第11章 著作財產權之內容─及著作財產權之權能或種類

11.1 重製權

第十一章    著作財產權之內容
─  即著作財產權之權能或種類

 
 
       著作財產權之內容亦有稱之為著作財產權之權能或種類。按著作權可分為著作人格權與著作財產權。所謂著作財產權,乃是法律上所承認之各類型著作得以為經濟利用形態之支配權概括之總稱。故稱著作財產權者,無非即指著作之利用權而言,性質上屬於無體財產權之
準物權。
       著作財產權既為準物權,依民法第757條有關物權法定主義之規定,非經法律明定,不得創設。故現行著作權法第22條至第29條之1有關著作財產權之規定,應為列舉之規定,凡未在著作權法所列舉之著作財產權,即不得受著作權法之保護。
       惟我國著作權法僅在第28條之1承認散布權及在第29條承認出租權,並未創設輸入權,但82年4月24日修正著作權法第87條第4款:「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。」使違反該款者視為侵害著作權。茲著作權法既未在權利創設相關條文部分承認有輸入權,卻在著作權法第87條第4款明列視為侵害著作權,不啻承認輸入權之存在,行政院在該條之立法說明中亦稱「第四款之修正即間接賦與著作財產權人專屬輸入權」,惟92年7月9日公布施行之著作權法卻又於第93條將之除罪化,則該輸入權之源起、權利內容及是否能獨立讓與與相關之民刑事責任即有討論之必要。
       再者,我國著作權法制原與歐陸相同,以著作人為著作權之原始權利主體,於著作完成時同時取得著作人格權及著作財產權,稱之為固有著作權人,或著作權之原始取得人,至於其他因各種法律原因取得著作財產權者,稱之為繼受取得人。惟自87年修正著作權法第11條及第12條以後,非著作人亦可原始取得著作財產權,傳統上以著作人原始取得一切著作權之體系因此而改變,惟究其實際,我國著作權法仍係遵行著作人原始取得著作權之基本原則,第11條與第12條無非是例外規定,因之87年修法時另加第29條之1:「依第十一條第二項或第十二條第二項規定取得著作財產權之雇用人或出資人,專有第二十二條至第二十九條之權利。」至於下述第22條至第29條各種專有權利之權利主體仍稱「著作人」。
  
 
11.1      重製權
 
11.1.1      重製權概說─兼論「本法別有規定」之意義

       重製權指著作財產權人所專有重製其著作之權利,乃為著作財產權人最重要之權能之一。著作權法第22條規定:「著作人除本法另有規定外,專有重製其著作之權利。(第1項)」「表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。(第2項)」「前二項規定,於專為網路合法中繼性傳輸,或合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製,不適用之。但電腦程式著作,不在此限。(第3項)」「前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形,包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。(第4項)」此即著作權法有關創設重製權及重製權排除之相關規定。(有關表演人之重製權之討論見本書12.7.1)
       87年著作權法第22條第1項規定:「著作人除本法另有規定外,專有重製其著作之權利」。92年著作權法從之。比較81年與87年前後立法,87年著作權法增加「除本法另有規定外」之文字,茲所謂本法另有規定,乃指現行著作權法第22條第2項「表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。」而言。按87年著作權法第7條之1對原屬著作鄰接權之表演明定以獨立之著作保護之,惟有關表演人權利內容部分,TRIPS第14條僅賦予表演人有限度之重製權,不若一般著作權人重製權範圍之廣。87年著作權及現行著作權法爰針對其特性,於著作權法第22條增列第2項以對表演人提供有限度之重製權保護。
 
11.1.2     「重製」之意義
       所謂重製,指將著作重複製作而得以再現著作內容,不論是暫時或長久之再現,均屬重製。著作權法第3條第1項第5款規定:「重製:指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影;或依建築設計圖或建築模型建造建築物者,亦屬之。」依此定義,重製之意義可得分析如下:

11.1.2.1      重製係指將著作之同一內容「附著」[1]於「有體物」
       按重製之意義可分為三類:一、狹義之重製:指以印刷、照相、複寫、影印、錄音、錄
影或其他類似方法重複製作著作內容,例如書籍之盜印即是;二、廣義之重製:將著作內容再現時,以創意將著作改作,雖著作內容仍具同一性,但著作型態與原著作已是不同,例如小說改寫成電影劇本;三、最廣義之重製:包括無形之重製在內,例如依樂譜演奏音樂即屬之,凡公開演出、公開口述、公開上映、公開播送等均屬此最廣義重製之範圍。
       我國著作權法明定重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影等方法重複製作,乃採狹義之解釋。重製須永久或暫時附著於有體物方能構成重製。茲所謂附著[2],指著作內容依附於有體物上,其狀態能使人得以感知其內容之謂,RAM上之暫時性重製亦屬附著之型態之一。按附著並非我國著作權法之著作保護要件,僅要求著作內容已客觀化之表達即可,故無形而具有原創性之即興音樂演奏仍受著作權法保護。惟在著作重製之情形,則以附著為必要,例如附著於RAM、ROM、錄音帶或錄影帶等均屬之。如非附著於有體物而為著作內容之再現,則屬他種之利用方式(例如公開演出、公開口述或公開上映 ),而非重製。至於可理解性則指人類直接或間接感知著作之內容,故其感知之方式並不以人類之感官所能直接認知為限,如透過機器之運作,亦能使人間接得知原來著作之內容者,亦屬之。例如在韌體(firmware) 內電腦程式之抄襲,其重製之著作內容並非人類器官所能直接感知,而必須借助於儀器方能間接理解,但內容既能再現,仍屬於重製。又重製必須附著於載體方足當之,智慧財產局99年03月15日智著字第09900020310號函即稱:「有線電視接收端接收類比訊號後將其轉換為數位訊號,如未進一步將訊號固著於載體上,僅轉換其訊號形式,非屬本法所稱之重製。」
       自比較法觀點言,日本著作權法第2條第15款將複製定義為「有形に再製」;美國著作權法§101 規定,複製物(copies)為有體物(material objects)[3];英國1988年著作權法第17條第2款亦規定複製必須以「具體之形式」(material form)為之,並明定包括電子方式之儲存於媒介物之情形[4];德國著作權法第16條雖僅規定:「重製權,指製作重製物之權,而不論其製作之程序及數量。」未明文使用「有形」之字眼,但解釋上,「重製須為具體之附著」[5],綜上觀察,重製之概念形諸於法律條文及解釋當然亦以具體附著於有體物為必要。而事實上,縱然係暫時性儲存,亦須提供有體物之RAM 方得以藉之為存放之媒介。除儲存之時間長短以外,如此以RAM、ROM或硬碟存取與傳統之錄音帶及錄影帶性質上無甚區別。錄音帶或錄影帶係有體物,硬碟RAM、ROM等亦係為有體物。
       於解釋92年舊著作權法第91條及93條所稱之「五份」與第92條所稱之「五件」之意義時,智慧財產局於92年9月15日以經智字第09204611120號令所發布之「新修正著作權條文適用之相關問題解釋表」第4點所雖稱:「…重製、散布者,一般以有體物為主,故以『有體物』之份數為計算基礎,惟如所重製者,非『有體物』時(例如重製在硬碟之情形),則以著作件數為計算基礎」,易被誤以為係指著作「重製於硬碟」係屬「非有體物之重製」而與作者前揭之解釋不同,但其實並無差異,智慧財產局前揭函釋之真意應在於:重製他人著作時,一般係將著作所附著之有體物重製,例如將原書重製,此時計算侵害時,以有體物之份數計算之,例如查獲5本盜版書,此時即為5份;但如僅將著作重製於硬碟內,此時被重製之標的係著作本身而非原有體物被重製,例如將原書掃描存於硬碟內,此時重製者非有體物之原書,而係著作本身,則因硬碟內可同時儲存侵害著作權之著作多件,此時如以該硬碟之份數為計算侵害之基準,則與法律精神不符,故此時即應以硬碟內所侵害著作之件數為計算之基準,而非以存有著作之硬碟(有體物)份數為計算之基準。例如查獲乙部硬碟,但硬碟中有10件之非法重製之軟體,此時即以著作10件而非以有體物之硬碟1份為計算基礎是。93年修正時已刪除5件及5份之刑事責任判斷基準。

11.1.2.2       重製指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法重複製作
                      ─「重製」之定義與數位化網路科技之關係

       如前所述,重製係指將著作之同一內容附著於有體物上,任何方法均屬重製。印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄不過是例示而已。故著作權法第3條第1項第5款所稱之「其他方法」,應係指類似於該條文所例示之印刷等方法,重複製作著作內容,而得為客觀上感知而言,因此,個人將報紙期刊之剪輯資料掃描後,建立數位化之資料庫及複製該資料庫,及圖書館製作教育論文全文資料庫並建置網際網路查詢界面,均已涉及重製權及編輯權之侵害,除合於著作權法第44條至第65條有關著作財產權之限制(合理使用)之規定外,應徵得該著作財產權人或其授權之人之同意,始得為之。(內政部87年3月12日台(87)內著會發字第8704139號函及87年11月5日台(87)內著會發字第8705763號函參照)。要之,重製之內涵在數位化網路科技之迅速發展下,重製包含下列之行為態樣:
1.    儲存於各類數位化長久儲存裝置之重製
       無論經由鍵盤、滑鼠或掃描器(scanner),凡以數位之型態,將平面或立體著作儲存  (saving)於媒介物之行為,其著作內容既可藉由機器感知,該行為即符合著作「重製」之要件。職是,將電影、多媒體、圖畫、錄音、照片等各類資訊存入硬碟、軟碟、磁帶、快閃記憶體(Flash memory)、ROM(唯讀記憶體)[6]、唯讀光碟(CD-ROM),可寫一次讀多次光碟(WORM;CD-R)、可多次讀寫光碟 (MO;CD-RW)、影音光碟(VCD)、數位光碟 (DVD)、相片光碟 (Photo CD) 等均屬重製。

2.    上傳、下載之重製─ 含下載後以MP3 格式儲存
       當使用者將電腦內之數位檔上傳(upload)至其他電腦之記憶體(包含BBS站、雲端或其他網站之記憶體時,或自他人電腦記憶體下載(download)各類資訊(含共享軟體及免費軟體)至使用者之電腦之硬碟或各種記憶體時,無論使用壓縮技術與否,均構成重製。
       再者,使用網際網路時,為節省上網費用,常以離線瀏覽程式將網頁資料或新聞討論組群之檔案打包儲存於硬碟後離線,此種「離線打包」之行為係將著作內容存於硬碟,亦為重製行為。至於上揭重製行為是否構成默示授權或合理使用則屬另一問題[7]
       台灣高等法院85年度上訴字第4501號判決即認自網路下載資料製成光碟構成非法重製,宣稱:
      「按著作權法第五條第一項第一款所稱之語文著作,祇須為思想或感情之表示,具有原創性且不屬
     於著作權法第九條各款所定『不得為著作權之標的』之列者即足當之,並不限於得以紙張或印刷
     物等方式加以觀覽為要件。本件告訴人等三人之創作,公開發表於台灣學術網路之電子佈告欄上
     如附表所示之語文著作,其權利保護,除須顧及資訊網路(NETWORK)之特殊性質外,仍應有現行
     著作權法之適用。查電腦界所稱之電子佈告欄(BBS),係指網路之使用者(會員)利用數據傳輸機
     及通訊軟體,透過電話連線之方式,將個人電腦與電子資訊站相互連通並傳遞訊息之電腦科技通
     訊技術。按著作權法第三條第五款定義重製為:『以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其
     他方法之有形重複製作』。自電子佈告欄 (BBS) 截錄會員發表之著作或通訊內容並重製成光
     碟,乃將以電子形式儲存之著作由網路下載(download),使其內容再現於另一不同之儲存媒介,
     自應認為構成重製。」
[8]
       至於未經他人授權,將他人擁有著作財產權之音樂以MP3或 MP4格式儲存於硬碟,亦屬重製。按MP3是一種音樂壓縮格式,為「Moving Picture Experts Group , audio layer3」之簡稱,乃為一種由電腦以數位方式儲存並播放音樂之格式。「Moving Picture Experts Group」乃是一動態影像專業團體,簡稱為「MPEG」,該團體所制定之壓縮格式標準MP1及MP2已廣被業界使用於儲存媒體,MP3即是該團體為改善MP1及MP2之缺陷而設計出之壓縮格式,該格式使用「失真性壓縮演算法」以過濾人類耳朵所無法聽到之聲音,以節省儲存之空間,可將音樂檔壓縮至原來大小之十二至十五分之一。經由此種壓縮儲存之方式,不僅光碟之儲存量可大為擴充,且使網路利用者可在有限之網路頻寬內快速上傳及下載而不致損毀過多之音樂品質。MP3本身並無原罪,但將經此壓縮處理之音樂儲存於硬碟則屬著作內容之重複製作而構成重製。

3.     轉貼、轉寄、黏貼或列印之重製
       網路使用者在網路上將他人著作,例如信件或討論意見等,予以轉貼(post)、再轉貼 (repost)、轉寄(forward)、黏貼(paste)、列印(print),均係將著作儲存於硬碟、軟碟、RAM或予以印刷,已構成著作之重製。有儲存之事實行為則可確定,此種儲存之事實即屬重製。惟應可認係在網路上之默示授權或可構成合理使用[9]

11.1.2.3     重製不以「有形」為要件    
       92年7月9日修正公布施行之著作權法,於第3條第1項第5款重製之定義刪除「有形」之文字,其立法說明稱:「於數位化網路環境下,重製並不以『有形』之重複製作為限,爰將『有形』二字刪除。」揆其文義,應係認著作以數位方式儲存時,雖機器設備可感知其內容,但已失有形之性質,故作此修正[10]

11.1.2.4     重製包括「暫時性」之重製
       92年7月9日修正公布施行之著作權法將重製之定義擴張及於「暫時性重製」。所謂暫時性重製,共有2類。第1類之暫時性重製係指將資訊存於揮發性之隨機存取記憶體而言。此類資訊將隨電源關閉而資訊消失。第2類之暫時性重製係指網路上中繼性傳輸,或合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製。第1類之暫時性重製係指重製於揮發性RAM[11]而言,包含有DRAM 及SRAM。電腦主機板使用DRAM做為主憶體,又用 SRAM  做為快取記憶體(cache memory)[12]。此兩種記憶體之記憶均因電源關閉而消失,故稱之為暫時性重製。例如,以電腦觀覽影片或以網際網路瀏覽圖片時,此類影像或資訊均先儲存於RAM中,再顯示於螢幕,此即暫時性重製。
       第2類網路中繼性傳輸之重製係指於使用網路時,使用網路上提供使用者端快速存取之設備(例如網站之伺服器、代理主機)等中繼性設備重製,及網路瀏覽時儲存於個人電腦之RAM或存於個人電腦硬碟快取區上之重製而言。著作權法第22條第4項所稱:「前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形,包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」即指此而言。
       按在Cyberspace世界[13],所謂網際網路(internet)並無中央主控電腦,故資料之傳輸可能經過無數個伺服器或代理主機。當終端使用之電腦(end-user's computer)被運用為終端機(dumb terminal)以接觸(access)、下載、瀏覽(browse)WWW網站[14]或他種主機 (host)上駐存(resident)之檔案資訊時,無可避免地將在多數之伺服器(server)上及在終端個人電腦之 RAM (隨機存取記憶體)上重製。例如在網路上自美國WWW網站下載數位化電腦程式、文字檔或其他資訊至台灣本地網路使用者之電腦時,其過程包含下列重製之行為:(1)在美國 Internet 伺服器之重製;(2)在台灣之Internet伺服器上之重製;(3)在使用者地區域網路伺服器(local area network server)上之重製;(4)在使用者當地主機上之重製;(5)WWW之瀏覽器在使用者之電腦硬碟自動為使用者規劃一快取區域(disk cache)並為儲存之重製;(6)使用者之電腦RAM上之重製,以供使用者瀏覽資料或執行程式。要之,上揭網際網路資訊傳輸過程中,可大致分為下列3個階段之重製。第1階段為從伺服器至伺服器之重製。此時可能經過N個伺服器,每個伺服器均有儲存時間長短不一之重製。資料一經傳輸,或立即刪除,或限時刪除,或以堆壘方式刪除。在此階段之伺服器亦可能經由使用者之設定而有代理主機伺服器之重製。第2階段則指自伺服器至使用者個人電腦所生之重製。WWW之瀏覽器可能直接將資訊送至使用者之RAM上,亦可能在使用者之電腦硬碟自動為使用者規劃一快取區域以便儲存資訊。在此階段,電子郵件程式亦可能於開機時自動為使用者自伺服器取回郵件。第3階段則指個人觀看螢幕時所生之重製。電腦使用者觀覽資訊或啟用執行下載程式時,電腦之中央處理器會將硬碟快取區之數位化資料(含電腦應用程式部分核心指令)載入RAM[15]
       上揭之網路伺服器及代理主機於為中繼性傳輸之重製時,有的係在RAM 上暫時性重製,有的已在伺服器之硬碟中為較長久性之重製,性質上屬一般之重製,惟於法律意義上,因係暫時存放資料,故無論在技術上是否嚴格意義之暫時性重製,歐盟指令均將之列為暫時性重製而予排除於重製權範圍之外,我國立法時從之。
       智慧財產局所撰之立法說明即明白表示仿歐盟指令,稱:「1.按『與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)』(下稱TRIPS)第九條規定,會員應遵守一九七一年伯恩公約第一條至第二十一條規定。又伯恩公約第九條第(1)項規定『受本公約保護之文學及藝術著作之著作人應享有不論以任何方式或形式授權重製其著作之專有權利』,為因應數位化網路科技之發展,爰參酌歐盟二○○一年資訊社會著作權及相關權利協調指令(Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society,下稱歐盟二○○一年著作權指令)第二條及第五條第一項規定,修正『重製』之定義,使包括『直接、間接、永久或暫時』之重複製作。另並於第二十二條增訂第三項及第四項,使特定之暫時性重製情形不屬於『重製權』之範圍。」[16]

11.1.2.5      將音樂著作放於網站供他人試聽,網站業者侵害他人重製權及公開
                   傳輸權,試聽者亦構成重製權之侵害。

       智慧財產局95 年10月02 日電子郵件字第 951002 號函稱:「如果提供該項服務的網站業者將他人的音樂著作或 錄音著作上載於網路上供一般人試聽並下載者,因為已經構成了『重製』及『公開傳輸』他人音樂著作的行為,所以網站業者應該事先取得這些音樂歌曲及錄音著作的著作財產權人的同意或授權才可以,否則就會構成侵害著作財產權人的『重製權』及『公開傳輸權』。」
       智慧財產局94年12月22日電子郵件字第 941222 號函亦稱:「如果是網站業者將他人的音樂著作或錄音著作上載於網路上供一般人下載試聽者,因為已經構成了『重製』及『公開傳輸』他人音樂著作的行為,所以網站業者應該事先取得這些音樂歌曲及錄音著作的著作財產權人的同意或授權才可以,否則就會構成侵害著作財產權人的『重製權』及『公開傳輸權』。至於一般下載這些音樂歌曲試聽檔的人,同樣也會構成『重製』他人音樂著作的行為,但如果只是供自己或家庭下載使用的話,在合理範圍內(例如,少量的下載),不至於對該音樂歌曲的市場銷售情形造成不良影響的情況下,是屬於合理使用的行為,不會構成著作財產權的侵害。但是如果是超越了『合理範圍』的下載或少量下載後又轉寄給大量的朋友試聽時,還是會構成著作財產權的侵害。」
 
11.1.3       重製與「串流」之關係
11.1.3.1      「串流」之意義

       串流(streaming )係指將檔案資料壓縮後,以位元組 (bit)為單位,分段封包,經由網路連續傳送,即時傳輸影音或音樂檔案以供觀賞或聆聽之傳輸技術。傳統之傳輸方式係將整個資料檔案下載完成後方可讀取,使用串流技術傳輸時,資訊可像流水般傳送並接收,使用者不必等整個檔案下載完成即可觀賞或聆聽,檔案播放後即消失而不存於儲存於任何載體上。串流傳輸可直播現場表演,亦可將視訊或音樂檔案預存於伺服器,當使用者點選時,影音資料於傳輸的電腦後立即由特定播放軟體播放,如Windows Media PlayerReal Player,QuickTime Player,KKBOX等均是。
 
11.1.3.2       串流傳輸在著作權法上之定性
11.1.3.2.1       串流傳輸依其技術特性可為公開播送或公開傳輸

       智慧財產局著作權審議及調解委員會98年10月16日98年第12次會議紀錄稱:「業者以IPTV技術提供通訊傳播服務(例如中華電信之MOD、威達超舜公司之VEE TV),其中針對同步於網路上傳送廣播、電視節目(亦即無法為使用者變更播放次序及時間)之服務者,於技術上及法令上究屬公開播送之範疇抑或公開傳輸之範疇?提請討論。決議:一、著作權法(下稱本法)第3條第1項第7款公開播送定義中所稱廣播系統,探究立法本意,係參考民國(下同)64年12月26日制定之廣播電視法中有關廣播、電視播送行為之定義,而有線廣播電視法於82年7月16日制定,依該法第2條第2款規定有線廣播電視系統現行定義,係指有線廣播電視之傳輸網路及包括纜線、微波、衛星地面接收等設備,又目前在廣播、通訊傳播等技術匯流的情況下,對照本法第3條第1項第10款公開傳輸行為所稱網路,廣播系統在技術面既為一種特殊功能之網路,智慧局過去專就廣播網路文義就公開播送、公開傳輸所為函釋見解,宜隨科技之演進為適當的調整,並與廣播電視、通訊網路等主管機關之見解相互合致。二、因此在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。三、公開播送與公開傳輸二項權利分屬著作財產權人不同之權利,因此業者如有不同之利用行為,即須分別就其利用行為取得著作財權人或其授權之著作權仲介團體之授權或同意;又利用人就其相同之利用行為使用於不同之媒體平台者,是否亦涵蓋於其與原權利人約定之授權範圍內,仍應探求當事人之真意視雙方授權契約內容而定,不因前揭廣播系統定義之釐清而受影響,併予敘明。」
       根據前揭決議,智慧財產局99年3月15日智著字第09900020310號函稱:「有關 貴署為偵辦案件涉及著作權法疑義函詢本局見解一案,復如說明,請 查照。說明:一、復 貴署99年3月3日中檢輝純99偵1777字第017110號函。二、按著作權法(下簡稱本法)第3條第1項第5款前段有關重製之解釋:指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。準此,有線電視接收端接收類比訊號後將其轉換為數位訊號,如未進一步將訊號固著於載體上,僅轉換其訊號形式,非屬本法所稱之重製。三、復按本法第3條第1項第7款後段規定:由原播送人以外之人,以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。意指將原播送之訊息藉由廣播系統再為播送者,仍屬公開播送之範疇。又同條項第10款規定,公開傳輸指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容。依來函所述,將有線電視播送之訊號轉換型式後,提供不特定民眾經由網際網路連結後即時收看各頻道節目(內含受本法保障之著作),而涉及向公眾提供或傳達著作內容,如該行為人並非以廣播系統提供服務,則其利用行為應屬本法所稱之公開傳輸。四、關於前述廣播系統,依本局98年第12次著作權審議及調解委員會會議決議:在受控制或處於適當管理下的網路系統內,基於公眾收聽或收視為目的,使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務,並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達,使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,此種著作利用行為,仍應屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之公開播送行為;至於其他提供互動式之多媒體服務,使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為,或使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容者,則屬公開傳輸行為。併請 卓參。」
       智慧財產局著作權審議及調解委員會嗣又於103年8月12日召開103年第3次會議,會議決議稱:「一、依現行著作權法,凡透過網路向公眾傳達著作內容者均為公開傳輸,至於MOD因屬在受控制或處於適當管理下的網路系統內傳送著作內容屬於網路協定電視類型(IPTV),如使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收,固可理解為公開播送;然而若非此類IPTV,而係透過網際網路(Internet)傳達著作內容者,應屬公開傳輸較為可採。二、使用者透過網路機上盒將家中有線電視節目經由網路傳輸至宿舍收視,考量多為個人使用,且縱使其同房之室友可觀賞,應仍屬著作權法第3條第1項第4款但書家庭及其正常社交之多數人之範圍,不涉及公開傳輸他人著作之問題。」(有關公開播送與公開傳輸之區別,詳見11.3.2.2.節)
 
11.1.3.2.2       依串流傳輸技術所為之著作內容暫存或再現應構成「重製」
       串流傳輸之檔案係依網際網路協議(Internet Protocol; IP)為定址及封包交換。所有非IP之訊源,例如無線傳送之廣播及傳統之有線電視訊源,必須經過電腦程式壓縮後,改變其規格及頻寛(此頻寛依電腦或手機而有不同)後才能依網際網路協議發送,在壓縮之過程中必有「重製」原始檔案之階段,此即著作權法第3條第1項第5款所稱之「暫時之重複製作」。
       智慧財產局99年4月2日智著字第09900028180號函復台中地方法院檢察署稱:「一、復 貴署99年3月24日中檢輝純99偵1777字第023893號函。二、按著作權法(下簡稱本法)第3條第1項第5款所稱之重製,係包含直接、間接、永久或暫時之重複製作。故利用人於轉換類比訊號之過程中,因技術之必須,將數位訊號暫存(固著)於捕捉、轉製訊號伺服器(Capture Server)或其他伺服器(即載體)上,如該訊號中載有著作內容,即構成本法所稱之重製。三、另按本法第22條第1項、第3項規定:『著作人除本法另有規定外,專有重製其著作之權利。』『前二項規定,於專為網路合法中繼性傳輸,或合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製,不適用之。但電腦程式不在此限。』本條第3項規定為本法對重製權之限制,即重製行為如合於本項規定時,著作財產權人即不得就該重製行為再行主張重製權,但重製電腦程式著作者除外,併予敘明。」
        智慧財產局再於102年11月29日智著字第10200096840號函釋即稱:「本局99年3月15日智著字第09900020310號函係說明接收無線電視類比訊號後將其轉換為數位訊號,如未進一步將訊號固著於載體上,僅轉換其訊號形式,固非屬著作權法所稱之重製,惟於轉換類比訊號之過程中,因技術之必須,將訊號暫存(固著)於載體(串流影音伺服器)上,如該訊號中載有著作內容,即構成著作權法所稱之重製。」
       臺灣士林地方法院 100 年智訴字第9號刑事判決之事實欄亦為下列之認定:「利用電腦設備、電視轉接盒、IP位址,及在是方電訊股份有限公司設於臺北市○○區○○街000 號8 樓之機房(下稱是方電訊陽光街機房)內架設之伺服器、網路環境,先透過電視轉接盒接收第八大道公司向第四台業者承租而取得之系爭電視節目類比訊號,再藉由電腦設備重製為數位訊號,並暫存於電腦之記憶體內,而擅自以重製之方法侵害系爭著作權人之著作財產權,復製作IXTV程式,讓使用者得利用IXTV程式經由網際網路,連結至第八大道公司之IP位址、伺服器及網路環境後,在接收端螢幕上選取、觀看經其等重製為數位訊號之系爭電視節目而為公開傳輸…」
        再者,串流傳輸至PC、平板及手機後,雖然訊號未永久儲存於載體,但著作內容既然再現於PC、平板及手機之螢幕,即屬「重製」著作之內容。 智慧財產局民國94年12月22日電子郵件941222函釋稱:「至所詢問之利用網路上提供的軟體,當您在聽音樂時,您的朋友也可以在他的電腦上同時聽到您所聽到的音樂,這種軟體並不是一般在討論有關音樂或檔案下載的p to p交換軟體,也無檔案搜尋、下載傳輸的功能,只有提供串流播放的功能,若您僅利用個人之電腦在網路上聽音樂,雖會有暫時性重製的情形,但依著作權法第五十一條規定,在未超越『合理範圍』內的利用,應不會有侵害著作權的問題;然而,若您利用這種軟體分享您電腦上您正上播放的音樂予您的朋友,很可能已涉及以公開傳輸之方法利用他人著作之問題,在未經音樂著作著作權人之同意或授權時,會有侵害著作權之問題。」
        再者,此種串流式傳輸如係單向、即時之同步式傳播,係屬公開播送己如前述,在傳送訊號之過程中,除前揭因轉換而所生之暫時性重製外,在同步播出時,技術上亦必然有短暫存於伺服器之情形,該廣播業者如已取得合法公開播送之授權,此種暫時性之重製依著作權法第22條第3項之規定,無須再取得授權。智慧財產局101年10月17智著字第 10116005010 號函稱:「廣播業者將其實體電台之節目同步於網路上播出,除有本局 98 年 1 2 月 14 日智著字第 09800110140號函所稱屬著作權法所定公開播送之情形外(詳如附件),涉及公開傳輸行為,應取得所利用著作之著作財產權人公開傳輸之授權後,方得為之;至於為前述公開傳輸而將實體電台之節目內容同步上傳至特定網址之行為,因同步播出之重製僅暫存幾秒鐘之時間,且播出後即不存在,係屬著作權法第 22 條第 3  項所定『於專為網路合法中繼性傳輸,或合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重 製』,因此,只要廣播業者已取得合法公開傳輸之授權,就其以串流技術同步傳輸過程所產生之暫時性重製,無須另行取得授權。」
 

11.1.4      排除於「重製權」範圍之「重製」─ 專為網路合法中繼性傳輸之重製及
                合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立意
                義之暫時性重製均排除於重製權範圍之外

       如前所述,暫時性之重製在現行明文規定為重製,但並非所有之重製均屬重製權保護之範圍,著作權法特別將合法中繼性傳輸之情形及在若干在網路上合法使用著作所生之暫時性重製排除於重製權範圍之外,著作權法第22條第3項規定:「前二項規定,於專為網路合法中繼性傳輸,或合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製,不適用之。但電腦程式著作,不在此限。(第3項)」「前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形,包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。(第4項)」此即著作權法有關創設重製權及重製權排除之相關規定。
       是以依上揭規定,專為合法中繼性傳輸之暫時性重製包括網路瀏覽及快速存取均排除於重製權範圍之外。是於瀏覽網頁時,無論是使用RAM為暫時性之重製,或使用者瀏覽網頁時,WWW瀏覽器在硬碟中自行規劃出之硬碟快取區之重製,均不屬重製權保護範圍。
       再者,快速存取亦不屬重製權範圍。按條文所稱之「快速存取」,在歐盟指令之英文原文為「cache」,即我國通稱之快取。細言之,快速存取有兩層意義。第1層意義之快取乃指前述使用SRAM之快取記憶體(cache memory)而言,為一種安置於主機板或中央處理器內,使資料存取更為快速之記憶體。當主機板處理器(CPU)從記憶體中讀取資料時,這些取自記憶體之資料會在快取記憶體存有備份,下次當處理器又同樣要求時,此時會先到快取記憶體搜尋。如果找到,立即從快取中取走想要的東西。如果沒有,再到主記憶體中尋找資料。快取記憶體通常使用SRAM而非 DRAM,取其存取速度較快之故。第2層意義之快取乃指在使用網路之過程中,網站之伺服器提供使用者端快速存取資料之功能或由使用者自行特殊之伺服器為代理主機提供快速存取之功能。又使用者於瀏覽網頁時,WWW瀏覽器在硬碟中自行規劃出之硬碟快取區,俾便下次快速存取網頁資料,此並非特別利用特定之快取記憶體。當使用者下載他人網頁資料後,電腦即將網頁資料儲存於自行規劃之硬碟的快取區域,以便優先取用,節省時間。以上兩種快取,無論在技術上是否真正暫時性重製,均認為是網路中繼性傳輸之暫時性重製而排除於重製權範圍。
       智慧財產局對於有關上述若干重製被排除於重製權範圍之外有以下之說明:
      「增訂第三項及第四項有關『暫時性重製』權利排除之情形,說明如下:(一)配合修正條文
        第三條第一項第五款業已明確定義『暫時性重製』為『重製』,爰參照歐盟二○○一年著作
        權指令第五條第一項,就應特別排除而不屬於重製權範圍之『暫時性重製』情形,於第三項
        明定。(二)第三項所稱之『屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義
        之暫時性重製』,雖合於第三條第一項第五款『重製』之定義,但因其係電腦或機械基於自
        身之功能所產生者,無行為人行為之涉入,並非合理使用,爰參考歐盟二○○一年著作權指
        令第五條第一項規定,排除於重製權之外。(三)由於數位化之技術,各類著作均得被重製
        於數位化媒介物,而此等媒介物之讀取,往往發生暫時性重製,第三項爰原則規定合法使用
        著作之情形,排除不賦予重製權。惟合法使用電腦程式著作過程中所為之暫時性重製,參考
        歐盟一九九一年電腦程式指令第五條第一項規定係屬合理使用,故該項暫時性重製仍屬重製
        權之範圍,爰以但書排除之。【本款『合法使用著作』之文字於立法院審議時委員修改為
        『使用合法著作』】。(四)增訂第四項,就第三項所載之暫時性重製情形,參考歐盟二
        ○○一年著作權指令前言第三十三項說明予以例示,以期明確。」
[17]
       值得注意的是93年修法時對於「合法使用著作」之修正。按92年著作權法對於暫時性重製之排除於重製權之外之情形,行政院原草案仿歐盟指令,將「合法使用著作,屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製」之情形,明定不屬於重製權保護之範圍。惟立法院審查時則將草案之「合法使用著作」(lawful use)之要件,改為「使用合法著作」。此種立法之結果,將造成實務上運作之困難。按在網路上合法使用著作之情形,除使用合法著作外,尚包括合理使用著作之情形,其範圍較廣,對網路利用者較為有利,92年著作權法將之限縮為使用合法著作,此種立法將使利用網路合理使用著作者立於不利之地位,93年修正著作權法時,特別修正為「合法使用著作」。         智慧財產局修正理由稱:「二、按九十二年間修正著作權法,本條有關暫時性重製之規定係參考歐盟立法例。而歐盟二OO一年指令第五條第一項規定,有關重製權之排除係限於『合法使用著作』之情形。惟現行法通過內容為『使用合法著作』,與上述歐盟指令『合法使用著作』規定,有所差距。三、按使用合法單機版,作為內部網路多機使用之行為,依各國實務均認為構成侵害重製權。惟本條現行法『使用合法著作』之文字,可能會發生使上述非法行為變成合法行為之疑慮,各界已予以質疑,認為應修正為『合法使用著作』。為釐清疑義,爰修正如上。」
       又93年修正著作權時,將中繼性傳輸限制為「合法」之中繼性傳輸,智慧財產局修正理由稱:「四、又本條第三項及第四項係重製權之排除規定,既屬排除,其適用範圍自不宜過廣。故修正將網路中繼性傳輸之情形限定以『合法中繼性傳輸』為限。至於『非合法中繼性傳輸』所發生之暫時性重製,參考香港著作權法(第二十三條第六項)、新加坡著作權法(第十五條1(a))、澳洲著作權法(第四十三條、第一一一條A項),回歸合理使用予以判斷。」[18]
       據以上說明,可知在現行著作權法已為重製權之侵害認定建立新的判斷基準,亦即在合理使用之判斷之前,又建立排除(exemption)之機制。換言之,依92年著作權法之結構,先確定是否重製,再判斷是否排除於重製權範圍,然後再考慮是否合理使用。就排除重製權之判斷言,係屬於阻卻構成要件之判斷,就其後之合理使用言,乃係阻卻違法之判斷。
       智慧財產局102 年11月29日智著字第 10200096840 號函即稱:「如暫時性重製行為合於著作權法第 22 條第 3  項規定時,著作財產權人之重製權即受到限制,不得就該重製行為再行主張重製權,反之,如暫時性重製行為不符合著作權法第 22 條第 3  項規定,又無著作權 法第 44 條至第 65 條合理使用之情形,即會構成著作權法第 91 條 第 1項所定『擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權』之情形。」
  
11.1.5       超連結與重製權及其他著作權之爭議
11.1.5.1      超連結之意義及連結之態樣

       所謂超連結(hyperlink),並非著作權法之法定用語,通常係指當電腦滑鼠指標移到Hypertext(超文字)之網址、網站或語法時,指標形狀發生變化,代表其背後有超連結,在使用者點選(click)後,該超連結所接串之資料或網點即被連結,進而提供更多的資訊及服務。惟超連結應用之方式有多種,其法律評價存有相當之差異性[19]
       第1種是「單純指向之連結」,即一般所稱之「超文字連結」,通常係將他人網站之網址轉貼於自己網頁(例如 Facebook、Line及WeChat等),藉由網站連結之方式,使其他人可經由該網站進入其他網站之行為。亦有將網站名稱或文字、語法以不同顏色或字體呈現,在該處點選即可被連結前往被連結之網站。至於藉由「嵌入embed」功能,將Youtube網站的影片呈現在自己所架設的網站上,在技術面如係指藉由網站間連結之方式,由使用者點選後直接開啟Youtube網站瀏覽、收聽,實質上並未將影片及音樂內容重製在自己的網站,亦屬此類。此類型之連結之特徵在於當使用者在該處敲擊進而被連結至他人網站時,已脫離原來之網站。在此類之「單純指向連結」僅是將使用者連接至其他網站,本身並未有重製之行為,原則上亦未涉及任何其他著作權侵權問題,但如在明知某網站有侵害著作權之情事,仍予以超連結,有可能成立共同侵害公開傳輸權或幫助侵害公開傳輸權的危險,詳如下述。
       第2種超連結稱為「圖像連結」(imagelink) ,指在網路上下載他人網站之標記圖像置於自己網頁,以作為連結他人網站之用,或利用程式指令將其他網站之圖像大量傳輸入自己網頁,並呈現在使用者之螢幕。此種連結已發生重製他人圖像之行為,惟是否構成合理使用或可認為已獲得默示授權則係另一問題應視個案情節而定。
       第3種超連結方式稱為「視框連結」(framelink),即將他人網頁資訊(含網頁)在自己之網頁其中一個視框中呈現。此時螢幕上之外框仍為原來網頁之外框,外框上仍有原來網站之廣告、標誌或其他內容,但框內則為被連結網站之資訊,易使上網者誤以為視框內容係原來網站業者所製作。此種連結方式並未生重製行為,但因易使人誤認著作人之身份,可能涉及著作人格權中之姓名表示權侵害之爭議。惟倘上網者仍可讀取該被連結網站入口網頁著作人資料,亦即著作人之姓名表示權仍未被剝奪,則雖視框仍顯示原網站之標誌,是否足以構成著作人格權之侵害,非無爭議。至於是否構成公平交易法之違反則係另一問題[20]
       第4種稱為「深度連結」(deeplink),亦即使用人為單純指向連結時,並未引領使用者循序進入他人網站之首頁(即入口網頁),而係直接連結至其他網站中之某篇論文或資料。此種連結因已脫離原來網站,故應未發生重製之爭議,惟網站之入口網頁通常含有廣告及顯示著作人姓名等資料,連結時跳過入口網頁,即直接進入網站讀取資料,是否涉及姓名表示權之侵害,而應負著作人格權之侵害之責,亦引至爭議[21]。依本書作者所見,如深度連結之資料已無法顯示著作人之姓名者,則著作人之姓名表示權已被剝奪,已構成著作人格權之侵害,但與重製權之侵害尚屬有別。 
       第5種之超連結是結合「視框連結」及「深度連結」所為之連結。當使用者點選被連結之網址時,跳過被連結網站之入口網頁,直接連結到他人網站上之資料,並將該資料框至自己網頁之視框之中。在此情形,已有重製之事實。雖該重製是否合於網路上之默示授權或合理使用尚有爭議之餘地,但使用者連結時既未經入口網頁,自無從知悉著作人之姓名;況使用者之電腦螢幕上仍保留原網頁之外框,該外框既仍存有原網站之標誌,即易使人誤認為該資料係原網站所提供,依本書作者所見,應認為已構成著作人格權之侵害[22],至於有無公平交易法之違反則係另一問題。

11.1.5.2       單純轉貼網站網址是否構成著作權侵害
                     ─ 含藉由「嵌入embed」功能連結至他人影音網站之情形
11.1.5.2.1.      著作權主管機關之函釋
       智慧財產局93年9月13日電子郵件函稱:「五、有關凡是想任何網站之超連結,都必須要一一寫信徵求同意之疑義,按單純之連結沒有重製或公開傳輸的問題,不會構成侵害著作權,無需一一寫信徵求同意,但如在明知某網站有侵害著作權之情事,仍予以超連結,有可能成立共同侵害公開傳輸權或幫助侵害公開傳輸權的危險,請特別注意。」
       智慧財產局94年9月2日電子郵件940902函稱:「二、您來函所稱,欲將公司網頁設定連結一些不錯的網站,此種「在網站上設置超連結連上其他網站內頁」的情況,如僅係將他人網站之網址轉貼於 貴公司網頁上,藉由網站連結之方式,使其他人可透過您的網站進入其他網站之行為,因未涉及重製利用他人著作,原則上不致於造成對他人重製權之侵害。不過仍請注意篩選連結的網站,如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事,而仍然透過鏈結的方式,提供予公眾,則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯,將會有侵害著作權之危險,請特別注意。」
       智慧財產局95年電子郵件950522c函稱:「二、拍賣網站以連結方式將部落格及貴公司網站網址路徑提供其他網友,該連結之行為,是否違反本法之規定一節,查「在網站上放上超連結連上其他網站的內頁」情況,係將他人網站之網址轉貼於自己的網頁中,藉由網站間連結之方式,使一般人得透過自己的網站以進入其他網站之行為,如果僅是單純提供網站網址,因未涉及重製著作內容之行為,如未取得授權,仍並不會造成對著作重製權之侵害。故拍賣網站私自連結至貴公司授權使用照片、圖片的網站不致發生侵害著作權之行為,但如明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事,而仍然透過連結的方式,提供予公眾,則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯,將會有侵害著作權之危險,亦即拍賣網站如明知部落格或他人網站有侵害貴公司著作權之情事,而連結至該網站者,有成立侵害著作權之可能,而須負擔法律責任。」
       智慧財產局98年10月22日智著字第09800091520號函稱:「二、按『超連結』並非著作權法(下稱本法)法定用語,所詢之本局920812d解釋令函第一點,係說明將他人網站之網址轉貼於自己的網頁中,藉由網站間連結之方式,使一般人得透過自己的網站以進入其他網站之行為,如果僅是單純提供網站網址而未將他人網站內容重製成自己內容之一部分時,則未涉及重製著作內容之行為,並不會造成對他人重製權之侵害。三、至本法所定之「公開傳輸」,係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容(著作權法第3條第1項第10款參照),例如將著作上傳於網站上供他人閱覽或聆聽,此與上述於自己網站單純提供網站網址,使他人得以進入該網站之行為亦有別。四、一般網站連結之技術日新月異,有多種方式,來函所指『超連結』究何所指,有無涉及本法『重製』與「『公開傳輸』之行為,仍應回歸其連結之技術面予以分析。倘如本局920812d解釋令函所指行為,則未涉及『重製』與『公開傳輸』之行為。」
       智慧財產局102年6月4日電子郵件1020604b函稱:「一、按藉由「嵌入embed」功能,將Youtube網站的影片呈現在自己所架設的網站上,在技術面如係指藉由網站間連結之方式,由使用者點選後直接開啟Youtube網站瀏覽、收聽,實質上並未將影片及音樂內容重製在自己的網站的話,不會涉及著作的重製及公開傳輸,不構成對著作權之侵害,但如知悉嵌入之內容或連結的網站內容屬於未經他人授權之非法檔案,仍透過超連結的方式提供在其他網站上時,有可能成為他人(也就是上傳非法檔案的人)侵害著作權(公開傳輸權)之共犯或幫助犯,故提醒您注意,請避免連結可能載有侵害著作權檔案之網站。二、將音樂及影片片段下載後並上傳至Youtube等網站上供公眾觀覽,將會涉及『重製』與『公開傳輸』視聽、音樂著作的利用行為,除有符合著作權法第44條至第65條的合理使用規定外,應取得著作財產權人的同意或授權,否則可能構成侵害他人著作財產權之行為。三、由於Youtube網站屬於『網路服務提供者』,若有使用者利用Youtube網站上傳資料侵害他人著作權,因使用者為直接行為人,應由其負法律責任。而Youtube網站如符合著作權法第6章之1「網路服務提供者之民事免責事由」規定之要件,立即移除涉有侵權的資料,就可以對使用者的侵權行為主張民事免責。」
       智慧財產局102年11月19日智著字第10200092090號函稱:「二、於網站上透過「嵌入」之功能連結至其他影音網站,若係採用網站間相互連結(超連結)之技術,並不涉及著作之重製及公開傳輸。故行為人於自設網站上嵌入YouTube之超連結網址與語法之文章,供他人得以點選超連結至YouTube網站上觀看他人之視聽著作物,不構成著作權法所規範之重製或公開傳輸行為。」[23]
       自上述智慧財產局之函釋內容觀之,該局之立場向來一致。無論以網址、網站名稱或嵌入式之連結,如僅是單純提供網站網址而未將他人網站內容重製成自己內容之一部分時,即未構成重製或公開傳輸權之侵害。但如明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事,而仍然透過連結的方式,提供予公眾,則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯,將會有侵害著作權之危險。
 
11.1.6       平面與立體或立體與立體間之互轉重製與重製權之侵害
11.1.6.1      問題之所在─立法變遷造成混淆

       按74年著作權法第3條第23款規定:「重製權:指不變更著作形態而再現其內容之權。如為圖形著作,就平面或立體轉變成立體或平面者,視同重製。」又於第28條第1項第6款(79年1月20日修正為第7款)規定,就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者視為侵害著作權。而所謂圖形著作,在74年著作權法時期,則包括卡通、漫畫等(現行法屬美術著作)。職是,當時圖形著作之平面或立體互為轉變均認視同重製。至於有關科技或工程設計圖形則均認為不包括於圖形著作之內,故在舊法時代,將他人之科技或工程設計圖製成成品或將成品繪成科技圖尚不構成重製罪。至於「美術著作」,74年著作權法既將之與圖形著作分列於第4條第1項第6款及第7款,前述有關平面與立體互轉之規範其效力自應不及於美術著作,故解釋上美術著作應僅平面間之重製方構成重製。
       81年6月修正著作權法時,將74年舊法第3條第23款有關圖形著作平面或立體互轉者視同重製之規定及第28條第1項第6款有關就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體圖形或平面著作者,視為侵害著作權之規定均予刪除。其修正理由中僅說明稱:「…二、按現行條文旨在規定侵害著作權之行為,凡有該條第一項各款之行為者,即為侵害著作權,殊無再於序文以擬制之立法體例,規定為『視為侵害著作權』之必要;又著作財產權之各項權能,修正條文第二十二條至第二十九條已有明定,其侵害行為態樣,於第九十一條以下亦已詳為規定,本條第一項各款無規定必要,應予刪除。」揆諸前開說明,修正之意旨似認就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者,視為侵害著作權云云為當然之解釋,故刪除之目的並非在改變著作權法上有關平面與立體或立體與立體著作間有關重製定義之解釋。
       惟81年著作權法第3條第1項第5款有關重製之定義,並未對平面與立體互轉之情形視同重製為一般性之規定,僅在該款後段稱依建築設計圖或建築模型建造建築物者,亦為重製。故有論者因此推論稱:依明示其一者排除其他之法律解釋方法,除合於著作權法第3條之情形外,行為人就他人平面或立體著作擅自重製或仿製為立體或平面著作(含圖形或美術著作),應已被修正後之著作權法排除在外。職是,修正後之81年著作權法應如何解釋,乃成為爭論分歧之所在。
 
11.1.6.2       前內政部著作權委員會之見解
1.    前內政部著作權委員會81年12月8日台(81)內著字第8124276號函
       「按『重製:指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音
      樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影;或依建築設計圖或建築模型建造建築物
      者,亦屬之。』『改作:指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作』,又
      『就原著作改作之創作為衍生著作,以獨立著作保護之。』著作權法第三條第五款、第十一款及
      第六條第一項分別著有明文。來函所詢將他人取得著作權之平面美術著作予以立體化製成成品
      是否屬於原著作之衍生著作一節,查著作權法所保護者為著作,製成品本身並非著作權保護之
      對象。至將平面之美術著作轉變為立體形式,究屬重製或改作?須就該平面之美術著作與轉變後
      之立體物加以比較認定,如該立體物上所附著之美術著作仍為平面之形式,而再現原美術著作
      內容時即為平面之美術著作之重複製作,應屬『重製』,如該立體物上係以立體形式,重新表
      現原平面之美術著作之內容,即有新的創意表現而為新創作時,應屬『改作』之衍生著作。將
      小叮噹之圖畫製成小叮噹洋娃娃,如該洋娃娃係工業產品,自非著作權法第三條第一項第一款
      所定之著作,尚難認係小叮噹圖畫之衍生著作。如該洋娃娃為小叮噹圖畫改作之衍生著作之重
      製物,則該衍生著作,應屬著作權法所保護之著作。」

       前內政部著作權委員會之函釋認為,平面之美術著作如係以平面形式附著於立體物上而再現著作內容,應屬重製,此乃為當然之論。至於立體物以立體形式再現平面著作內容,即有新的創意表現而為新創作時,該函認為應屬衍生著作之改作。此函對於以立體形式再現平面著作內容而具有創意時認為構成改作,固屬妥適,但揆諸實際,抄襲者有時係將他人平面之美術著作為單純之立體化,有時則將他人之著作(例如機械工程圖)製作成機械實物,其外形與原著作已有不同,惟此種情形是否構成重製權之侵害,該函均未述及,是否認為在以上兩種情形均無差異,即非無疑義。

2.   內政部83年3月18日台(83)內著字第8303793號函
     「...二、按『重製:指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。
            於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影;或依建築設計圖或
            建築模型建造建築物者,亦屬之。』『改作:指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其
            他方法就原著作另為創作。』著作權法第三條第一項第五款及第十一款分別著有明文。
            至依著作標示之尺寸、規格或器械結構圖…等以按圖施工之方法將著作表現之概念製作
            成立體物者,係屬『實施』,與上述『重製』或『改作』有別。
        三、復查著作權法第五條各款著作內容例示第二項第四款及第六款分別明定受著作權法保
            護之『美術著作』及『圖形著作』;另同法第二十二條及第二十八條明定上述著作之著
            作人享有『重製』與『改作』之權利,故除合於同法第四十四條至第六十五條著作財產
            權之限制(合理利用)之規定外,他人未經上述權利人之同意或授權予以重製或改作,即
            屬侵害重製權或改作權之行為。至『實施』,著作權法未有明定,自非著作權法保護之
            權利。又著作權法所保護者乃觀念、構想之表達方式,而非觀念、構想之本身。是以著
            作如係出以各著作人獨立創作之結果,其間無抄襲之情事,縱使與他人著作相雷同,各
            人就其著作均得享有著作權。
        四、將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式究屬重製或改作?自需就該平面之
            美術或圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定:
            (一) 美術或圖形著作內容係以平面形式附著於該立體物上者,即為美術或圖形著作的重
                 複製作,屬前揭著作權法第三條第一項第五款所定『重製』之行為,如美術圖平面
                 附著於茶杯(立體物)上。此立體物(如茶杯)自不受著作權法之保護,著作權所保護
                 者乃該平面美術或圖形著作重製於立體物(如茶杯)上之行為。
            (二) 立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容,如小鴨卡通圖
                 製成小鴨玩具(立體物),且該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者,則為著作權法第
                 三條第一項第五款所定『重製』之行為。此立體物(如小鴨玩具)即為平面美術或圖
                 形著作之重製物,不受著作權法之保護,著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著
                 作(如小鴨卡通圖)重製為該立體物之行為。此種情形以美術著作較為常見,圖形著
                 作幾無。
            (三) 立體物上除前述(二)表現原平面美術或圖形著作之著作內容外,尚另有新的創意表
                 現,且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作,即屬前揭
                 著作權法第三條第一項第十一款所定『改作』之行為。此『立體物』即為著作權法
                 第六條第一項所定『衍生著作』,亦受著作權法之保護。此際不論係平面美術或圖
                 形著作或立體物均受著作權法之保護,且此種將平面美術或圖形著作轉變成立體物
                 之行為即為『改作』之行為,亦為著作權法所保護之行為,故立體物製成者,除合
                 於著作權法第四十四條至第六十五條合理利用之規定外,亦需取得平面美術或圖形
                 著作著作財產權人之同意,否則即有侵害著作權(改作權)之情事。例如將地圖(圖
                 形著作)變作地球儀(圖形著作),或將素描繪(美術著作)變成雕塑(美術著作)。此
                 種情形以美術著作較為常見,圖形著作並不多見。
        五、綜上所述,將他人之平面美術或圖形著作製成立體物,究有無侵害著作權之問題,自應
            由爭議雙方當事人就事實舉證,由司法機關調查認定;司法機關於認定有無侵害著作權
            之事實時,自宜審酌一切情狀,例如:
            (一) 權利人所主張侵害的行為究係『重製』或『改作』?抑或二者皆不是(例如『實
                 施』)而無涉及著作權法的問題。
            (二) 該立體物製作過程為何?即該立體物製成者有無接觸該美術或圖形著作或其重製物
                 (包括立體形式)?抑或純為偶然巧合。
            (三) 該立體物展現之內容是否與立體物製成者接觸該美術著作或圖形著作或其重製物
                 (包括立體形式)具有相當因果關係?
            (四) 該立體物實際展現的內容是否係單純性質再現平面美術或圖形著作之內容而為『重
                 製』之行為?或除表現原平面美術或圖形著作之著作內容外,尚另有創意而為『改
                 作』之行為?抑或兩者皆不是,立體物上呈現之內容僅吸收美術或圖形著作之概
                 念、構想,或係美術或圖形著作之實施。...」

       上開函文明確表示以按圖施工方法將著作之概念製作成立體物者例如依著作標示之尺寸、規格或器械結構圖等以按圖施工之方法將著作表現之概念製作成立體物者,係屬實施,非著作權保護之標的,且又稱美術或圖形著作以平面形式附著於立體物上者,已構成「重製」,此等結論均屬妥適。至於就他人有著作權之平面美術或圖形著作製成立體物是否構成重製一節,文中亦稱在立體物上以立體形式單純再現平面美術或圖形著作之內容,如小鴨卡通圖製成小鴨玩具(立體物),且該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者,亦可能構成為重製。此觀點兼顧著作權法修正之精神,且推論較諸上揭函文之內容較為周延,已顧及平面轉立體時僅單純內容再現而未予改作之情形,亦甚可取[24]
       至於何謂「單純性質再現」,在該函內並未明白予以定義,但參酌其所舉之事例,可知將平面之美術或圖形著作,不改變其形態,直接以立體方式呈現,使人一望即知者,即屬單純之再現。至於依圖形尺寸比例、透視方法予以立體化,其立體化之結果與原圖形完全不同,例如依機械平面圖製成實物,或將器械結構或分解圖、電路圖或其他工程設計圖製成成品,其外形在客觀上已使一般人無法認知係同一者,則係實施,而非著作權保護之標的[25]
       該函美中不足者,為未對立體轉平面或立體轉立體是否構成重製或改作表示其意見,僅論及平面著作在三度空間再現之情形,其真意是否即認為立體圖形或美術著作,單純以平面或立體形式再現之情形即不為保護,實不能令人無疑。

3.    內政部85年7月16日台(85)內著會發字第8511770號函
      內政部嗣又針對「將美術著作製成立體物後,再將該立體物拍攝並製版印刷於包裝盒是否構成該
    美術著作重製」之問題解釋稱:

      「(一)如該立體物上有該美術著作平面形式之附著,或以立體形式單純再現平面美術著作內容時,
          此時予以拍攝而製版印於包裝盒,依前述關於『重製』之定義說明,即屬『重製』行為,
          除有合於著作權法第四十四條至第六十五條所定著作財產權之限制(即合理使用)之情形
          外,自應徵得該美術著作著作財產權人之同意或授權。
      (二)如該立體物上除表現原平面美術著作之內容,而另有創意,且該立體物復為著作權法第五
          條第一項例示保護之著作,則該立體物即為原美術著作之衍生著作,將該立體物拍攝並製
          版印刷於包裝盒,即涉及重製衍生著作及原美術著作之行為,同前述情形,除有合於著作
          權法第四十四條至第六十五條所定著作財產權之限制(即合理使用)之情形外,自應徵得該
          原美術著作及衍生著作財產權人之同意或授權。」

       此函針對美術著作製成立體物後,以平面形式單純再現著作內容之情形,明確表示可構成著作權之侵害,但以該立體物上有該美術著作平面形式之附著,或以立體形式單純再現平面美術著作內容為前提,非謂直接保護立體著作,立體著作之直接保護則以著作權法有規定為前提,此較諸83年僅係針對平面轉為立體物之函釋已更進一步。析言之,此函包括之情形有三:(1)該立體物上有美術著作以平面形式附著於該立體物。此時對立體物之拍攝並製版印於包裝盒,自構成原平面美術著作之重製;(2)該立體物係以立體形式單純再現平面美術著作之內容,無論該立體物是否為美術著作之標的,此時對立體物之拍攝製版並印於包裝盒,亦構成原平面美術著作之重製。換言之,平面美術著作之重製不限於對原始平面美術著作為之,即便對於以立體形式單純再現平面美術著作內容之立體物之拍攝製版,亦構成原平面美術著作之重製;(3)如該立體物係平面美術著作之改作,而為美術著作之衍生著作,例如將純粹美術製成美術工藝品,則將該美術工藝品拍攝並製版印刷於包裝盒,涉及對原平面美術著作及立體美術工藝品之重製。

4.    經濟部智慧財產局92年5月28日智著字第0920003350-0號函
   「著作權法部分:
    (1)按著作權法第五條第一項及『著作權法第五條第一項各款著作內容例示』第二條第六款規
          定:『圖形著作:包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。』是所詢之面
          板、底板及電路板之『科技設計圖』部分,如符合著作權法第三條第一項第一款著作之定
          義,且無同法第九條第一項各款不得為著作權標的之情形者,該『科技設計圖』部分,自
          著作完成時起,即受著作權法之保護。又受著作權法保護之『電路圖』,不包括顯示半導
          體晶片(或積體電路)電路布局之圖形。
    (2)至依『圖形著作』標示之尺寸、規格或器械結構圖等以按圖施工之方法將著作表現之概念
          製成立體物者,係屬『實施』之行為,該立體物上如未顯示器械結構圖之著作內容(即圖
          形)者,自不屬著作權法保護之著作。」

5.    智慧財產局99年01月26日電子郵件990126
   「來函所詢將『某展覽之模型,拍攝後,以平面軟體重製,使其成為平面圖案,而後印製在衣服
     上』一事,如該模型為著作(例如建築模型、雕塑、美術工藝品等),則將他人之著作予以拍攝成
     照片及其後將此圖案印製於衣服上,如有使該著作內容再現者,即涉及著作權法所定重製之行
     為,除有著作權法第44條至第65條合理使用之情形外,應得到該著作之著作財產權人授權方屬合
     法。」


11.1.6.3      傳統實務之態度
       實務對平面著作在三度空間再現之問題早期皆持否定之態度,認著作權法第3條第1項第5款有關重製之定義為指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影;或依建築設計圖或建築模型建造建築物者,亦屬之。既然明定或依建築設計圖或建築模型建造建築物者,亦屬之。按所謂「依建築設計圖建造建築物者」係指依二度空間(平面圖形)而建造成三度空間(建築物實體)而言,而依建築設計圖以外之美術或圖形著作而製作立體實物,雖亦屬依二度空間製作成三度空間,其間情形相同,惟依「明示其一,排除其他」之法諺,於依建築設計圖以外之圖形而為製作之立體之實物,應非屬重製之範圍而僅為實施,不侵害美術或圖形著作之著作權。至於立體著作與立體著作間之互轉或立體轉為平面之問題則均未觸及。茲略舉數則座談會及判決如下:
1.  高檢暨所屬各分檢82年度法律問題座談會提案第26案
       「問題
      某甲將某乙之汽車圖形著作製成塑膠玩具汽車販售,是否侵害某乙之著作權?
      討論意見
      肯定說:圖形著作,就平面或立體轉變成立體或平面,僅不過所附著之物之物理形態上之變更                而已,其本質仍為重製,某甲將某乙之圖形著作立體化,製成具體實用物販售,自屬
              著作權法第三條第一項第五款前段之『其他方法有形之重複製作』,應成立著作權法
              第九十一條第二項之罪。至於著作權法第三條第一項第五款後段建築設計圖形重製之
              規定,乃例示規定,應不影響重製其他圖形之成立犯罪。
       否定說:著作權法第三條第一項第五款後段就平面圖形轉變為立體實物之規定,僅限於建築設
              計圖形,自應排除其他圖形著作,故某甲行為不成立犯罪。
       結論  採肯定說。
       提案機關  臺灣高等法院臺中分院檢察署
       審查意見  採否定說。
       座談會研討結果  同意審查意見,採否定說。
       法務部檢察司研究意見同意座談會研討結果,以否定說為當(參見資策會編印『智
       慧財產權判決彙編(一)問題8.之分析(二)及結論)』」

2.  台灣高等法院法律座談會
         「問題
        某甲未經某乙之同意或授權,擅將某乙已取得著作權之汽車引擎設計圖形著作,製成具體引擎
        成品出售,是否構成違反著作權法之罪?
        討論意見
       甲說:應成立新著作權法第九十一條第二項之重製他人之著作物罪。按新著作權法第五條第一
             項第六款所稱之『圖形製作』,依內政部民國八十一年六月十日台(81)內著字第八一八
             四○○二號公告之『著作權法第五條第一項各款著作內容例示』第二項(六),所稱『圖
             形著作』包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。同時舊法第二十八條
             第七款之規定已予刪除,而在新法第九十一條第一項、第二項規定: 『擅自重製他人著
             作者,處…,其代為重製者亦同』『意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者,處…』;
             同法第三條第一項第五款規定:『重製指以印刷、複印、錄音…或其他方法有形之重複
             製…』,由上揭條文文義及語法意旨觀之,將『科技或工程設計圖』轉變成實物(產
             品),屬於重製之行為。本件汽車引擎設計圖為『科技或工程設計圖』,如加以重製,
             應構成上揭罪名。
       乙說:不成立新著作權法第九十一條第二項之重製他人之著作物罪。新著作權法第三條、第五
             條已無『科技或工程設計圖形著作』及『就他人平面或立體圖形、仿製、重製為立體或
             平面著作者,視為侵害著作權』之規定,如就他人汽車引擎設計圖形著作,製成具體引
             擎,與新著作權法第三條第一項第五款所稱『依建築設計圖或建築模型建造建築物者為
             重製』之情形不同。依科技或工程設計圖形,製成實用物品,係專利法之『實施』行
             為,並非重製,應不屬著作權保護之範圍,不構成上揭罪名。
             研討結果 採乙說。
             提案機關 台灣高等法院台中分院
             刑事廳意見 同意研討結果」

3.   台灣台北地方法院83年度自字第125號刑事判決
        「所謂重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作,至依他人
       美術著作實施為立體之物(此即所謂實施權),並非上開所指之重製,而本件被告二人於世貿中
       心所參展之系爭鬧鐘為立體化之物,縱係依自訴人之上開美術著作而製造,但依前開說明,此
       為該美術著作之實施而非重製。」

       其他尚有台灣新竹地方法院81年度自字第135號刑事判決、台灣板橋地方法院82年度自字第171號刑事判決,其意旨大致相同。
4.   台灣高等法院83年度上訴字第4660號刑事判決
        「按美術著作應限於平面重複製造,方符合著作權之『重製他人著作』罪,蓋著作權法『重製』
       之定義,民國七十九年元月二十四日公布之舊著作權法第三條第一項第二十三款規定為『重製
       權:指不變更著作型態而再現其內容之權,如為圖形著作,就平面或立體轉變成立體或平面
       者,視為重製。』當時僅就平面或立體或立體轉變為平面之圖形著作方認有視同重製問題,於
       美術著作僅有於平面複製之情形,方認係重製,八十一年六月修正公布之現行著作權法第五十
       八條既僅就美術著作及建築著作規定不得以建築方式及不得以雕塑方式重製雕塑物,而將修正
       前著作權法第二十八條第一項第七款之規定刪除,則除合於著作權法第五十八條之情事外,行
       為人就他人平面或立體著作擅自重製或仿製為立體或平面著作,應無違反著作權法情事。雖現
       行著作權法第三條第一項第五款就重製設有定義,但美術著作本身仍應限於同為平面或同為立
       體之重複製作,方可認係重製,否則新式樣專利,幾無存在之必要,而美術著作之保護,將流
       於無限制之境且超乎原著作人創作之範圍,是就他人平面美術著作製成立體物,因已有實施權
       之介入,之間已加入相當之智慧創作,實與重製之定義不符,而應認係另一著作之創作,自不
       能論以重製他人著作之罪。」

5.   最高法院84年度台上字第780號刑事判決
        「著作權所保護之對象,係表達構想之形態及其原創性,而所謂『重製』指以印刷、複印、錄
       音、錄影、攝影、筆錄及其他方法有形之重複製作,又美術著作依其著作性質僅專有重製、公
       開展示、改作權利而不及於依該著作圖形所製成之成品,至依圖形所製成之成品係實施權,圖
       形所蘊涵之原理、原則功能、技術應係專利權之範疇。查本件自訴人向內政部申請著作權登記
       者為『足(籃)球寶寶圖』之平面美術著作,而系爭被告生產之鑰匙圈為立體物,且其表面圖貌
       與自訴人之平面著作物亦有不同,被告並非翻製自訴人所取得著作權之圖,再被告生產之鑰匙
       圈,係以機械製造之『製成品』,該『製成品』既非著作,自非著作權保護之對象。」
[26]
6.   臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署86年度法律問題座談會提案[27]
        「法律問題:
       甲為某玩具廠老闆,乙為甲之友人,八十三年二月間,乙未經美商華特迪斯奈公司(下稱迪斯
       奈公司)授權,意圖營利由不詳處所取得仿『小飛象』(按小飛象為迪斯奈公司創作之卡通人物
       造型,該公司擁有小飛象美術著作,使用於玩具、衣服、漫畫書、錄影帶等商品,在我國享有
       著作權)造型之布偶套三百五十個,以每新台幣三元之價格,委請甲填裝棉花,甲為賺取利潤
       應允為之,嗣為警查獲,並扣得小飛象造型之布偶成品一百三十個,半成品二百廿個,問某甲
       有無罪責?
       討論意見:
       肯定說:甲應與乙共同成立著作權法第九十一條第二項之罪。理由:『小飛象』之造型人物為
               迪斯奈公司之卡通人物造型,早為大眾所知悉,使用於各種玩具、衣服、文物等商
               品,並在世界多國(含我國)發行之,該公司於七十八年間向我國內政部申請並領得美
               術著作之著作權執照,甲為玩具廠老闆,理應知悉『小飛象』造型為迪斯奈公司所享
               有之著作權,乃竟意圖營利應允某乙之要求,填裝棉花於「小飛象」造型之布偶套,
               使乙得以出售牟利,自屬與乙共同侵害迪斯奈公司之著作權,其將美術著作(平面)加
               工製成立體成品屬有形之重複製作,應屬重製行為,其所為應成著作權法第九十一條
               第二項之罪責。
       否定說:甲之行為應不為罪。理由:著作權所保護之對象,係表達構想之型態及其原創性,而
               所謂『重製』係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄及其他方法有形之重複製
               作,又美術著作依其著作性質僅專有重製、公開展示、改作權利,而不及於依該著作
               圖形所製成之成品,至依圖形所製成之成品係實施權,圖形所蘊涵之原理、原則功
               能、技術應係專利權之範疇(最高法院八十四年度台上字第七八○號刑事判決參照)。
               著作權法於八十一年六月十日修正前舊法第二十八條第一項第七款僅規定『就他人平
               面或立體圖形仿製為立體或平面製作者,視為侵害著作權』經修正後之新法則已無上
               開擬製規定,復按法律上之擬制規定,即將原無某特定法律效果之情形,以法條明文
               使之產生某特定效果,故修正後著作權法既無上揭擬制條款,自不得認此種情形亦屬
               侵害著作權,是本件將小飛象平面美術著作製成立體產品小飛象布偶,自不得謂為侵
               害著作權。乙交付於甲之仿『小飛象』造型之布偶套,甲僅填裝棉花於其內,亦難認
               係原重製行為,綜上所述,甲應不為罪。
        座談會研討結果:本案保留。(請原提案機關再予深入研究)。
        法務部檢察司研究意見:
        本件甲填裝綿花於仿『小飛象』造型之布偶,究竟有無侵害美商華特迪斯奈公司著作權,為
        參酌內政部八十三年三月十八日台(83)內著字第八三○三七九三號函說明四,就個案根據系
        爭圖形及布偶實物具體認定(最高法院八十六年度台上字第五二二二號刑事判決參照)。」

       司法院第50期司法業務研究會討論問題第8則針對此問題為研究結果,其結論與最高法院前揭判決及主管機關之見解相同:[28]
          「問題要旨:
        將平面美術著作製作成為主體玩具,即『角色人物之平面主體重製』,是否構成著作權
        法之『重製』?
        相關法條:
        著作權法第九十一條、第三條第一項第五款、第十款、第六條。
        法律問題:
        著作權中有所謂『角色人物之平面立體重製問題』,例如將某平面美術著作製作成為
        立體玩具,此時是否構成著作權法之『重製』,而須予以處罰規範?
        討論意見:
        甲說:
        認為此時係屬『實施』,並非重製,自非著作權所保護。最高法院八十四年度台上字第
        七八○號刑事判決)
        乙說:
        此時究屬重製,抑或實施行為,須就該平面之美術或圖形著作與轉變後之立體物加以
        比較認定,如僅係單純性質再現,即為重製作為,如未再現該美術著作內容,則屬『實施』
        行為。(最高法院八十六年台上字第五二二二號刑事判決)
        丙說:
        從目的解釋及比較法觀點,應採較廣義的重製概念,即重製係指著作之任何形式的圖
        著,故平面物之複製為立體形式,或立體轉為平面形式,均構成重製,較符合著作權法保護
        著作之精神及法理。(學者蔡明誠採此見解)
        研討結論:
        一、美術或圖形著作內容係以平面形式附著於該立體物上者,即為美術或圖形著作的
            重複製作,屬著作權法第三條第一項第五款所定『重製』之行為。
        二、立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容,如小鴨卡通
            圖製成小鴨玩具(立體物),且該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者,亦屬『重製』之
            行為。
        三、立體物上除前述第二點表現原平面美術或圖形著作之著作內容外,尚另有新的創
            意表現,且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作,即屬著作
            權法第三條第一項第十款所定『改作』之行為。此『立體物』即為同法第六條第一項所
            定『衍生著作』,亦受著作權法之保護。此種『改作』之行為,亦為著作權法所保護之
            行為,故立體物製成者,除令於著作權法第四十四條至第六十五條合理利用之規定外,
            亦需取得平面美術或圖形著作著作財產權人之同意,否則即有侵害著作權(改作權)之
            情事。」

 
11.1.6.4     最高法院及智慧財產法院最近之見解─區分實施權與單純內容再現之不同
       如上所述,81年6月10日修正著作權法以後,實務之見解均認為平面著作以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者為重製或改作;將平面著作之內容,依按圖施工之方法,並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖,將著作之概念製成立體物,其外觀與工程圖顯不相同,此已非單純之著作內容再現,而為實施。最高法院86年度台上字第5222號刑事判決對此區分方法為進一步之闡釋,判決稱:
      「著作權法第三條第一項第五款所稱『重製』係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影,或其他方法
     有形之重複製作者而言,並非以重複製作後所呈現之平面或立體形式為區別標準,故將平面之美
     術或圖形著作轉變為立體形式究屬重製,抑或實施行為,自需就該平面之美術或圖形著作與轉變
     後之立體物加以比較認定,如美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者,固
     為美術或圖形著作之重複製作,如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作
     內容者,亦為著作權法第三條第一項第五款所定之重製行為,例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具
      (立體物),該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者,即為重製行為,未再現小鴨卡通圖之著作內
     容者,則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為,不受
     著作權法之規範。原判決既認定被告將告訴人東映株式會社所登記之五星戰隊平面美術著作製成
     五星戰隊玩具,究竟該等製成之五星戰隊玩具有無再現告訴人所登記之五星戰隊平面美術著作之
     著作內容?原判決並未深入調查,詳加比較,遽以被告僅將告訴人之美術著作製成立體物,即認
     屬實施行為,與著作權法之重製行為有別,而為被告有利之認定,尚嫌速斷。(三)著作權法第三
     條第一項第十一款所謂『改作』係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創
     作者而言。故立體物上除以前述立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者外,尚
     另有新的創意表現,且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作,即屬上
     開所定之改作行為,此立體物即為著作權法第六條第一項所稱之『衍生著作』,亦受著作權法之
     保護。從而立體物製成者,自亦需取得平面美術或圖形著作財產權人之同意,否則即有侵害著作
     權(改作權)之情形。例如將素描繪畫變成雕塑即是。」[29]
 

    最高法院九十七年度台上字第六四一0號刑事判決亦採取此見解,判決稱:「將平面著作之內容,依按圖施工之方法,並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖,將著作之概念製成立體物,其外觀與工程圖顯不相同,此已非單純之著作內容再現,而為『實施』,應非著作權規範之事項,因著作權法對圖形著作,從未保護所謂『實施權』。上訴人雖指訴被告等按照系爭工程設計圖施工,將平面圖著作表現之概念製造成瓦斯安全調整器,構成侵害著作權之重製或改作云云。然依上開說明,被告等係將平面之工程設計圖內容,按圖施工,循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖,將著作之概念製成立體物之瓦斯安全調整器,係著作之實施,並非著作之重製或改作。」[30]
       智慧財產法院 102 年度民著上字第 20 號判決亦稱:「著作權法未保護圖形著作之實施權:依據專利權所製造或生產之產品,不等同於著作權法所規定之著作,故著作權法之規定,不可禁止他人依據專利法所規定之範疇,依相關之科技工程設計圖而為生產,反則專利法之生產成為著作權法之重製,使著作權法之刑事處罰規定,限制他人依據專利法所得主張之權益,則專利法將無意義可言。故將平面著作之內容,依按圖施工之方法,並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖,將著作之概念製成立體物,其外觀與工程圖顯不相同,此已非單純之著作內容再現,其為實施行為,應非著作權規範之事項。因著作權法對圖形著作,未保護所謂實施權(參照最高法院97年度臺上字第6410號刑事判決)。職是,將平面之設計圖內容,按圖施工,循著作標示之尺寸、規格或結構圖,將著作之概念製成立體物,係著作之實施,並非」著作之重製或改作…被上訴人已琳公司按圖施工之方法,並循上訴人圖形著作標示之尺寸、規格或結構圖,將著作之概念製成立體物,其外觀與上訴 人『RAINIER 系列產品及配件設計圖』圖形著作不同,並非單純之著作內容再現,而為實施行為,應非著作權規範之事項,因著作權法對圖形著作,從未保護實施權。」[31]
 
       自上揭最高法院及智慧財產法院判決及相關之研究結論觀察,司法實務見解已與主管機關見解一致:即平面著作轉為立體物時,如該著作係以平面形式附著於立體物上,乃為美術或圖形著作之重製或改作。又如以立體形式單純內容再現平面美術或圖形著作之內容者,亦為著作權法第3條第1項之重製或改作行為,例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具(立體物),該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者,即為重製行為。其再現時苟另有創意表現,更可能構成改作。至於依著作標示之尺寸、比例、規格或器械結構圖,以按圖施工方法將著作表現之概念製作成立體物者係實施,非著作權法上之重製或改作。例如,依機車引擎設計圖製造機車引擎,即屬實施。雖然如此,對於立體著作(例如美術工藝品) 與立體物間之單純著作內容再現,或立體著作轉成平面之單純著作內容再現之情形仍未論及,自伯恩公約及比較法觀察,作者認為對著作之保護仍有未週,詳如下述。
 
11.1.6.5     比較法之觀察
1.    伯恩公約
       伯恩公約第2條第1項明定:「文學及藝術應包括…應用美術著作…及有關地理、地形、建築、或科學之三度空間(three-dimensional)著作」其中有關三度空間著作之保護標的雖僅提及地理、地形、建築、或科學相關之著作,但美術工藝品為應用美術著作之一種,原則上亦為三度空間著作。至於有關重製權之定義部分,同公約第9條第1項又規定:「本公約所保護之文學藝術著作之著作人專有授權他人以任何方式或形式(in any manner or form)重製其著作之權利」。所謂任何方式,當然包括以三度空間方式再現他人著作內容之情形在內。足見無論係何種著作,亦無論平面或立體,著作人均專有重製為二度或三度空間著作之權利。據此推論,美術、圖形著作之表達方式在二度空間與三度空間之互轉當然亦應認為著作人專有之重製權之範圍。

2.     美國法
       美國著作權法第101條規定:「圖畫、圖形及雕塑著作包含二度及三度空間之美術、圖形藝術、應用美術、攝影、版畫及美術重製物、地圖、地球儀、圖表、圖解、模型及包含建築設計之科技製圖。此類著作亦包含美術工藝品之表達方式,但不及於機械或實用性質部分;前揭所稱實用物品之設計,僅當該設計所包含圖畫、圖形或雕刻之特徵可與該物品之實用性質層面分離辨識,且該特徵並可獨立存在時,方屬之」[32]
       是以依美國著作權法之規定,著作權法所保護之著作廣泛地保護屬於二度或三度空間之作品。惟若立體物係屬於實用物品(useful article) 時,美國著作權法並非當然予以保護。依前揭條文及聯邦法院判決所示,若當該實用物品之圖畫、圖形或雕刻之具有美術(aesthetic)之特徵,該特徵且可在物理上(physically)或觀念上(conceptually),與物品之功能性(functional)或實用性(utilitarian)層面分別觀察辨識而獨立存在,該圖畫、圖形或雕刻方具有著作權法保護之適格。換言之,「可分離性」(separability)乃是判斷著作權侵害之基準[33]。故以平面繪製而具有實用性之圖形或工程科技圖,雖能限制他人為二度空間之複製,但如美術成分不能與實用層面或其功能獨立分離而能辨識時,將不能禁止他人利用該設計圖製作成立體之三度空間之實用物。其中所稱之「特徵之可分離性」實與我國最高法院所稱之「單純性質再現」有異曲同工之妙。
       至於有關重製權之範圍,美國著作權法第113條規定:「除本條b項及c項另有規定外,第一百零六條所定重製有著作權之圖畫、圖形及雕塑著作之專有權利(exclusive right)應包括重製為任何種類之物品,無論該物品是否具有實用性。」職是,平面或立體著作,無論轉換為二度或三度空間之表達形式,亦均受美國著作權法之保護。
 
3.     英國法
        1988年11月15日,英國國王批准「著作權、設計及專利法」(The Copyright,Designs nd Patents Act    1988) 。其中除有關專利權等少部分即時生效外,其餘自1989年8月1日起施行。
       英國著作權法向來就平面與立體,或立體與立體間之互轉重製均視為重製,其第17條第3項即明文規定:「有關美術著作之重製包括將二度空間之著作複製為三度空間之著作,以及將三度空間之著作複製為二度空間之著作。」[34]因此早於1916年時,英國法院即在Bradbury案[35]宣稱:被告在舞台上之穿著及動作模仿原告擁有著作權之卡通人物之造型,此構成二度空間之著作複製為三度空間之表達方式之著作權侵害。
       惟如條文所述,此種空間互轉之保護限於美術著作而不可能及於其他著作。故在Brigid
Foley案[36],原告所出版之書係屬文學著作(literary copyright),原告擁有著作權,被告雖根據原告文字著作之指示(instructions)製成物品,性質上已將二度空間之著作複製為三度空間之作品,但法院仍認為非屬著作權之侵害。
 
4.    德國法
       德國1965年著作權法第16條第1項所稱之重製(Verviefaeltigung)概念包含甚廣,泛指任何形式之固著(Festlegung),只要人類感官能直接間接感知即可構成重製。無論其係直接出自原件、重製物或依記憶而完成者,均無關緊要。至於平面或立體著作形式間之「空間形式互換」(Dimension-svertauschung)則亦無妨於重製權之侵害[37]。因此,德國聯邦最高法院判決稱:將畢卡索之青銅雕塑著作描繪於平面紙張,亦屬重製之侵害[38]
 
11.1.6.6      問題評析-兼評「依建築圖建造建築物」是否包括依「建築結構圖」建造之法律疑義
       按平面著作轉為立體多發生於美術或圖形著作,其情形不外下列3種:第1. 平面著作以平面形式附著於立體物上,例如圖案繪於立體茶杯;第2. 平面著作之內容單純性質再現為立體物,例如平面卡通人物造型製作為立體人物,而外觀相同;第3. 平面之著作之內容,依按圖施工之方法,循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖,將著作之概念製作成立體物,例如平面之機械圖製作成機械實物,其外觀與工程圖顯不相同。
       就第1種情形而言,本質上仍係平面與平面之重製,內政部著作權委員會及實務之見解相同,均認為構成重製,此並無異論。有爭議者為第2及第3種情形。內政部著作權委員會83年3月18日函認為將平面著作在立體物上以立體形式單純性質再現著作之內容,如無創意,構成著作之重製,如再現時具有創意,則可構成改作。至於第3種情形,於平面轉為立體時,已非單純之內容再現,則為實施,而非著作權法規範之範圍。該文雖晦澀難明,但究其意旨,應有如上述。
       惟法院之實務之見解向來不一。向來多認為新法既刪除舊法第28條之規定,且重製之定義並無平面製成立體或由立體轉為平面之規定,而新法第3條僅就建築設計圖建造建築物規定為重製,而未及於圖形著作、工程科技圖形及美術著作(第58條之重製雕塑物除外),足見必須圖形本身平面重製,而不及於實施或製成立體成品之行為,認實施權為專利權之保護領域,而非著作權之保護範圍。換言之,依該種見解,除了雕塑著作及建築著作外,著作權法對於二度空間轉為三度空間之作品並未為規範,故以立體之美術製成品重製於二度空間固不侵害他人著作權,即將二度空間之美術著作製成立體物、或立體物與立體物間之抄襲原則上亦均不構成重製。析言之,對於第2及第3種情形,實務上多未為區分,而持否定之態度。
       惟實務上此種見解殊嫌粗糙。於第3種情形,認係著作之實施,不受著作權法保護,固屬當然。但在第2種情形,平面著作僅係單純性質再現於立體物上,如小鴨卡通轉為小鴨玩具然。茲該美術或圖形著作之外形特徵,既可在物理上或觀念上與物品之功能或實用層面分離觀察辨識而獨立存在,而該分離後之外形特徵復與原平面著作相同或近似,自可構成重製或改作,此無論自論理分析、比較法觀點、或自著作權法修正背景觀察,均應採如此之見解。
       最高法院86年度台上字第5222號刑事判決即採如此之見解,認為第2及第3種情形應分別判斷,認為「非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為,不受著作權法之規範」,而應區別其具體情形,「如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者,亦為著作權法第三條第一項第五款所定之重製行為,例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具(立體物),該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者,即為重製行為。」反之,「未再現小鴨卡通圖之著作內容者,則為實施行為。」抑有進者,最高法院又對於前揭美術或圖形內容以立體形式再現但有創意者予以分析,認為在立體物上除以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者外,有時尚另有新的創意表現,此時即屬對於原著作之改作,仍亦須取得平面美術或圖形著作財產權人之同意,否則即侵害原著作財產權中之改作權。例如將素描繪畫變成雕塑,其外形相似,但雕塑已賦予相當之原創性,但仍屬改作。
       最高法院此種見解殊值稱許,所謂「單純性質再現」一語雖係我國所獨有,但其法理精神與判斷之結果實與美國著作權法並無二致。惜最高法院仍未對立體著作以平面形式再現或立體著作以立體形式模仿是否構成重製或改作一節表示其意見,僅論及平面轉立體之情形。
       惟前揭內政部85年7月16日台(85)內著會發字第8511770號函已就以立體形式單純再現平面美術著作內容時,此時予以拍攝而製版印於包裝盒,認定屬「重製」之行為,又如該立體物即為原美術著作之改作,則將該立體物拍攝並製版印刷於包裝盒,亦認定屬於重製,似已跨越83年之解釋及最高法院1997年判決之範疇,而及於立體轉為平面或立體與立體互轉之保護,該解釋堪供實務之參考。
       自比較法觀點言,最高法院此種見解亦未能完全符合國際著作權公約之規定。伯恩公約雖對於平面圖形或美術著作製成立體物品是否構成重製一節未特別明文予以規定,但第2條第1項已明定有關地理、地形、建築、或科學之三度空間之著作均在著作權保護之範圍,且第9條第1項更明定著作人專有授權他人以任何方式或形式重製之權利,足見著作權所保護之範圍應不以平面著作在三度空間再現之情形為限。我國加入WTO以後,因TRIPS第1條及第9條之規定,必須以伯恩公約第1條至第21條之保障為最低標準,有關三度空間著作之互轉問題應採相同之解釋方符國際條約之要求。美國著作權法對於三度空間著作之保障更廣泛及於美術、圖形、應用藝術、相片、藍圖及藝術複製品、地圖、地球儀、圖表、科技工程圖、圖表、模型及藝術手工藝品。另英國著作權法第17條亦規定有關美術著作包括平面及立體,其相互間之轉換可構成重製。德國亦然。揆前揭公約及各國之立法意旨,不僅已分別保護上開著作之平面與立體之著作,且重製權及於其相互間之轉換,涵蓋我國圖形及美術著作之範圍,其規定與74年著作權法將平面或立體圖形著作轉變為立體或平面者,均視同重製之精神實無二致。我國著作權法未依國際趨勢而為適當修正,實有待商榷。最高法院雖對平面著作在三度空間之單純再現有精闢之判決,但對於三度空間著作之互轉之保護則仍待參照國際著作權法保障之趨勢及前揭著作權委員會之解釋,於未來案例為進一步闡釋,以補救法律條文缺漏不明,並符合立法原意及實際需求。
       附帶討論的是目前實務上仍有疑義者為著作權法第3條第1項第5款後段例示:「或依建築設計圖或建築模型建造建築物者,亦屬之。」其中依建築模型建造建築物者固無問題,但依建築設計圖建造則有疑義。按依建築圖建造建築物之情形應可分為依建築外觀圖以及建築結構圖,依前者之建築外觀圖建造建築物,係外觀之單純再現,應屬於著作權法之重製,但在依建築結構圖建造之情形,則有認為係屬實施行為,係依標示之尺寸、規格或器械結構圖等以按圖施工之方法將著作表現之概念製成立體物,參考前揭智慧財產局92年5月28日智著字第0920003350-0號函說應不構成著作權法上之重製云云[39]。惟本書作者認為:一般依機械圖之標示尺寸施工之情形,著作權法並未予以特別規定保護,故主管機關及司法實務認定為實施而非重製,固屬妥適,但本法特別強調依建築設計圖建造建築物,如認依建築設計圖施工僅係建築外觀圖施工,則著作權法又何必特別予以規定,僅按歷年解釋及司法實務見解解釋實施不予保護即可,何必特別明文規定依建築設計圖建造建築物亦屬重製。故解釋上應認著作權法第3條第1項第5款後段例示所稱:「或依建築設計圖或建築模型建造建築物者,亦屬之。」應解釋為包括依建築結構圖施工之實施在內。

 
[1] 本版將傳統所稱之固著(fixation)改稱為附著,理由在於著作權法已將暫時性重製列為重製之態樣,而電腦為暫時之重製時,其儲存時間可能甚為短暫,而固著有永久儲存之意,與暫時性之概念有所不合。
[2] 附著在本書之概念與固著有別,固著有長久重製之意,例如儲存於硬碟或軟碟或 DVD、VCD等均是。附著則包含長久或暫時之重製,該資訊依附於有體物可為固著,亦可為非固著(例如存於RAM),隨時可因電源關閉而消失,故本書使用附著以避免爭議。
[3] 美國著作權法§101有關「copy」之定義即為:「Copies are material objects...」
[4] 英國 The Copyright, Design and Patents Act 1988 Article 17 (2)原文:「 Copying in relation to literary,dramatic, musical or artistic work means reproducing the work in any material form...」
[5] 內政部委託蔡明誠編印,國際著作權法令暨判決之研究,肆─德國著作權法令暨判決之研究,第63頁。
[6] ROM(Read Only Memory)中文譯為唯讀記憶體。此種記憶體係將電腦程式或資料燒錄於積體電路中,即使電源關閉亦不致使資料流失。其與RAM最大之不同在於電腦系統不能隨意將資料載入,而且不需要電力即可長久保持資料。ROM之種類有PROM(Programmable Read Only Memory)、EPROM(Erasable Programmable Read Only Memory)、EEPROM (Electrically Erasable Programmable Read Only Memory) 。主機板上基本輸出輸入系統(BIOS)之資料即存於 ROM。
[7] 有關網路下載之默示授權之界線、共享軟體(shareware)或免費軟體(freeware)授權之界線等問題詳本書第II冊13.2.23.2.
[8] 某光碟月刊之負責人、發行人、主編等利用網路進入教育部學術網路中山大學站,將著作權人在該站信件討論區上發表之信件截錄並製成光碟,當贈品隨書販售,經被害人提起告訴。台北地方法院檢察署84年度偵字第5185號起訴書認為:「自電子佈告欄(BBS)截錄會員發表之著作或通訊內容並重製成光碟,乃將以電子形式儲存之著作由網路下載(download),使其內容再現於另一不同之儲存媒介,自應認為構成重製。」起訴書內容可見於資訊法務透析,84年11月,第20頁至第23頁。相關之評論見王明禮,網路世界上的著作權問題─從光碟月刊事件談起,資訊法務透析,84年11月,第24至25頁。該案嗣經台灣高等法院85年度上訴字第4501號判決被告侵害著作權(判決全文見資訊法務透析86年7月號),並經最高法院以86年台上字第7267號判決駁回被告之上訴確定(判決全文見月旦法學雜誌87年2月號(No.33),第133頁以下)。
[9] 相關網路伺服器上之自動重製與合理使用之討論見本書第二冊 14.10.3.
[10] 重製是否應以有形為要件,其實無一定之解答, 端視有形如何定義而定。如將有形定義為人類感官可直接感知,則數位之儲存無法以眼睛辨識,須依賴機器感知,則此重製乃非有形。學者蔡明誠即曾質疑使用有形之概念是否適用於數位化之儲存,頗有疑義。見圓桌論壇─暫時性重製座談會紀錄,智慧財產權月刊,第50期,92年2月,第81頁。如將有形定義為有體物之儲存,則數位資訊之儲存縱非人類感官所能直接感知,亦是有形。按我國著作權法傳統理論將著作內容利用分為有形利用與無形之利用,或有形再現與無形再現,重製屬有形再現,公開演出等屬無形再現。92年修正之著作權法將重製定義為非以有形為必要,依此邏輯,重製即可為無形重製,此種解釋與傳統概念實有未合,是否有必要將有形採如此狹義之定義亦值得斟酌。
[11] 電腦內儲存資訊之記憶體,以電源關掉以後之效果分,可分為「揮發性」(volatile)及「非揮發性」(non-volatile)記憶體。所謂揮發性,係指電源關閉後,記憶(儲存之資訊)即消失而言,例如DRAM及SRAM 即是。至於非揮發性,則有FLASH RAM 及 MRAM 等。又記憶體如以讀寫資訊之方式分,可分為「隨機存取」(random access)及「非隨機存取」,前者如DRAM,SRAM及MRAM,後者如FLASH RAM(但有認為Flash 為ROM 者)。DRAM (Dynamic Random Access Memory)稱為動態隨機存取記憶體,茲所謂動態,乃指記憶體必須藉助持續不斷為週期性之充電,以保持記憶體之資料不致消失。依設計架構及速度分類,DRAM可分為 FPM  DRAM  (Fast Page Mode DRAM)、EDO DRAM (Extended Data Out DRAM), BEDO DRAM (Burst Extended Data Out DRAM)、SDRAM(Synchronous  DRAM) 等,其中 EPM DRAM 問世最早,速度最慢,EDO DRAM 及 SDRAM 則速度較快。惟目前更高速之DRAM 架構已為DRDRAM (Direct Rambus DRAM)及DDR SDRAM(Double Data Rate SDRAM)所取代,其中自DDR之新一代DDR3 已正式已成為主流產品,其耗電量更低。
SRAM (Static Random Access Memory)稱為靜態隨機存取記憶體。所謂靜態,即指不必繼續不斷充電資料即得以儲存而言。SRAM之速度較 DRAM快,但成本較高,故通常只有快取記憶體 (cache)才使用 SRAM 。
[12] 快取記憶體(cache)是一種較小且較快速存取之SRAM記憶體,可直接讓CPU存取資料(data),以節省使用主憶體(main memory)之時間。當CPU處理資料時,它會先到cache中去尋找,如果資料因之前的操作已經被暫存其中,就不需要再從主記憶體中讀取。由於CPU執行速度比前往主記憶體的讀取速度快(中間需經過匯流排傳輸),因此CPU所需資料如均要自主記憶體讀取,就必須等待而造成時間浪費。提供快取記憶體之目的即是為了讓資料存取速度加快。快取記憶體因功能不同而設計多層級(multi-levell caches)。通常包含L1快取記憶體(Level 1 on-die cache;第一層晶片上快取記憶體);L2快取記憶體則容量較L1快取記憶體大,早期被放在CPU晶片外部基板或主機板上,但目前已經整合為CPU內部的標準元件而直接放於晶片上,通常容量為4MB;L3快取快憶體則配備於更高級之電腦,有安裝於主機板,但亦有整合在晶片上而稱為第三層晶片上快取記憶體(Level 3 on-die cache),例如 Intel Core I7即在晶片上放8MB容量之第三層快取憶體。
[13] Cyberspace 一詞出自 William Gibson 在1994年所寫的一本科幻小說。其中,將「類神經人類」(Neuromancer)所生存之世界定義為 Cyberspace,包括所有互為連結之電腦、網路及真實世界中之一切事務。「Cyber」即指人與機器之交互運作,而 Cyberspace 所指的就是人與電腦以及網路所共同交織出來的世界。
[14] WWW係World Wide Web 之簡稱,中文譯為全球資訊網。在傳統之internet服務中,大多限於純文字之操作介面,且須使用不同之工具程式才能使用。但全球資訊網(WWW) 能使用單一瀏覽器(browser)享用包括聲音、影像、動畫等多媒體資訊,並在網路上之連接平台為相關資源的連結(link),以便藉由瀏覽器進行資料的存取。
[15] 參見資策會科技法律中心,著作權面對高科技發展之因應措施,第2年報告,86年12月29日,第9-16頁。
[16]歐盟2001年著作權指令Article 5第1項「Exceptions and limitations」之原文為:「1. Temporary acts of reproduction referred to in Article 2, which are transient or incidental [and] an integral and essential part of a technological process and whose sole purpose is to enable: (a) a transmission in a network between third parties by an intermediary, or (b) a lawful use of a work or other subject-matter to be made, and which have no independent economic significance, shall be exempted from the reproduction right provided for in Article 2.」
[17] 歐盟2001年著作權指令前言第33項原文:「The exclusive right of reproduction should be subject to an exception to allow certain acts of temporary reproduction, which are transient or incidental reproductions, forming an integral and essential part of a technological process and carried out for the sole purpose of enabling either efficient transmission in a network between third parties by an intermediary, or a lawful use of a work or other subject-matter to be made. The acts of reproduction concerned should have no separate economic value on their own. To the extent that they meet these conditions, this exception should include acts which enable browsing as well as acts of caching to take place, including those which enable transmission systems to function efficiently, provided that the intermediary does not modify the information and does not interfere with the lawful use of technology, widely recognised and used by industry, to obtain data on the use of the information. A use should be considered lawful where it is authorised by the rightholder or not restricted by law.」
[18] 原92年行政院版草案仿歐盟著作權指令第5條第1項,僅排除中繼性傳輸於重製權範圍之外,並未限縮為合法之中繼性傳輸,後來應美方之要求,增訂限於合法中繼性傳輸,但在黨團協商時,「數位匯流排立法推動聯盟」之委員要求刪除合法之文字。93年修法時予以恢復。章忠信先生特別指出:此種規定將使網路中繼性傳輸之服務業者(例如電訊業者)處於隨時無意間觸法之狀態,基於技術中立之原則,宜將所有之中繼性傳輸排除於重製權範圍,以利數位產業內容之發展。詳見章忠信先生對此提出嚴厲之批評,93年新修正著作權法之析疑,萬國法律,94年2月,第94 頁。
[19] 有關網路上超連結所引發之著作權法上爭議,請參考資策會常天榮研究員於87年9月30日於「著作權法修正諮詢委員會」第4次諮詢會上之報告及其他委員之討論;馮震宇,網站游移就像走灶腳?─超連結法律侵權爭議莫衷一是,工商時報,88年8月29日,第14版;馮震宇,魚目混珠其行可誅─訊框連結網站的法律爭議,工商時報,88年9月5日,第14版(馮文將 framelink 譯為訊框連結);常天榮,視框連結法律爭議猶待釐清,工商時報,88年10月3日,第13版。
[20] 美國在1997年2月曾發生視框連結爭議之案件,被告TotalNews以視框連結之方式將其他新聞媒體之新聞顯示在其網站上,因而被原告華盛頓郵報公司(The Washington Post Company)起訴侵害商標、不公平競爭、不實廣告(false advertising),惟嗣後兩造和解結案。有關此案件之討論,請參考Kenneth Freeling and Joseph E. Levi, Protests Web Programming Trick, The New York Law Journal, May 19, 1997;Martin H.Sampson, Hyperlink at Your Own Risk, The New York Law Journal, June 24,1997.資料網址:http://www.ljextra.com/internet/0624hyper. html. 
有關視框連結與公平交易法之關係,行政院公平交易委員會以88年9月14日(88)公參字第8810773─001號函稱:「視框連結是否適用公平交易法,亦需視個案具體情況而定,如連結網站與被連結網站是否在同一市場互為競爭對手、是否有積極行為使人與相關事業或消費者普遍認知之他人營業混淆、積極攀附他人商譽、榨取他人努力成果等或其他足似影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」
[21] 在87年10月底台北市市長選舉電視辯論會時,首開網路直播之先例,吸引近百萬人上網觀看,但亦引起網路上公開傳輸權之爭議。按該次電視辯論會係由公共電視、中華電信影音中心網站、華淵資訊( 負責北美地區)及取得授權之夢想家網站進行網路直播。宏碁大觀園網站在網站中標明「影音直播台北市長辯論會實況」,但卻非真正轉播,而是連結至中華電信影音中心網站,以利用公視之畫面,因之引起公視及中華電視影音中心網站之抗議,認為宏碁大觀園連結該次辯論實況時,並非直接連結至網站之首頁(homepage),而是直接連結至網站內部之畫面,且未標明網站出處,已構成非法侵害。此即為「深處連結」之實際爭議案例。引自聯合報,87年11月2日,第6版。
美國在1997年亦發生深處連結之爭議。原告Ticketmaster指訴被告Microsoft所經營之seattle. sidewwalk.com 網站(一般稱為city guide)未經原告之授權,以超連結之方式,將上網者引導至原告之網站,但與前述 TotalNews案不同的是,被告繞過原告網站上含有廣告之首頁(homepage),直接使上網者瀏覽原告網站上之售票網頁,因認被告違反商標法及若干加州州法。本案亦於1999年和解。有關此案件之討論,同前註。
[22] 88年5月間,全國教師會與教育部間即曾為此類型之網頁連結發生爭執。緣全國教師會在未知會教育部之情形下,利用網路連結之方式,引用教育部「資訊教育軟體與教材資源中心」網頁內容。當使用者點選全國教師會網頁上「教材資源」單元時,會直接連到台灣師範大學電算中心所整理的教育資源學校目錄頁,直接跳過「資訊教育軟體與教材資源中心」版權頁(入口網頁),但教師會網頁之外框卻沒有變,不知情之使用者,若不按教師會網框上之「回首頁」,會誤以為該資料係全國教師會所整理之資料。此類型之連結已非單純之視框連結,而包含深度連結。若全國教師會網站於設計時去掉視框,並先進入資教中心入口網頁,即合於網路默示授權及合理使用之規定,且無姓名表示權被侵害之問題。相關之爭議見聯合報88年5月22日第49版及同年月23日第49版之報導及記者李若松所撰「侵權之說何來」之分析文。
[23] 智慧財產局101年12月4日電子郵件1011204之意旨亦同。
[24] 經濟部智慧財產局99年11月10日智著字第09900109710號函亦稱:「如該設計圖是受本法保護之圖形著作,而依該設計圖所標示之尺寸、規格或結構圖等以按圖施工之方法製作,乃屬『實施』之行為,並無涉及本法賦予著作財產權人專有之『重製』或『改作』等權利。因此,尚無侵害『鈦手鍊設計圖』之著作財產權之虞。」
[25] 前內政部著作權委員會於其所出版之「認識著作權第二冊(修訂版)」第113-114頁除解釋著作內容以平面形式附著於立體物上及以立體形式單純性質再現著作內容外,有關實施部分,特別說明稱:「至於依著作標示之尺寸、比例、規格或器械結構圖,以按圖施工方法將著作表現之概念製作成立體物者係實施,非著作權法上之重製或改作。例如,依機車引擎設計圖製造機車引擎,即屬實施。」
[26] 引自司法院公報第37卷第9期。
[27] 法務部公報第221期,87年11月30日,第182頁。
[28] 司法院刑事廳編輯,刑事法律專題研究(18),90年12月出版,第792頁以下。
[29] 判決全文見資訊法務透析,87年7月,第A-1至A-3頁。
[30] 最高法院九十六年度台上字第五三九四號刑事判決稱:「被告等如有依系爭科技工程設計圖製造瓦斯防爆自動控制器,將該平面圖形著作,轉變成立體物,能否謂非侵害著作權之重製行為,即非無研求餘地。」此見解與向來專責機關智慧財產局及司法實務之見解不同,此不同見解並不為臺灣高等法院臺中分院96年度重上更(五)字第144號刑事判決所認同,判決稱:「如其享有著作權,亦僅有禁止他人重製等著作財產權,而不得要求他人依其圖形之尺寸、規格等內容生產,否則『生產』與『重製』即屬同義,民安公司按圖施工,將著作表現之概念製作成立體實物(即生產零件部分)部分,未侵害著作權。」本案上訴至最高法院後,最高法院以前揭之九十七年度台上字第六四一0號刑事判決確定如上述。
[31]本判決經最高法院以其他理由發回後,智慧財產法院以104年著上更(一)字第1號判決採同一鑑定結論判決確定。
[32] 美國著作權法§101對於圖畫、圖表及雕塑著作(Pictorial, graphic, and sculptural works)定義為包括:「two-dimensional and three-dimensional works of fine, graphic, and applied art, photographs,prints, and art 
reproductions,maps, globes, charts, diagrams, models, and technical drawings, including architectural plants. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial,  graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified  separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article." 」
[33] 此即美國著作權法上所稱之「實用物原則」(The useful article doctrine)。先驅案例為Mazer v. Stein347U.S.201,   
100 USPQ 325 (1954)。在該案中被告將原告有著作權之女舞蹈者小雕塑(a small statue of a Balinese dancer)仿製在燈座,被告主張雕塑是美術燈之一部分,具有實用價值,該實用物之設計應不受著作權法之保護,否則將造成著作權與專利法中新式樣專利(design patent)之重疊。惟美國最高法院判決稱美術著作不因其變為實用物品之一部分即失其著作權法保護之適格。該雕塑燈座整體觀察雖具實用性,但其美術(aesthetic)成分既可與實用層面分離辨識,自構成對原告著作權之侵害。原告雕塑可著作權性之特質不因其嗣後作為實用物之一部分而影響其受保障之適格。參考 Nimmer on Copyright,1999, §2.08[H][3]; I.P. Goldstein, Copyright §2.5.3.1 b. (1989);J.Thomas McCarthy, McCartht's Desk Encyclopedia of Intellectual Property (Washington, D.C.:The Bureau of National Affairs, Inc. 2nd ed., 1995), 464-5.
[34] 該條項原文為:「In relation to an artistic work copying includes the making of a copy in three dimensions of a two-dimensional work and the making of a copy in two dimensions of a three-dimensional work.」以下所討論之案例均參見Gerald  Dworkin & Richard D. Taylor, Blackstone's Guide to the Designs & Patents Act 1988 (London: Blackstone, 1989),第59至60頁。
[35] Bradbury, Agnew & Co. v. Day [1916] 32 TLR 349.
[36] Bridgid Foley Ltd. v. Ellot [1982] RPC433.
[37] 參照內政部85年度研究報告,德國著作權法令暨判決之研究,國際著作權法令暨判決之研究─肆,蔡明誠編,85年4月,第63頁。
[38] 引自黃莉玲,美術著作之研究,86年6月,台灣大學法律研究所碩士論文,第137-8頁。
[39] 張懿云,著作權法及相關案例介紹,國立台灣大學科際整合法律研究所編印,96年2月,第64 頁。