結果略以:從國際公約及美國、日本及德國之規定來看,均承認此種情形係屬著作權權利
        範圍內之行為,再於特定情形下做權利之限制或免責規定,然因我國單純開機收聽或收視之
        現狀非常普遍,如果在著作權法未做著作財產權限制的配套措施前,將單純開機行為認定是
        屬於著作權權利範圍內之行為,對社會將會產生很大的衝擊。故建議在本法就此問題增訂如
        美國或日本的合理使用條文之前,先由主管機關以解釋函將公共場所單純開機收視或收聽行
        為解釋為構成本法第65條第2項之『其他合理使用之情形』。
    四、本議題本局著審會復於97年7月21日召開97年第 4次會議進行討論,多數委員認為目前本局透
        過解釋之方式將公共場所單純開機的行為界定為不屬於著作權利用行為,其適用結果,與
        美、日等國免責條款排除著作權侵害的規定旨趣相符,會議決議:現階段無變更解釋的需
        要,惟應為下階段修法預為整體規劃。至於本局就『一般家用的接收設備』所為函釋,亦於
        該次會議中進行討論,會議決議:暫不更動現有解釋,未來則參考伯恩公約、日本法有關家
        用設備的解釋予以微調,並著重在是否已擴大播送的效果而創造了新的觀眾,個案究為侵權
        使用或合理使用由法院認定,是以本案在著作權法規劃整體配套措施完成修法前,本局現行
        有關單純開機與一般家用的接收設備之解釋仍應予維持。
    五、又日本著作權法第38條第3項規定:『被無線廣播或有線廣播之著作,無營利目的且向聽眾或
        觀眾收費者,得以接收信號之裝置公眾傳達之。使用通常家用接收信號之裝置之情形者,亦
        同。』本條項規定前段固與我國著作權法第 55 條規定於非營利活動中得主張合理使用的著
        作財產權限制條款相當,惟本條後段所謂『使用通常家庭用接收信號之裝置之情形,並非指
        以通常家庭用接收信號之裝置之情形亦須『無營利目的且未向聽眾或觀眾收費』,而是僅指
        其效果為『得以接收信號之裝置向公眾傳達之』。
    六、換言之,以通常家庭用接收信號之裝置之情形,縱使有營利目的、有向聽眾或觀眾收費,仍
        得將被無線廣播或有線廣播之著作,以通常家庭用接收信號之裝置向公眾傳達之。這是因為
        日本的餐飲店等營利事業使用通常家庭用接收信號之裝置讓客人收視或收聽的情形很常見,
        本項是在此種情形倘為著作權人權利範圍所及,將會遭致強烈的社會與心理抵抗考量下,所
        作的著作財產權限制之規定。(張懿云、陳錦全『公開上映及公開演出涉及著作權問題之研
        究』,頁92、93,經濟部智慧財產局委託研究報告,95年2月28 日)。因此貴會等聯合聲明
        所稱日本著作權法第 38 條規定,並非以『機器』為辨別依據,而是以該利用人『營利』與
        否來主張合理使用權等情,似對於該法條之認識有誤解,併予澄清。」
 
3.  經濟部智慧財產局96年6月22日智著字第09600051740號函稱:
      「有關醫療院所收看電視、收聽廣播及播放音樂可能涉及著作權法規定之情形,茲分述如下:
        (一)有關醫療院所收看電視部分:1、於醫療院所內擺放單一台電視接收電視節目訊號,如
        未再將原播送之聲音或影像傳送到另外的收視設備者,應屬單純開機,並無本法中所稱『公
        開播送』之行為。2、如於醫療院所各診間、病房播放電視節目,是由醫療院所先裝置接收
        器材接收電視節目之信號,而後藉由自己的線纜系統傳送信號,供公眾收看,即屬『公開播
        送』。該公開播送之行為,通常會涉及視聽、音樂、錄音、戲劇舞蹈、語文等著作之『公開
        播送』,而公開播送權係屬著作財產權人專有,任何人若欲將他人享有著作財產權之著作加
        以公開播送,除有本法第44條至第65條合理使用之規定外,必須事先徵得著作財產權人的授
        權,始得為之,否則即有可能構成侵害著作財產權之行為,而須負擔民、刑事責任。3、於
        接收電視台播送之訊號外,如另外加裝擴音設備或其他器材,再擴大其播送效果,則屬本法
        第3條規定之公開演出著作之行為。(二)於醫院診所收聽廣播及播放音樂部分:1、如係以一
        般家用接收設備單純接收廣播電台所播送之音樂、錄音、語文等著作之內容時,單純打開收
        音機僅屬單純接收訊息之行為,並不涉及著作之公開演出。2、於接收電台播送之訊號外,
        如另外加裝擴音設備或其他器材,再擴大其播送效果而傳達著作之內容時,則屬本法第3條規
        定之公開演出著作之行為。3、如以播音設備播放音樂CD、錄音帶等,係屬『以其他方法,
        向現場之公眾傳達著作內容』,會涉及音樂及錄音著作之公開演出。因著作之公開演出權亦
        屬著作財產權人專有,任何人若欲將他人享有著作財產權之著作加以公開演出,除有本法第
        44條至第65條合理使用之規定外,必須事先徵得著作財產權人的授權,始得為之,否則即屬
        侵害著作權的行為,須負擔法律責任。另錄音著作之著作財產權人亦得依本法第26條之規定
        請求利用人支付使用報酬。故公開演出錄音著作,雖毋庸於事前取得著作人之授權,但著作
        財產權人仍得請求利用人就其利用行為支付使用報酬。」

4.  經濟部智慧財產局94年10月13日電子郵件字第 941013A 號解釋函稱:
    「…醫院之員工宿舍等公共場所接收有線電視節目後,再以有線電、無線電或其他器材之廣播系
      統傳送訊息之方法,將有線電視原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬『公開播送』之行
      為。反之,如僅屬 (單純開機) 接收有線電視節目訊號,未再將原播送之聲音或影像傳送到另
      外的收視設備,則無公開播送之行為。…」

5.  經濟部智慧財產局94年6月14日智著字第09400048580號函:
    「…二、如於公開場所接收無線或有線廣播音樂節目播放之歌曲後,『再透過擴音器或其他器材
      於公開場所播送者』,或直接以音響設備播放音樂CD片,均係屬公開演出音樂著作及錄音著作
      之行為。其公開演出音樂著作之部分,除合於著作權法第44條至第65條合理使用規定外,應徵
      得音樂著作權人之同意或授權,否則即屬侵害音樂著作之公開演出權。至於公開演出錄音著作
      部分無須於事前取得授權,也不致發生侵害公開演出權的問題,不過利用時,著作權人得依本
      法第26條之規定請求利用人支付使用報酬。三、如果在公開場所只是單純打開收音機接收廣播
      電台所播送之節目,未再另藉擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容而擴大播送之效果者,依
      主管機關現階段意見,並非『公開演出』之行為,因此也不會造成所謂侵害公開演出權的問
      題。四、貴司擬於盥洗室播放調頻網廣播節目,勢須先以收音機之設備接收該節目後,再使用
      擴音器傳送至各盥洗室內,應屬公開演出音樂著作及錄音著作之行為,宜取得公開演出之授
      權,以免因侵害公開演出權而引發糾紛。五、又接收廣播節目予以公開演出,與自行播放CD片
      予以公開演出,前者因播出之音樂不確定,著作權仲介團體係以概括授權契約予以授權,後者
      因播出者係特定之音樂,可要求仲介團體以個別授權契約予以授權,概括授權所需支付之使用
      報酬通常高於個別授權之使用報酬。」

6.  經濟部智慧財產局94年6月7日智著字第09416002430號函:
    「如於公共場所以一般家用接收設備單純接收廣播電台所播送之音樂,僅屬單純接收訊息之行
      為,並不涉及著作之公開演出,惟如另外加裝擴音設備或其他器材,再擴大其播送效果,則屬
      公開演出音樂著作及錄音著作之行為;另如係以設備播放音樂CD、錄音帶等,係屬『以其他方
      法,向現場之公眾傳達著作內容』,涉及音樂及錄音著作之公開演出。上述公開演出行為,除
      合於本法第44條至第65條合理使用規定外,應徵得音樂著作權人之同意或授權,另錄音著作之
      著作權人亦得依本法第26條之規定請求利用人支付使用報酬。(二)復按本法第3條第1項第7款規
      定:『公開播送:指基於公眾直接收聽或收視為目的,以有線電、無線電或其他器材之廣播系
      統傳送訊息之方法,藉聲音或影像,向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電、
      無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬
      之。』如係先裝設接收器材接收無線或有線音樂節目之信號,而後藉由自己的線纜系統以有線
      電、無線電或其他器材之廣播系統傳送信號,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,則屬公開
      播送音樂著作及錄音著作,除有合理使用情形外,亦應徵得音樂著作及錄音著作著作權人之授
      權後,方得利用。四、所詢問題二,公開播放影片時,影片中的音樂是否須另行取得授權一
      節,茲分述如下:(一)如於公共場所以一般家用接收設備單純接收電視台所播送之影片,僅屬
      單純接收訊息之行為,並不涉及著作權之利用行為,合先敘明。(二)如係先裝設接收器材接收
      無線或有線電視節目中影片之信號,而後藉由自己的線纜系統以有線電、無線電或其他器材之
      廣播系統傳送信號,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,則屬公開播送行為,除影片應取得
      視聽著作公開播送之授權外,影片中所利用到之音樂、錄音等著作亦應取得公開播送之授權。
      (三)按本法第3條第1項第8款及第25條分別規定:『公開上映:指以單一或多數視聽機或其他傳
      送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。』『著作人專有公
      開上映其視聽著作之權利。』因此,公共場所如係以設備播放影片,係屬公開上映該視聽著作
      (電影影片),該視聽著作內之音樂著作或錄音著作(電影主題曲、插曲或襯底音樂等)之著
      作財產權人,依主管機關現階段之意見,尚不得就上述行為另行主張公開演出權。五、所詢問
      題三,旅館於公共場所以電腦播放影片或音樂,所涉著作權問題,本局尚在研究中,俟獲有結
      論,將另行函知。」

7.  經濟部智慧財產局94年5月31日智著字第09416002300號函:
「如於營業場所單純打開收音機接收廣播電台所播送之節目,未再藉擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容者,則非屬『公開演出』之行為。惟如於營業場所接收廣播節目播放之音樂錄音帶、CD之歌曲後,『再透過擴音器或其他器材於營業場所播送者』,係屬公開演出音樂著作及錄音著作之行為,除合於本法第44條至第65條合理使用規定外,應徵得音樂著作權人之同意或授權,另錄音著作之著作權人亦得依本法第26條之規定請求利用人支付使用報酬。是便利商店業者即使已向『音樂著作權仲介協會』支付『音樂著作之使用報酬』,『錄音著作權人』仍得依本法第26條第3項規定向便利商店業者請求支付錄音著作之使用報酬。」
8.  經濟部智慧財產局91年8月22日智著字第 0910007605 號函:
「至前述本法第三條第一項第九款後段所稱之『擴音器或其他器材』係指於一般家用接收之收音機或電視等器材以外所附加擴大其播送效果之器材,是加油站以一般家用接收設備單純接收廣播電台所播送之音樂,僅屬單純接收訊息之行為,並無公開演出之行為,惟如另外加裝擴音設備,再擴大其播送效果,已屬公開演出音樂著作之行為,除合於本法第四十四條至第六十五條合理使用之規定外,亦應徵得著作財產權人或經其授權之人之同意或授權,始得為之。」
9.  經濟部智慧財產局89年6月27日(89) 智著 字第 89005349 號 函
「…經電洽貴會後,認應係指業者於賣場中透過原接收器材以外之擴音器或其他相類似器材將廣播電台原播送之音樂向顧客傳達。若果如是,則來函所指之行為似屬著作權法第三條第一項第九款之『公開演出』行為…」
 
11.3.7.2  前內政部著作權委員會之見解
1.  前內政部著作權委員會87年8月11日台(87)內著字第8705023號:
「…但由於各公共場所電視機之節目係有線電視播送系統業者播送之結果,公共場所無公開播送之行為。 (2) 北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定:協定第九條第一項丙款規定:『以播音器或其他類似器具以信號、聲音或影像,將著作之廣播公開傳播。』,於公共場所以電視機傳達前述有線播送系統業者所傳達之節目,是否符合上述協定之規定,自須視其是否以『播音器或其他類似器具』將節目傳達公眾來決定之。」
2.  前內政部著作權委員會85年2月5日台(85)內著會發字第8501896號解釋函:
「(一) 貴處於營業處所內如僅單純打開收音機接收廣播電台播放之音樂供客戶、員工欣賞,且未再藉有線電、無線電或其他傳送電訊訊號之器材向公眾傳達著作內容,則為接收訊息者,並無違反著作權法之問題。(二) 貴處於營業處所內以廣播系統直接轉播廣播電台之音樂,緣所稱『廣播系統』為何並不明確;惟如係藉有線電、無線電或其他傳送電訊訊號之器材向公眾傳達著作內容,則為『公開播送』之行為,除合於著作權法合理使用之規定外,應徵得著作財產權人之同意或授權始得為之。…(三) 又北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定已於八十二年七月十六日簽署生效,因此,貴處於營業處所內以『廣播系統』直接轉播或用收音機接收廣播電台播放之音樂供客戶、員工欣賞,除前述之情形外,應注意上述協定第九條第 (一) 項乙、丙規定,如於營業處所接收廣播節目予以轉播或有線轉播或以播音器或其他類似器具向公眾傳達著作內容,如該節目之權利人係協定之受保護人,則除合於著作權法之合理使用外,應徵得該等著作之著作財產權人之同意或授權。」
3.  前內政部著作權委員會82年6月11日台(82)內著字第8213507號函:
「…於營業場所用收音機接收廣播節目予以轉播或有線轉播或以播音器或其他類似器具向公眾傳達著作內容,如該節目之權利人係上述協定(北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定)之受保護人,除合於著作權法第四十四條至第六十五條著作財產權限制之規定外,應徵得各該受保護權利人之同意或授權後始得為之。」
 
11.3.7.3  司法實務之見解
1.  82年6月1日臺灣高等法院花蓮分院座談會:
「法律問題:
在營業場所公開播放有著作權之音樂廣播節目並以之為營業場所之環境背景音樂,是否違反著作權法?
甲說:按於公眾場所錄音機播放音樂著作之內容,係屬著作權法第三條第一項第九款所指以其他方法向現場之公眾傳達著作內容之公開演出行為,行為人並以之為營業場所之環境背景音樂,實已侵害著作人之著作權。
乙說:依著作權法第三條第一項第七款之規定,公開播送係指基於公眾接收訊息為目的,以有線電、無線電或其他器材,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容,因此在公眾場所接收廣播節目,如僅為單純之接收訊息者,而未再為公開演出、公開播送之行為或重製、改作、編作、出租等行為,則並未涉及侵害著作權法之問題。
研討結果:採乙說。」
2.  最高法院88年度台非字第269號刑事判決稱:
「如公共場所單純打開電視機接收有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞,則該電視機為接收節目之必然設備,上述公共場所僅為單純接收訊息者,並未『公開上映』行為。」
 
11.3.7.4  伯恩公約指南之解釋
 根據「伯恩公約指南」對伯恩公約第11條之2第1項第3款之闡述[23],該款所要處理之情形係藉由擴音器(loudspeaker)或其他類似器具將著作傳達於公眾之情形。這種情形越來越普遍。在人群聚集之場所(例如咖啡店、餐廳、茶館、旅館、大賣場、火車、飛機等等),提供廣播節目之情形越來越多。為了廣告之目的在公眾場所使用著作之情形亦越來越多。問題在於依伯恩公約,著作人給予此類廣播電台之授權是否包括所有為了商業目的或非商業目的而對公眾廣播之行為。伯恩公約之回答是「沒有授權」。依伯恩公約第11條之2第1項第2款使用有線播送時,將造成額外的聽(觀)眾,所以需獲得授權。在第3款之情形亦然,蓋因使用擴音器等器材之結果,將造成原先著作人授權時所預期之聽(觀)眾以外之聽(觀)眾亦可接收該著作之結果。雖然,由定義之觀點言,收聽(視)廣播之人數並無法確定,但依伯恩公約,著作人認為其授權廣播之範圍僅包含家族圈範圍以內直接接收訊息之聽眾。一旦接收者係為了娛樂比家族更廣大之群眾,且通常為了營利目的而使額外部分之公眾得以享受此著作,則此時已不僅僅係廣播而已,著作人在此應被賦予控制此種以新型態表現著作之方式。音樂著作常常被用來作為例子,但此權利清楚地包含所有其他之著作型態,即戲劇、歌劇、演講及其他口語著作。最重要的是是否被廣播之著作其後藉由擴音器及其他類似器材(例如電視螢幕)傳達於眾。要注意的是:伯恩公約第11條之2第1項第1款至第3款所稱之3種權利態樣並非互為排斥而係累積,適用於伯恩公約所預見之所有案例。
依前揭伯恩公約指南之解釋,伯恩公約第11條之2第1項第3款所稱「以擴音器將原播送節目向公眾傳播」之內涵時,必須考慮著作人授權廣播電台播送之真意,僅限於家庭收聴或收視,並未涵蓋所有為了商業目的或非商業目的而對公眾廣播之行為,若原先著作人授權時所預料之聽(觀)眾以外之聽(觀)眾亦可接收該著作,則對於著作人將產生合法權利上之侵害。由此解釋觀之,第11條之2第1項第3款「以擴音器將原播送節目向公眾傳播」之公開播送行為並未在著作人所預料之內。從而,公共場所以單一收音機或電視禨單純開機接收後供公眾收聽或收視、亦落入該條款之公開播送範圍而應獲得著作人授權。
 
11.3.7.5  WTO爭端解決小組對於系爭問題之意見
WTO之爭端解決程序所依循主要規範為:「爭端解決規則與程序瞭解書」(Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes, or Dispute Settlement Understanding, “DSU”)、「爭端解決規則與程序行為準則」(Rules of Conduct on rules and procedures for settling disputes)以及「上訴審査工作程序」(Working Procedures for Appellate Review)。據上述規範,WTO 下設「爭端解決機構」(Dispute Settlement Body)、爭端解決小組(Panels)與上訴機構(Appellate Body)是與爭端解決程序的運作最密切相關的3個WTO組織。爭端解決機構與WTO大會(General Council)的成員相同,但有不同的會期、議事程序、主席。依據DSU,爭端解決機構的職責是成立小組,採認小組及上訴機構的報告,監督其建議與裁決的執行,以及必要時授權勝訴會員對敗訴會員貿易制裁。爭端解決小組採臨時任務編組形式,由3到5位專家組成,依據WTO各協定判斷爭端個案當事會員的法律暨事實上的主張,並提出報告。上訴機構是常設組織,由固定任期成員所構成,負責從法律觀點審査小組提出的報告。小組及上訴機構報告不具明文拘束力,但是其見解可能成為其他小組或上訴機構處理發生在後的爭端時的重要參考。
WTO爭端解決小組於1999年受理之United States─ Section 110(5) of the US Copyright Act 一案中,即涉及伯恩公約第11條之2第1項第3款之解釋問題。
緣歐體(European Communites)認為美國「一九九八年音樂著作公平授權法案」(Fairness In Music Licensing Act of 1998)修正美國著作權法第110條第5項,使得滿足特定情況之餐飲業或零售商店播放音樂著作供顧客欣賞時,得免支付使用報酬,歐體對於此種利用行為之免責,認為違反伯恩公約及TRIPS第9條第1款[24]之規定,蓋TRIPS第9條第1款,要求會員國,必須遵守伯恩公約除第6條之2有關人格權之保護之外,第1條至21條及附錄之規定。故歐體於1999年1月26日該修正條文生效之日,依據DSU第4條和TRIPS第64條第1款向WTO爭端解決機制提出諮商要求,惟雙方無法依諮商解決爭端,故於1999年4月16日要求成立爭端解決小組,爭端解決小組於2000年6月15日做成報告,並經WTO爭端解決機構於2000年7月31日正式接受WTO爭端解決小組之報告[25],認定美國著作權法第110條第5項第B款商業免責條款違反前揭伯恩公約及WTO/TRIPS之規定,美國並未再上訴[26]
WTO之爭端解決小組在該United States – Section 110(5) of the U.S. Copyright Act一案中,解釋伯恩公約第11條之2第1項公開播送(Public Communication)規定時,表示若經由對公眾廣播創造新的聽眾時,權利人有權控制此種對其著作新的表現之方式,並期待可以從中獲得報酬[27]。爭端解決小組並指出:伯恩公約第11條之2第3款提供一種專有權利,使權利人得授權以擴音器(loudspeaker)、電視螢幕或其他任何類似工具對公眾傳播原廣播之著作。此一傳播模式涉及對廣播作品的新的公開表現之模式,故需要得到權利持有人許可[28]
 
11.3.7.6  99年2月10日修正著作權法,使公開播送之二次利用有條件除罪化,亦即就未由著作權集體管理團體管理之著作,免除單純開機刑事責任,但應與本項爭議無關
著作權法於99年2月10日修正,在第37條第6項第2款及第3款分別增列:「有下列情形之一者,不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作,不在此限:… 二、將原播送之著作再公開播送。三、以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達。」智慧財產局之立法理由說明稱:「(一)按基於公眾直接收聽或收視為目的,藉由無線電波或是有線電纜,將原播送之節目接收後,再以廣播系統(broadcast)或以擴音器(loudspeaker)向公眾傳播之行為,即屬於著作權法第三條第一項第七款『公開播送』之『再播送』行為或同條項第九款『公開演出』之行為(此等行為以下均稱之為『公開播送之二次利用』)。此種利用著作行為為社會上所常見,例如於旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具,播放電視或廣播節目之情形,均屬之。惟查,此等利用行為依著作權法第九十二條規定,倘未取得授權利用,有處三年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金之刑事責任。(二)公開播送之二次利用行為均具有大量利用他人著作,且利用人對所利用之著作無法事先得知、控制之特質,無法一一取得所利用著作之授權,隨時面臨被告侵權之風險,且公開播送之二次利用行為,權利人所能獲取之經濟利益十分有限,其著作權之保護,以民事救濟應已足夠,不應以刑事處罰為必要,爰參照伯恩公約第十一條之二第二項,就再播送、以擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容之專有權利,會員國得為權利行使之條件之規定,新增本條第六項第二款及第三款,將公開播送之二次利用行為回歸屬民事問題,不生第七章著作權侵害之刑事責任問題。」[29]是以依修正後之現行著作權法,單純開機供公眾收聽之行為,縱認為係屬公開播送或公開演出(依智慧財產局之歷年見解,經公開播送音樂之再播送應係著作權法第3條第1項第9款公開演出定義所稱之「以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之」範圍內),就未由授權著作權集體管理團體管理之著作,並無刑事責任,僅有應否支付民事賠償及其金額應為若干而已。
雖然自伯恩公約及比較法觀察,營業場所之單純開機,應解釋為屬於伯恩公約第11條2第1項第3款之公開播送,惟就智慧財產局立場,縱然在99年2月10日修正著作權法之後,仍認為營業場所之單純開機不生公開播送及公開演出之問題,其立法理由所稱之二次利用並未包括單純開機,故有關此爭議,智慧財產局擬以修法杜絕爭議[30]
 
11.3.7.7  問題評析
1. 從前內政部著作權委員會迄智慧財產局,著作權法主管機關之立場一直非常清楚。在有關音樂著作部分,公共場所業者以擴音器轉播廣播電台公開播送之音樂,傳統上一向解釋為係公開演出。但在公共場所業者裝置接收器材接收電視節目訊號後,再以纜線傳送訊號供公眾收看之行為,則認為是公開播送。例如前揭經濟部智慧財產局96年6月22日智著字第09600051740號函即持此見解。揆其如此區分之理由,無非因如將廣播音樂之再轉播解釋為公開播送,則錄音著作之著作人將無法享有著作權法第26條第3項:「錄音著作經公開演出者,著作人得請求公開演出之人支付使用報酬。」之報酬請求權。如此則與「世界智慧財產權組織表演與錄音物條約」(WIPO Performances and Phonograms Treaty)第15條規定錄音物製作人有因廣播及向公眾傳播而獲得報酬之權利不符[31]
惟此種分類法實屬不可想像。電台之音樂節目一旦為公開播送,嗣後之再轉播及以擴音器傳送之行為均應屬公開播送。前揭最高法院97年台上字第682號刑事判決所稱:「凡源頭屬於公開播送者,其後的各種利用行為,均屬公開播送之範圍」洵屬正確。
2. 在公共場所以單一電視機供收視之行為之性質,前開函釋一致認為,於公共場所,例如醫療院所內擺放單一收音機或電視接收電視節目訊號,不論是否公共場所,如未再以原收音機或電視機以外之擴音器或其他類似器具,將訊號播送至他處者,均屬單純收視,不構成公開播送。惟如營業場收接收電視訊號後,再以自己之纜線或無線設備播送至各醫療院所各診間、病房,則屬轉播而構成公開播送(伯恩公約第11條之2第1項第2款)。
3. 有疑義的是如前所述,音波放大器、強波器、混波器或轉接器究是否為轉播之工具或屬於類似擴音器之器材或兩者均非?智慧財產局認兩者均非,故旅館業者使用該器具轉送電視訊號仍非屬再轉播之公開播送行為,前揭最高法院88年度台非字第269號刑事判決及其他多件判決均採相同見解,認為第四台系統業者不構成公開播送,惟如前最高法院97年台上字第682號刑事判決所示,應論以再轉播之公開播送為妥適。
4. 伯恩公約指南認為:在公眾場所以裝有擴音器之收音機或電視機單純接收著作,供公眾收聽或收視,已超出原來著作人為授權之範圍,因為原來著作人預期收聽或收視者僅為家庭而非公眾,故在此情形,應另獲得著作人之授權,否則即構成著作權之侵害。WTO之爭端解決小組之意見亦同。此種解釋與我國主管機關向來之解釋不符。
5. 本書作者認為:按所謂公開,即指對公眾而言。在伯恩公約第11條第1項第1款之公開演出之情形,必然是對公眾演出傳達著作內容,至於對個人或家庭演出著作內容則不必獲得授權。而著作財產權人之公開演出之授權亦必然包含授權演出者得以對「公眾」再現著作,而公眾場所之公眾亦得自由觀賞其演出,為一體兩面。據此,著作財產權人依伯恩公約第11條之2第1項第1款或著作權法第24條第1項為授權公開播送時,其預期之授權內涵亦應包含2個層面,第1層面係授權廣播電台或其他被授權者得以公開播送其著作於公眾,第2個層面則係授權非家庭之公眾均得自由收聽或收視。易言之,著作財產權人於為第1次授權時,就對於公眾場所以單一收音機或單一電視機收聽或收視應已為授權,蓋此為公開播送之當然結果,此自其授權時所稱之「公開」即可理解。惟如公眾場所對於第1次(即第1款)之公開播送為收聽或收視後,再以有線或無線方式為轉播,或再加裝擴音器,則增加授權時所未預期之聽眾或觀眾,當需另行獲得授權,否則即構成侵害。
6. 綜上,在公共場所以單一收音機或電視機單純開機本係著作財產權人為公開播送權時所允許並可預見之行為,伯恩公約指南及WTO爭端解決小組所稱此單純開機行為已增加著作人所未預見之額外觀眾云云,並非無據。惟依我國國情而言,如解釋為著作財產權人於授權他人公開對公眾為有線或無線廣播時,公共場所不能以單機收視或收聽,該解釋將是有違經驗法則而難以為國人所接受。智慧財產局以往囿於情輕法重及顧及國民感情,歷次以函釋解釋並未生著作財產權侵害之問題,本次修法之後就二次利用採附條件免除刑事責任,惟智慧財產局對此營業場所之單純開機爭議仍認與99年2月10日之著作權法修正無關,擬將來另以修法杜絕紛爭,在修法之前,司法機關將來之態度即值得觀察。

 
[44] 按87年修正著作權法增訂表演人之保護時,係在第24條但書明訂:「但將表演重製或公開播送後再公開播送者,不在此限。」惟表演人究與一般著作人性質及保護程度有別,為使文義更為精確,2003年7月9日修正公布之著作權法乃將但書另立一項,修正說明稱:「按表演人之公開播送權較其他著作類別狹隘,現行條文但書原即係僅針對表演人而作規定,不及於其他著作類別,爰於第二項比照修正條文第二十二條第二項,修正後採用『表演人』之用語,使文義更為明確。亦即除表演人之公開播送權有限縮規定外,其他各類著作,包括錄有表演之錄音著作或視聽著作,其著作人均有完整之公開播送權。」
[45] 智慧財產局在99年2月10日之著作權法第37條第6項第2款及第3款修正說明中稱:「按基於公眾直接收聽或收視為目的,藉由無線電波或是有線電纜,將原播送之節目接收後,再以廣播系統(broadcast)或以擴音器(loudspeaker)向公眾傳播之行為,即屬於著作權法第三條第一項第七款『公開播送』之『再播送』行為或同條項第九款『公開演出』之行為(此等行為以下均稱之為『公開播送之二次利用』)。此種利用著作行為為社會上所常見,例如於旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具,播放電視或廣播節目之情形,均屬之。」
[46] 網路協議(或稱網際網路協議)一詞來自英文 Internet Protocol之直譯,縮寫為 IP,智慧財產局稱之為IP Protocol似有誤會。網路協議係為電腦間互相連繋通信交換數據而設計之傳送機制規則。任何電腦只要遵守此協議即能互為連通交換資料。此協議包含數據包(或稱為資料包)之長度、封裝、重組及數據包傳送規則、路徑及尋址之方法等。
[47] 智慧財產局於90年5月公布之著作權部分條文修正草案第3條第7款原已將伯恩公約第11條之2第1項第3款所稱之擴音器加列於公開播送之定義內,修正草案稱:「公開播送:指基於公眾同時接收訊息為目的,以有線電或無線電,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電、無線電、擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」明白將擴音器包含於再播送之器材,但立法院三讀通過之版本則將擴音器刪除,僅保留其他器材之文字。雖然如此,解釋上仍應相同,其他器材應包含擴音器在內,本書作者認為以擴音器轉播音樂節目仍屬公開播送,而非以二次利用之工具係屬擴音機即認性質上屬公開演出。
[48]  WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1978,p. 67, 11 bis 7 & 8.
[49] 引自智慧財產局所編「92年著作權法條文對照表及說明」。
[50]在98年第12次會議作成決議之前,智慧財產局歷年來之解釋均未區分隨選視訊或同步播送而一概將MOD之傳播解釋為公開傳輸,該局在98年10月16日第12 次會議紀錄之第3頁第二點即稱:「本局歷來解釋均認中華電信之MOD互動式多媒體服務系統,無論提供是隨時點選即時影音、熱門影片服務,或是同步轉播無線電視台節目、頻道服務等,均係透過網路方式所為之公開傳播行為,應屬著作權法所定之『公開傳輸』行為。」此見解即與創設公開傳權時之立法說明相同。
[51] 第11條之2第1項第1款至第3款原文為如下:「1.Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (i) the broadcasting of their works or the communication thereof to the public by any other means of wireless diffusion of signs, sounds or images; (ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one; (iii) the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting, by signs, sounds or images, the broadcast of the work.」值得注意的是,伯恩公約第11條之2之公開播送權之第一段播送係限於無線之廣播方構成公開播送,如以有線方式為第一段之播送者,為公約第11條第1項第2款「以任何方法對公眾傳播其著作之演出」之公開演出權之範圍,此與我國著作權法之公開播送含有線及無線之播送均在內者有所不同。再者,智慧財產局於99年2月10日修正著作權法第37條第6項時,將公開播送之再播送及以擴音器之傳達於公眾稱為公開播送之二次利用,其用語亦有待商榷。按著作本可做多次公開播送,每次均有三段之權利,伯恩公約第11條之2第1項及「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第9條公開播送權均如此規定,故智慧財產局所稱之公開播送權之2次利用之真意應是公開播送權之第1及第3段之利用才符合原意,使用第1次利用或2次利用易滋誤解。
[52] 內政部著作權委員會,新舊著作權法條文對照及說明,87年2月,第3頁。
[53] 內政部,認識著作權,81年12月,第2頁。
[54] 陸義淋,著作權法概要,中華民國全國工業總會,83年6月1日,第25 -26頁。但我國國民在我國領域內是否得援引中美著作權保護協定向我國法院請求保護則有爭議,內政部著作權委員會似採肯定之見解,詳細之討論見本書9.2.3。
[55] 智慧財產局99年10月27日智著字第09916003331號函稱:「本局著審會98年第6次會議審議通過之MUST衛星電視台費率,其適用範圍係包括『衛星至系統台』及『系統台至家用戶』二階段授權,涵蓋MUST有線電視台費率。」又經查智慧財產局著作權審議及調解委員會於88年即審議通過之MUST衛星電視台及有線電視台之公開播送使用報酬率,當時係分別羅列,是就文義解釋而言,該二項費率應係分別針對衛星電視業者及有線系統業者而訂定,則其適用範圍似應為「衛星至系統台」及「系統台至家用戶」,僅在實務上MUST僅與衛星電視台簽訂公開播送契約、洽收使用報酬,且契約中註明之授權範圍係包括「衛星至系統台」及「系統台至家用戶」二階段,是以在運作上有線電視台未曾依MUST有線電視台費率支付使用報酬,均係由衛星電視台依MUST衛星電視台費率代為支付並取得授權而已。請參考經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會89年10月8日89年第5次會議紀錄之案由二。
[56] 有關台灣居民在中華民國管轄境內是否屬北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定之受保護人
之討論,詳見本書9.2.3。
[57] 學者蕭雄淋認應構成公開播送,依其見解,現行第四台能合法同步三台節目原因,乃因有線電視法第32條第2項及第3項規定系統經營者得轉播依法設立之無線電視頻道之節目及廣告,故阻卻違法,並非因此種行為非公開播送之故,故對於衛星節目應仍為公開播送。詳見其所著,著作權法漫談(三),83年9月,第63-70頁。
[58] 嘉義地方法院86年自字第83號判決之見解亦同。
[59] 收於司法院,刑事法律問題研究第7輯,第283-284頁。
[60] 本判決所稱伯恩公約第11條之1第1項應是指第11條之2第1項而言。按原文「Article 11bis」之「bis」係拉丁文,是指2次( twice),因此正確之譯法應譯為之2才正確。本文作者在早期版本中將其譯為第11條之1,乃仿我國之立法體例,但究其原文之立法真意,第11條本身即指之1,以後增列者拉丁文明指之2,此種立法方式與我國不同,作者嗣後均從其原意,譯為第11條之2。
[61] 以上均引自智慧財產局「著作權法部分條文修正草案條文對照表」之立法說明。
[62] 智慧財產局於90年5月公布之著作權部分條文修正草案第3條第7款已將原誤植於公開演出之權利移植於公開播送,該款稱:「公開播送:指基於公眾同時接收訊息為目的,以有線電或無線電,藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人,以有線電、無線電、擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。」明白將擴音器包含於再播送之器材,但立法院三讀通過之版本則將擴音器刪除,僅保留其他器材之文字。
[63] 至於營業場所透過電腦播放網路音樂電台之線上廣播音樂,如未透集線器將網路線鋪設至每一個處所,並在各處所裝設電腦,因屬公開傳輸而無伯恩公約第11條之2第1項第2款及第3款之問題,故屬單純接收,且縱解釋為公開播送,智慧財產局及現行司法實務見解亦認為係單純接收。但如加裝擴音器增加播放效果,智慧財產局依著作權法第3條第1項第9款後段之規定,則解釋為公開演出。惟依本書作者所見,該第9款本係自伯恩公約第11條之2第1項第3款之公開播送之第3段權利誤植而來,修正著作權法時應刪而未刪,且縱未刪除,該款所稱之原播送亦應指公開播送而言,而未包括公開傳輸。再依伯恩公約第11條之公開演出權之規定,係指現場演出或以器械演出著作內容及將該著作傳達於眾而言,並未包括公開傳輸後之接收者再以擴音器擴大音樂播出效果之公開演出權,是以智慧財產局此種解釋亦值得商榷。
[64] 聯合報,97年5月13日,第19版。
[65] 以下相關之函釋及實務見解大部分引自作者指導之研究生之碩士論文,王貞懿,論我國著作權法公開播送權保護之現況與未來:以WTO爭端解決案件United States- Section 110(5)of the U.S, Copyright Act 為中心,96年6月,國立交通大學科技法律研究所,第四章及第五章。
[66] See Guide to the Berne Convention, publiched by WIPO in 1978, paragraph 11bis.11 and 11bis. 12, p.68-69. 該段原文為:「Finally, the third case dealt with in this paragraph is that in which the work has been broadcast is publicly communicated e.g., by loudspeaker or otherwise, to the public. This case is becoming more common. In places where people gather (cafe's, restaurants, tea-room, hotels, large shops, trains, aircraft, etc.) the practice is growing of providing broadcast programs. There is also an increasing use of copyright work for advertising purpose in public places. The question is whether the license given by the author to the broadcasting station covers, in addition, all the use made of the broadcast, which may or may not be for commercial ends. 11bis.12. The Convention's answer is "no". Just as in the case of relay of a broadcast by wire, an additional audience is created (Paragraph (I)(ii)), so in this case too, the work is made perceptible to listener (and perhaps views) other than those contemplated by the author when his permission was given. Although, by definition, the number of people receiving a broadcast cannot be ascertained with any certainty, the author thinks of his license to broadcast as covering only the direct audience receiving the signal within the family circle. Once this reception is done in order to entertain a wider circle, often for profit, an additional section of the public is enabled to enjoy the work and it ceases to be merely a matter of broadcasting. The author is given control over this new public performance of his work. Music has already been used as an example, but the right clearly covers all other works as well-plays, operettas, lectures and other oral works. Nor is it confined to entertainment; instruction is no less important. What matters is whether the work which has been broadcast is then publicly communicated by loud speaker or by some analogous instrument e.g., a television screen. Note that the three parts of this right are not mutually exclusive but cumulative, and come into play in all the cases foreseen by the Convention.」 
[67] Article 9, para. 1 of TRIPs: “Members shall comply with Articles 1 through Article 21 of Berne Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have right or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom. ”
[68] WT/DS160/8, IP/D/16/Add.1, 31 July 2000.
[69] 引自王貞懿,前揭論文,第41頁。
[70] 引自 Panel Report, United States--Section 110 (5) of the U.S. Copyright Act(WT/DS160/R) , para. 6.20 原文.「Each of the subparagraphs of Article 11 bis(1) confers a separate exclusive right; exploitation of a work in a manner covered by any of theses subparagraphs requires an authorization by the right holder. For example, the communication to the public of a broadcast creates an additional audience and the right holder is given control over, and may expect remuneration from, this new public performance of his or her work.」
[71] Id. Para 6.22. 原文為:「 Subparagraph (iii) provides an exclusive right to authorize the public communication of the broadcast of the work by loudspeaker, on a television screen, or by other similar means. Such communication involves a new public performance of a work contained in a broadcast, which requires a licence from the right holder. For the purposes of this dispute, the claim raised by the European Communities under Aticle 11 bis (1) are limited to subparagraph (iii).」
[72] 以上均引自智慧財產局「著作權法部分條文修正草案條文對照表」之立法說明。
[73] 參照智慧財產局99年2月10日著作權審議及調解委員會99年第1次會議之案由(一)有關著作權法下階段修法議題盤點及整體法制架構檢討。
[74] 該條約第15條第1項規定:「(1) Performers and producers of phonograms shall enjoy the right to a single equitable remuneration for the direct or indirect use of phonograms published for commercial purposes for broadcasting or for any communication to the public.」